Resumen de la Resolución: Pierre Fabre Ibérica, S.A. vs Isdin, S.A. Isdin 100+

Transcripción

1 Resolución de 21 de enero de 2016 de la Sección Sexta del Jurado de AUTOCONTROL por la que se desestima la reclamación presentada por la compañía Pierre Fabre Ibérica, S.A. frente a una publicidad de la que es responsable la compañía Isdin, S.A. La Sección desestimó la reclamación declarando que la publicidad no infringe la norma VI del Código de Autorregulación para una comunicación responsable en el sector de la perfumería y cosmética de STANPA. Frente a dicha resolución Pierre Fabre Ibérica, S.A. interpuso recurso de alzada que fue desestimado por el Pleno en su resolución de 23 de febrero de Resumen de la Resolución: Pierre Fabre Ibérica, S.A. vs Isdin, S.A. Isdin 100+ Resolución de 21 de enero de 2016 de la Sección Sexta del Jurado de AUTOCONTROL por la que se desestima la reclamación presentada por la compañía Pierre Fabre Ibérica, S.A. frente a una publicidad de la que es responsable la compañía Isdin, S.A. La reclamación se formula frente a la publicidad de cinco productos de protección solar de Isdin difundida en el punto de venta, en Internet (a través de la página web en un folleto dirigido a consumidores finales y en prensa dirigida a profesionales sanitarios que incorpora menciones directas o indirectas a factores de protección solar (SPF) superiores al factor 50+ (en concreto, SPF 100+ o SPF 90). El Jurado declaró que la publicidad de Isdin no resultaba contraria con la norma VI del Código de Autorregulación para una comunicación responsable en el sector de la perfumería y cosmética de STANPA en relación con los factores de protección solar. Así, el Jurado entendió que un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz se encuentra familiarizado con la presencia de este tipo de indicadores en el etiquetado y en la publicidad de cremas de protección solar, y por tanto, asocia e identifica clara y fácilmente los números 100 y 90 con el factor de protección solar atribuido al producto. De esta manera, el Jurado rechazó el argumento del reclamante por el cual un consumidor medio al ver los números 100 o 90, por un lado, pueda concluir que el producto en cuestión proporcione un 90% o un 100% de protección, y por otro lado, que el grado de protección es el doble que en el caso de aquellos productos en los que se hace constar un SPF 50. El Jurado descartó igualmente cualquier infracción del Código STANPA en relación con la incompatibilidad de la publicidad reclamada con la Recomendación de la Comisión de 22 de septiembre de Así, el Jurado argumentó que la Recomendación, por su propia naturaleza, carece de carácter vinculante. Además, en el expediente quedó acreditado la existencia de productos de fotoprotección en el mercado que ostentan e indican un factor de protección solar de 100+, así como suficiente doctrina científica que avala la utilización del factor real de protección en dichos productos. 1

2 Recurso de alzada Frente a dicha resolución Unilever interpuso recurso de alzada que fue desestimado por el Pleno en su resolución de 23 de febrero de

3 Texto completo de la Resolución del Jurado: Pierre Fabre Ibérica, S.A. vs Isdin, S.A. Isdin 100+ En Madrid, a 21 de enero de 2016, reunida la Sección Sexta del Jurado de Autocontrol, Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial, presidida por D. José Manuel Otero Lastres, para el estudio y resolución de la reclamación presentada por la compañía Pierre Fabre Ibérica, S.A. contra una publicidad de la que es responsable la compañía Isdin, S.A., emite la siguiente RESOLUCIÓN I.- Antecedentes de hecho. 1.- El pasado día 8 de enero de 2016, la compañía Pierre Fabre Ibérica, S.A. (en lo sucesivo, Pierre Fabre ), presentó una reclamación frente a una publicidad de la que es responsable la compañía Isdin, S.A. (en adelante, Isdin ). 2.- La reclamación se formula frente a la publicidad de cinco productos de protección solar de Isdin difundida en el punto de venta, en Internet (a través de la página web en un folleto dirigido a consumidores finales y en prensa dirigida a profesionales sanitarios (en adelante, las Piezas Publicitarias ), que incorpora menciones directas o indirectas a factores de protección solar (en adelante SPF, acrónimo de la expresión inglesa Sun Protection Factor ) superiores al factor 50+ (en concreto, 100+ ó 90). 3.- A juicio de Pierre Fabre, el uso de SPFs superiores a 50+, combinado con otros claims relativos a las características de los productos objeto de la reclamación, así como la inserción en el nombre comercial de los mismos del término ultra yde referencias a los valores 100 y 90, alterarán la decisión de compra de los consumidores, al trasladar el mensaje de que aquéllos ofrecen una protección total (100%), el doble que otro producto con SPF 50+, cuando no es cierto. Pierre Fabre destaca como aspecto central de su reclamación que la correlación entre factor y grado de protección no es lineal así como que las diferencias en la absorción de los rayos UVB entre productos con grados de protección cada vez más altos van disminuyendo progresivamente hasta valores mínimos cuando se sobrepasa el SPF 15. Por otro lado, resalta que ni siquiera con un SPF 200 se consigue una protección del 100%. 3

4 En relación con lo anterior, la reclamante sostiene que el consumidor medio de los productos solares desconoce tanto el significado del SPF, como su correlación con el grado de protección frente a la absorción de los rayos UVB, motivo por el cual alega que un consumidor entenderá que un producto con referencias directas o indirectas a un SPF 100 protegerá el doble que un producto con SPF 50, alterando así su decisión de compra. Sin perjuicio de lo anterior, Pierre Fabre alega igualmente que la forma de comunicar al público el SPF de los productos de Isdin es contraria a la Recomendación de la Comisión de 22 de septiembre de 2006 relativa a la eficacia de los productos de protección solar y a las declaraciones sobre los mismos (en adelante, la Recomendación CE ), en la que se recomienda que con el ánimo de favorecer la comparación entre diferentes productos sin que disminuyan las opciones del consumidor, para indicar el SPF en el etiquetado se utilicen números que oscilen entre 6 y 50+, además que no deben hacerse declaraciones en relación con los productos solares que conlleven una protección al 100% frente a la radiación UV, como bloqueante solar o protección total. Por último, la reclamante sostiene que el hecho de que los productos Isdin se adquieran principalmente en farmacias no excluye el engaño al consumidor y que la necesidad de autorización previa para publicitar los productos que tienen la condición de producto sanitario no excluye que la publicidad reclamada pueda contravenir los apartados 1 y 2 de la norma VI del Código STANPA. Asimismo, resalta que únicamente tiene constancia de seis casos - dos a nivel nacional, siendo uno de ellos el de Isdin, y cuatro a nivel comunitario- que no estén en línea con la Recomendación CE. Por todo ello, solicita al Jurado de la Publicidad que declare que la publicidad reclamada es contraria a los apartados 1 y 2 de la norma VI del Código de Autorregulación para una comunicación responsable en el sector de la perfumería y cosmética de STANPA (en adelante, el Código STANPA ) y que se inste a Isdin el cese inmediato de la difusión de la misma así como su retirada del mercado con el fin de suprimir toda referencia directa o indirecta al factor SPF 100+ ó Trasladada la reclamación a Isdin, esta compañía ha presentado escrito de contestación en el que se opone a la reclamación instada por Pierre Fabre. En primer lugar, Isdin concluye que a la vista del Código STANPA y de que Pierre Fabre en su escrito no pone en duda la veracidad y realidad de las propiedades anunciadas por los productos de Isdin, el Jurado de Autocontrol debe limitarse en este procedimiento a analizar únicamente la publicidad relativa a los productos cosméticos de Isdin no dirigida a profesionales sanitarios, esto es, el etiquetado y el folleto relativo a los productos FotoUltra 100 ISDIN Spot Prevent Fusion Fluid, FotoUltra 100 ISDIN Active Unify Fusion Fluid COLOR y el etiquetado del producto FotoUltra 90 ISDIN Cream. En segundo lugar, Isdin pone de manifiesto la especial naturaleza de los productos objeto de la reclamación, los cuales fueron diseñados y están dirigidos a consumidores y pacientes que presentan patologías o especial sensibilidad a la 4

5 exposición solar, razón por la cual aquéllos cuentan con factores de protección solar muy elevados. En tercer lugar, la reclamada pone de manifiesto que en virtud del artículo 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, el TFUE ) la Recomendación CE, en la que Pierre Fabre basa su reclamación, no tiene carácter vinculante. Por último, indica que el hecho de que Isdin señale el factor de protección real de los productos objeto de la reclamación es en interés de los consumidores, y así lo aconsejan los expertos internacionales en dermatología, lo establece la normativa comunitaria aplicable, en el Criterio 6.2 del Reglamento (UE) nº 655/2013, de la Comisión, de 10 de julio de 2013, por el que se establecen los criterios comunes a los que deben responder las reivindicaciones relativas a los productos cosméticos (en adelante, el Reglamento de Reivindicaciones ) y lo hacen distintos laboratorios. Por otro lado, alega que el nombre comercial de los productos objeto de la reclamación no induce a confusión puesto que no ofrece información que no sea veraz sobre las características del producto, emplea la denominación Ultra que es utilizada tanto por el Ministerio de Sanidad para calificar los productos con SPF 50+, como por otros laboratorios y se acompaña de advertencias que desmienten la existencia de una protección total en cualquier producto solar. Finalmente, apunta que los envases de los productos objeto de la reclamación fueron expresamente aprobados por la AEMPS, y aquéllos no han producido ninguna confusión entre los consumidores como demuestran sus controles de cosmetovigilancia. Dicho lo anterior, Isdin considera que la publicidad reclamada no vulnera los apartados 1 y 2 de la norma VI del Código de Autorregulación para una comunicación responsable en el sector de la perfumería y cosmética de STANPA y solicita al Jurado que desestime íntegramente la reclamación. II.- Fundamentos deontológicos 1.- Antes de entrar a valorar la corrección deontológica de las piezas publicitarias objeto de la reclamación, el Jurado entiende que se debe delimitar con precisión el objeto del presente procedimiento A este respecto, debemos comenzar recordando que la reclamación que ha dado origen al presente procedimiento se dirige contra los siguientes mensajes y materiales publicitarios: (i) (ii) Etiquetado de cinco productos de protección solar, de entre los cuales ambas partes coinciden en reconocer que dos de ellos no son productos cosméticos sino productos sanitarios (en concreto, los productos FotoUltra ISDIN Solar Allergy Fusion Fluid y el producto Eryfotona AK-NMSC Fluid); Claims relativos a los productos de Isdin disponibles en la página web de Isdin ( Ambas partes coinciden en reconocer que antes de poder acceder a dichos claims aparece una ventana con un 5

6 (iii) (iv) mensaje advirtiendo que: La información que contiene esta página web está dirigida al profesional con capacidad para prescribir o dispensar medicamentos radicado en España, lo cual hace necesario una formación especializada para interpretarla correctamente. Si usted es profesional sanitario pulse OK. Asimismo aparecen dos botones donde podemos leer: OK y Cancelar. Folleto dirigido a consumidores finales de los productos editado por Isdin con información sobre dos productos cosméticos de la gama FotoUltra, en concreto, FotoUltra 100 ISDIN Spot Prevent Fusion Fluid, FotoUltra 100 ISDIN Active Unify Fusion Fluid COLOR. Anuncio del producto sanitario de Isdin FotoUltra ISDIN Solar Allergy Fusion Fluid publicado en el nº521 de la publicación dirigida a profesionales sanitarios El Farmacéutico. Además de lo anterior, también debe recordarse que en la reclamación que ha dado origen al presente procedimiento, lo que se plantea es la eventual infracción del Código STANPA en los mensajes y materiales publicitarios que acabamos de enumerar. En efecto, basta acudir al petitum de la reclamación con la que se ha iniciado el presente procedimiento para constatar que en el mismo se pide que la publicidad objeto de la misma (a la que acabamos de hacer referencia) sea declarada incompatible con distintos preceptos del Código STANPA. Cabe recordar que el principio IV del Código STANPA establece lo siguiente: Los miembros de STANPA y entidades adherentes se comprometen a respetar y promover los principios y las normas establecidas en el presente Código y las resoluciones del Jurado de la Publicidad de AUTOCONTROL en su aplicación, implantándolo en el ámbito de sus políticas de actuación, mediante el cumplimiento de una serie de normas deontológicas en el área de la comunicación de cosméticos dirigida al consumidor final ( ). No obstante, queda fuera del ámbito de aplicación de este Código: la publicidad o promoción de un producto cosmético dirigida a profesionales sanitarios. ( ). Así las cosas, resulta evidente que el Código STANPA resulta aplicable únicamente a la publicidad de productos cosméticos, nunca a la publicidad de productos sanitarios. Y dentro de la publicidad de productos cosméticos, el Código STANPA resulta aplicable únicamente a la publicidad dirigida al consumidor final, excluyéndose de su ámbito de aplicación la publicidad de productos cosméticos dirigida a profesionales sanitarios. En consecuencia, y puesto que en la reclamación que ha dado origen al presente procedimiento se objeta la compatibilidad de la publicidad reclamada con el Código STANPA, deben excluirse del objeto del presente procedimiento los materiales publicitarios que, pese a haber sido objeto de reclamación, promocionan productos sanitarios. Estos materiales son los siguientes: los etiquetados de los productos FotoUltra ISDIN Solar Allergy Fusion Fluid y Eryfotona AK-NMSC Fluid, el anuncio del primero de ellos en la revista El Farmacéutico y las referencias a aquellos en Internet. Igualmente, deben excluirse del objeto del presente procedimiento aquellas piezas que se encuentran dirigidas a profesionales sanitarios, y que tal y como se ha 6

7 especificado anteriormente consisten en las referencias en Internet a los productos cosméticos de Isdin. Como se ha dicho, el acceso a la web donde consta esta publicidad está precedido de un mensaje que alerta de que la misma está exclusivamente destinada a profesionales sanitarios. Como consecuencia de todo lo anterior, el Jurado debe limitarse a analizar en este procedimiento la publicidad relativa a los productos cosméticos de Isdin no dirigida a profesionales sanitarios. Esto es, el etiquetado de los productos cosméticos FotoUltra 100 ISDIN Spot Prevent Fusion Fluid, FotoUltra 100 ISDIN Active Unify Fusion Fluid COLOR y FotoUltra 90 ISDIN Cream, y el folleto dirigido a consumidores finales de los productos cosméticos editado por Isdin (en adelante, la Publicidad de Isdin ). 2.- Una vez delimitado el objeto del presente procedimiento, basta de nuevo una somera lectura de la reclamación presentada para constatar que la misma se dirige, fundamentalmente, frente a la inserción de valores superiores a SPF 50+ en la Publicidad de Isdin. En relación con ella, la reclamante alega su eventual carácter engañoso y su incompatibilidad con la Recomendación de la Comisión Europea de 22 de septiembre de La primera de estas dos cuestiones debe ser analizada a la luz del apartado 2 de la norma VI del Código STANPA, según el cual: La industria cosmética se compromete a que su publicidad y comunicación comercial serán sinceras y veraces, y facilitarán al consumidor información precisa y no engañosa. Los miembros de la industria cosmética harán reivindicaciones veraces y fundamentadas sobre sus productos, no creando confusión con productos competidores ( ). 3.- Pues bien, para determinar si la inserción de factores de protección solar superiores a 50+ en la publicidad reclamada es apta para inducir a error a los consumidores y por lo tanto incompatible con la norma que acabamos de transcribir, debemos en primer lugar indagar en torno al mensaje que aquellas indicaciones transmiten al público de los consumidores, para verificar luego si éste se corresponde o no con la realidad. A este respecto, Pierre Fabre alega que un consumidor asociará erróneamente los términos 100 y 90 con los porcentajes de protección solar alcanzables con el empleo del producto. Según la reclamante, al ver la indicación 90 o 100 en la publicidad reclamada, el consumidor asumirá que los productos promocionados proporcionan un 90% o un 100% de protección, y que en este último caso, además, la protección proporcionada es el doble de la que ofrecen las cremas con factor de protección 50. El Jurado no comparte esta opinión de la reclamante. En efecto, constituye doctrina constante, tanto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea como de la propia jurisprudencia española y de este Jurado aquélla según la cual los mensajes publicitarios deben ser analizados en función de la percepción que de ellos tenga un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. Un consumidor de estas características, por lo demás, está absolutamente familiarizado con la presencia de números en el etiquetado y en la publicidad de las cremas de 7

8 protección solar, e identifica perfectamente estos números, no con el porcentaje de protección, sino con el factor de protección solar atribuido a la crema. Dicho de otra manera: cuando un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz ve el número 30 en el etiquetado o en la publicidad de una crema de protección solar, no concluye que dicha crema sólo aporte un 30% de protección. Y, por la misma razón, al ver los números 90 o 100 no concluirá que la crema proporciona un 90% o un 100% de protección, o que en este último caso el grado de protección es el doble que en el caso de las cremas que incorporan el número 50. Antes al contrario, un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, familiarizado con la presencia de este tipo de indicadores en el etiquetado y en la publicidad de las cremas de protección solar, asocia e identifica clara y fácilmente aquellos números, no con el porcentaje de protección, sino con el factor de protección solar (SPF) atribuido al producto. 4.- Una vez llegados a este punto, el Jurado debe constatar que el hecho de que los productos promocionados tengan un factor real de protección 100+ o 90+ no es discutido por la parte reclamante. Efectivamente, el factor real de protección 100+ y 90+ de los productos de Isdin es un hecho indiscutido en este procedimiento, sin que en ningún momento se haya puesto en duda su veracidad o exactitud, tal y como pone de manifiesto la reclamante en su propio escrito. En consecuencia, debe concluirse que no existe elemento alguno en el expediente que permita afirmar la incompatibilidad de dichas indicaciones con la Norma VI.2 del Código STANPA. 5.- En la reclamación que ha dado origen al presente procedimiento, la reclamante también invoca la incompatibilidad entre la publicidad reclamada y la Recomendación de la Comisión Europea de 22 de septiembre de La reclamante indica a este respecto que dicha Recomendación no contempla factores de protección solar (SPF) superiores a 50+. Sin embargo, debe advertirse que dicha Recomendación, por su propia naturaleza, carece de carácter vinculante. Y, por otro lado, ha quedado debidamente acreditado en el marco del presente procedimiento la presencia en el mercado de otros productos que incorporan factores de protección solar de 100. También ha quedado acreditado en el presente procedimiento la existencia de opiniones relevantes en la doctrina científica que aconsejan la indicación del factor de protección real. En relación con el primero de estos tres extremos, el Jurado debe aclarar en este punto que si bien una Recomendación de la Unión Europea es un instrumento ciertamente útil y valioso en la interpretación de determinadas cuestiones, no lo es menos el hecho de que carece de carácter vinculante. Efectivamente, tal y como alega Isdin en su contestación, la naturaleza jurídica de la Recomendación CE no es vinculante ni resulta de obligado cumplimiento, tal y como así se recoge en el artículo 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en el cual se afirma expresamente que Las recomendaciones y los dictámenes no serán vinculantes. 8

9 Por otro lado, y como antes avanzábamos, ha quedado acreditado en el marco del presente procedimiento que existe una variedad más que razonable de productos actualmente en el mercado que ostentan e indican un factor de protección solar de Igualmente, también se ha acreditado la existencia de doctrina científica que avala que los productos de fotoprotección como los analizados indiquen su factor real de fotoprotección. Como consecuencia de todo lo anterior, debe descartarse también cualquier infracción del Código STANPA en este punto. 6.- Por último, el Jurado debe determinar qué parte correrá con los gastos administrativos derivados de la tramitación de la reclamación, por mandato del apartado 1.6 de la norma VIII del Código STANPA, donde se establece que: En cualquier caso, el Jurado determinará en sus Resoluciones qué parte o partes correrán con los gastos administrativos derivados de la tramitación de la reclamación ( ). El mismo precepto fija que Se impondrán la totalidad de las tarifas devengadas por Autocontrol por la tramitación del procedimiento a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. Si la estimación o desestimación fuere parcial cada parte abonará sus propios gastos, y las tarifas o gastos administrativos antes mencionados, por mitad. Por consiguiente, y dado que este Jurado ha desestimado íntegramente la reclamación, los gastos administrativos derivados de la tramitación de la misma han de ser abonados en su totalidad por Pierre Fabre, S.A. En atención a todo lo hasta aquí expuesto, la Sección Sexta del Jurado de Autocontrol ACUERDA 1º.- Desestimar la reclamación presentada por la compañía Pierre Fabre Ibérica, S.A. frente a una publicidad de la que es responsable la compañía Isdin, S.A. 2º.- Imponer a Pierre Fabre, S.A., por aplicación del apartado 1.6 de la norma VIII del Código de Autorregulación para una comunicación responsable en el sector de la perfumería y cosmética de STANPA, el pago de la totalidad de las tarifas devengadas ante Autocontrol por la tramitación del presente procedimiento. 9