LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA

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1 LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA

2 LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA HELENA SOLETO Profesora Doctora de Derecho Procesal Universidad Carlos III de Madrid tlrqftt lo blllafteh Valencia, 2002

3 Copyright 2002 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. HELENA SOLETO TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH CI Artes Gráficas, Valencia TELFS.: 96/ FAX: 96/ tlb@tiranLcom Librería virtual: DEPOSITO LEGAL: V LS.B.N.: IMPRIME: GUADA LITOGRAFIA, S.L. - PMc

4 Índice Capítulo J INTRODUCCIÓN Capítulo I! MEDIDAS DE PROTECCIÓN PROVISIONAL 1. LA PROTECCIÓN PROVISIONAL CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES l. Las medidas provisionales "tradicionales" Las medidas reguladas en el Código civil y la distinción entre medidas y efectos...: Las medidas provisionales en las leyes procesales y la distinción entre medidas previas y coetáneas Otras medidas provisionales MEDIDAS PROVISIONALES Y MEDIDAS CAUTELARES Medidas cautelares l. Caracteristicas de las medidas cautelares Presupuestos de las medidas cautelares Incidencia de las medidas cautelares en la situación a tutelar 50 3.l.4. La norma material y procesal de la medida cautelar Las medidas provisionales como medidas cautelares especiales Introducción Naturaleza contenciosa Naturaleza cautelar a) Concurrencia de las caracteristicas de las medidas cautelares 59 b) Concurrencia de los presupuestos de las medidas cautelares 61 Capítulo JI! ÁMBITO DE APLICACIÓN 1. PROCESOS MATRIMONIALES l. Procesos de nulidad y contenciosos de separación o divorcio Procedimiento de separación o divorcio de común acuerdo OTROS PROCESOS DE FAMILIA l. Procesos de convalidación de resolución eclesiástica Los procesos de guarda y alimentos para menores Las medidas provisionales paralelas a procesos eclesiásticos Procesos entre cónyuges separados de hecho Procedimiento de retorno del menor secuestrado Procesos sobre la crisis de la familia paramatrimonial Procedimiento principal Acumulación y competencia.... a) Admisibilidad de la acumulación de acciones y de procesos a.1) Acumulación de acciones

5 8 ÍNDICE a.2) Acumulación de procesos b) Acumulación y competencia Aplicabilidad del procedimiento de medidas Capítulo IV MEDIDAS DE CONTENIDO NO PATRIMONIAL MEDIDAS RELATIVAS A LOS CÓNYUGES 1. SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES Y CESE DE LA CONVIVENCIA Separación provisional de hecho Separación previa a la presentación a la demanda, con autorización judicial Separación coetánea a la demanda, como efecto de la presentación de ésta MEDIDAS ANTE LOS MALOS TRATOS: ALEJAMIENTO E INTERDIC- CIÓN DE COMUNICACIÓN MEDIDAS RELATIVAS A LOS DESCENDIENTES: LA PROTECCIÓN DE MENORES 3. CUSTODIA DE LOS DESCENDIENTES Atribución de la guarda a uno de los progenitores Atribución de la guarda en un proceso matrimonial Atribución de la guarda en un proceso no matrimonial Atribución de la guarda a una tercera persona EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD Privación del ejercicio de la patria potestad DERECHO DE VISITAS Derecho de visitas parental Derecho de visita de terceros PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL TERRITORIO NACIONAL Y DE EX- PEDICIÓN DE PASAPORTE Capítulo V MEDIDAS DE CONTENIDO PATRIMONIAL 1. REVOCACIÓN DE PODERES Y CONSENTIMIENTOS PROHIBICIÓN DE VINCULAR LOS BIENES PRIVATIVOS DEL OTRO CÓNYUGE SUSPENSIÓN O DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES CONTRIBUCIÓN A LAS CARGAS. CONCEPTO Y CONTENIDO Contribución a las cargas en las medidas provisionales Las litis expensas Relación de las litis expensas y el derecho de justicia gratuita Contribución a las cargas en la separación de hecho Las litis expensas

6 ÍNDICE Alimentos Beneficiarios Contenido de los alimentos Legitimación Los alimentos provisionales Pensión compensatoria Distinción entre alimentos y compensatoria Contenido Indemnización al exconviviente VIVIENDA FAMILIAR El uso de la vivienda y la ruptura paramatrimonial Uso de vivienda y descendientes no matrimoniales Uso de vivienda e hijos no matrimoniales mayores de edad Uso de vivienda y conviviente AJUAR FAMILIAR ENTREGA DE BIENES PERSONALES ENTREGA DE BIENES Y DETERMINACIÓN DE REGLAS DE ADMI- NISTRACIÓN Entrega de bienes comunes o gananciales y reglas de administración Relación con el nuevo procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial de los arts. 807 y ss. de la Ley 1/ Reglas de administración de bienes privativos afectos a las cargas Reparto de los bienes de la unión de hecho MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO La anotación preventiva Medidas tendentes a conservar los derechos de los cónyuges en lo relativo al uso de la vivienda familiar y los bienes del ajuar Medidas tendentes a asegurar la contribución a las cargas Medidas tendentes a asegurar el pago de alimentos para los hijos menores (art. 158) Medidas que tiendan a evitar perjuicios económicos a los menores de contenido económico (art. 158) Capítulo VI PROCEDIMIENTO 1. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA Jurisdicción o competencia internacional Competencia del juez del proceso principal para dictar medidas provisionales a) Procesos matrimoniales b) Procesos no matrimoniales Norma competencial autónoma de medidas provisionales El Reglamento n 44/2001 y las medidas provisionales El Reglamento sobre la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes Competencia

7 10 índice Competencia objetiva Competencia funcional a) Competencia para dictar medidas previas b) Competencia en segunda instancia Competencia territorial a) Competencia para dictar medidas previas b) Competencia para dictar medidas relativas a menores c) Cuestiones de competencia REQUISITOS PARA SU OBTENCIÓN Presupuestos para la obtención de las medidas provisionales de los procesos matrimoniales Inexistencia de medidas adoptadas en un pleito anterior Urgencia respecto a medidas previas Inexistencia de medidas previas adoptadas en el mismo pleito Presupuestos para la obtención de otras medidas provisionales PROCEDIMIENTO Para la obtención de las medidas provisionales de los procesos matrimoniales Legislación aplicable y trámites comunes Especialidades de las medidas provisionales previas a) Postulación b) Las nuevas medidas urgentes previas Procedimiento de medidas provisionales a) Legitimación b) Solicitud c) Citación d) Comparecencia e) Forma de la audiencia f) Intervención del Ministerio Fiscal g) Prueba h) Recursos Procedimiento para la obtención de medidas en los procesos de menores Procedimiento para la adopción de otras medidas provisionales Procedimiento para la obtención de medidas provisionales por la vía de las medidas cautelares innominadas MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS La modificación de las medidas provisionales de los procesos matrimoniales Modificabilidad de las medidas previas Modificabilidad de las medidas coetáneas La modificación provisional de medidas definitivas Modificabilidad de las medidas provisionales en general Modificación de los presupuestos de las medidas cautelares Modificación de las circunstancias tenidas en cuenta Procedimiento a) Presupuestos b) Solicitud c) Competencia d) Sustanciación

8 ÍNDICE 11 Capítulo VII EFICACIA DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES 1. EFICACIA DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES DE LOS PROCESOS MATRIMONIALES Y DE MENORES Eficacia inmediata de las medidas provisionales Límites temporales de las medidas provisionales Límites temporales de las medidas previas a) Ineficacia de las medidas previas por no presentación temporánea de la demanda Límites temporales de las medidas coetáneas a) Sustitución de medidas previas por coetáneas b) Sustitución de medidas provisionales por definitivas b.l) La sustitución formal de las medidas: la sentencia. 295 b.2) La sustitución material de las medidas EFICACIA DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN GENERAL Eficacia inmediata Falta de presentación temporánea de la demanda Finalización del procedimiento principal La sustitución de las medidas provisionales por las definitivas: la ejecución provisional de los pronunciamientos definitivos EJECUCIÓN FORZOSA DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES La ejecución en materia de familia Especialidades de ejecución de medidas concretas Ejecución de la medida de la guarda de los menores Ejecución del régimen de visitas a) Incumplimiento del padre titular de la guarda b) Incumplimiento por el progenitor beneficiario del derecho de visita Uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario Contribución a las cargas, alimentos y pensión compensatoria Medidas de aseguramiento de la ejecución FORMULARIOS 1. Escrito solicitando medidas previas, sin intervención de Abogado ni Procurador Escrito solicitando medidas previas, con intervención de Abogado y Procurador Escrito solicitando medidas previas y urgentes, con intervención de Abogado y Procurador Solicitud de medidas provisionales en demanda de separación, nulidad o divorcio Solicitud de medidas provisionales en demanda de nulidad o divorcio tras haberse obtenido la separación Escrito solicitando medidas previas para menores, sin intervención de Abogado ni Procurador

9 12 ÍNDICE 7. Escrito solicitando medidas previas y urgentes para menores, con intervención de Abogado y Procurador Escrito solicitando medidas previas para menores, con intervención de Abogado y Procurador Solicitud de medidas provisionales en demanda de guarda y/o alimentos para menores Bibliografía

10 e.a P Í "T -u L <:> I INTRODUCCIÓN

11 El proceso declarativo se revela insuficiente por sí mismo para reorganizar las relaciones de los miembros de la familia en crisis -que no es sólo la de origen matrimonial-, dada la premura de la necesidad de regulación, y por ello, para evitar una desprotección incompatible con el amparo que el Estado debe procurar, se articula un sistema de protección provisional. Las medidas provisionales de los procesos de familia serían aquellas susceptibles de producirse o acordarse ante la presentación de una demanda cuyo objeto sea la ordenación de las relaciones familiares tras la crisis familiar, eventualmente junto a un pronunciamiento de nulidad, separación o divorcio o una vez presentada dicha demanda, conservando determinadas situaciones y regulando las relaciones de los miembros de la familia en crisis, en tanto no sea efectiva la tutela que se dicte en la futura sentencia. Las medidas provisionales en el ámbito de la protección familiar se pueden clasificar en dos grupos: las medidas provisionales tradicionales del proceso matrimonial y otras medidas provisionales, que pueden estar regladas expresamente o no, y articularse procesalmente en este caso a través de las medidas cautelares innominadas. Estas medidas serían aquellas susceptibles de adoptarse para asegurar la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia, según lo dispuesto en el artículo LEC. Además de las tradicionalmente llamadas medidas provisionales de los procesos matrimoniales de los artículos 102 a 106 del Código civil, es posible adoptar en los mismos pleitos otras medidas no establecidas expresamente en la normativa referente al juicio matrimonial-como pueden ser las medidas protectoras de menores consisten tes en evi tar su secuestro internacional (prohibición de expedición de pasaporte o de salida del territorio nacional), o incluso otras tendentes a evitar la agresión de un cónyuge a otro- y por otro lado, existe un catálogo de medidas susceptibles de acordarse en otros procesos de familia distintos del matrimonial, de contenido análogo al de las medidas de éste, es decir, que en relación con el ámbito de aplicación de las medidas, ha de distinguirse entre los procesos matrimoniales, espacio natural de aplicación de las medidas provisionales tradicionales, de otros procesos de familia, en los que habrá de determinarse qué forma de protección provisional es admisible. Por otro lado, esta división no es estanca, pues, en los procesos matrimoniales es posible establecer otras medidas distintas de las tradicionales, yen algunos procesos no matrimoniales también puede serlo dictar las de los matrimoniales.

12 16 HELENA SOLETO El sustento material de la regulación análoga a la de las medidas provisionales matrimoniales, aplicable respecto de los procesos entre convivientes como entre cónyuges separados de hecho o no separados que inicien un proceso no matrimonial, serían los artículos del Código civil 156, 158, 159 y 170 en lo relativo a los hijos, el 1318 c.c. en cuanto al mantenimiento de las cargas familiares, que incluiría el sustento del cónyuge, concretado en los alimentos del 143, el 1388 en lo relativo a la administración de bienes gananciales, así como el158 en lo referente a la atribución del uso de la vivienda familiar, que se puede entender comprendida en la contribución a las cargas o medida de protección del menor. Las llamadas habitualmente provisionales son las reguladas en lo material en los artículos 102 a 106 del Código civil, y procesalmente en los artículos 771 a 773 de la nueva Ley de enjuiciamiento civil, y que tienen como ámbito de aplicación los procesos matrimoniales. Estas medidas se han clasificado tradicionalmente, por un lado, en medidas y efectos, y por otro, en medidas previas y coetáneas, por la apreciación del momento en que se dictan las medidas en relación con la presentación de la demanda, distinción asumida en la regulación anterior de la ley de 1981, aunque no en los artículos del Código civil, ni en los 1881 y siguientes de la LEC de 1881, y sí en el articulado de la Ley 1/2000. La distinción procedimental entre medidas previas y coetáneas, discutida en el sistema anterior, es superada por la Ley 1/2000, de 7 de enero, donde se establece la identidad de procedimientos, si bien con especialidades relacionadas con el momento de presentación de la demanda, y se introduce la posibilidad de dictarse medidas previas urgentes a discreción del juez. Entendemos que no existe uno, sino varios procesos de medidas provisionales, por lo que las medidas han de ser estudiadas desde el punto de vista de la medida en sí, y que además, las medidas provisionales de los procesos de familia son una clase especial de medidas cautelares, radicando dicha especialidad en la singularidad de las relaciones jurídicas que tiende a proteger, que no son otras que las de la familia, afectadas por un especial interés público, y que se concreta en la presunción de la concurrencia de unpericulum in mora, en la falta de exigibilidad de la contracautela y en la posibilidad o necesidad de que el juez dicte las medidas de oficio, sin previa solicitud de parte, dependiendo de las medidas de que se trate. La consecuencia principal de la concepción de las medidas provisionales de los procesos matrimoniales y de familia como medidas cautelares es la aplicabilidad supletoria

13 LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 17 de las normas generales de medidas cautelares, como pueden ser las normas sobre acreditación de urgencia respecto de medidas previas, sobre solicitud de medidas con posterioridad a la admisión de la demanda o en segunda instancia, o sobre modificabilidad de las medidas. Entendemos que al igual que determinados elementos del proceso de familia se ven afectados por el principio inquisitivo, las medidas provisionales están influidas por este principio o el dispositivo dependiendo de la materia que tutelen, de manera análoga a lo que ocurre con las medidas principales. Consideramos que las medidas provisionales de los artículos 102 a 104 c.c. pueden ser adoptadas, además de en los procesos matrimoniales contenciosos, en los procesos de separación o divorcio de mutuo acuerdo. Respecto de las medidas previas, es indudable su admisibilidad, pues no existe limitación a ella, y entendemos que los cónyuges pueden optar entre presentar convenio sobre estas medidas al juez o no hacerlo, pues aún no se vincula a las partes a las normas procedimentales de] mutuo acuerdo. U na vez presentada la demanda, incluso de no solicitarse medidas provisionales, y salvo en los casos en los que se dicte la sentencia de separación o divorcio en el mismo acto en el que se convalide el convenio, entendemos que habrán de dictarse medidas provisionales. Las medidas provisionales tradicionales también han de adoptarse en el pleito que otorgue eficacia civil a la resolución eclesiástica de nulidad, siempre que no haya una regulación de medidas preexistente y no se precisara modificación de éstas. Consideramos que la tramitación adecuada para la concesión de las medidas es la genérica para las medidas provisionales, yen este sentido, hemos de entender la referencia del artículo 778 de la LEC al procedimiento que corresponda con arreglo a lo dispuesto en el artículo 770 a los procedimientos de medidas provisionales y de medidas definitivas 1 Entendemos que en relación con la admisibilidad de medidas provisionales paralelas a pleitos eclesiásticos, las medidas previas sí son susceptibles de otorgarse, si bien sólo serán vigentes durante el plazo de La corrección de errores de la LEC publicada el 28 de julio de 2001 volvió a dejar vigente la remisión al artículo 770, deespués de que la corrección de 14 de abril de 2000 remitiera al 775.

14 18 HELENA SOLETO treinta días si no se presenta una demanda civil, siendo posible la reiteración de la solicitud cuando transcurran los treinta días que el artículo 104 c.c. señala como límite para la interposición de la demanda de nulidad, separación o divorcio. Por el contrario, en relación con las medidas coetáneas, admitidas en ocasiones a causa de la inercia producida por la práctica anterior, la inexistencia de la característica de la instrumentalidad respecto del proceso principal impide la admisión de las medidas provisionales matrimoniales de forma paralela a un procedimiento de convalidación, si bien entendemos que es posible la obtención de unas medidas análogas a las reguladas en los procesos matrimoniales que permiten una regulación a los separados de hecho, estado que ostentan a fin de cuentas aquellos que se encuentran separados y únicamente, por el momento, desean obtener la nulidad eclesiástica, sin solicitar la intervención civil en relación con el vínculo matrimonial. Los cónyuges que no desearan iniciar un procedimiento de nulidad, separación o divorcio por no pretender obtener un pronunciamiento sobre su vínculo matrimonial, y que por tanto no pueden obtener las medidas provisionales de los artículos 102 y siguientes del Código civil, pues dichas medidas se regulan específicamente para estos procesos, en los que se incluye necesariamente como objeto la declaración sobre el vínculo matrimonial, sí pueden obtener una ordenación análoga a la de medidas provisionales matrimoniales, a través de la tutela cautelar innominada, y con base en lo preceptuado en el Código civil. Por otra parte, los convivientes que deseen obtener una tutela provisional de sus relaciones familiares, pueden solicitar medidas análogas a las provisionales de los procesos matrimoniales, pues no pueden obtener éstas dada la instrumentalidad de las medidas al proceso matrimonial, en la actualidad por la vía de las medidas cautelares innominadas, y, para el caso de introducirse en el proceso pretensiones relativas a hijos menores de edad, a través de las medidas de los artículos 771 y ss. LEC, aunque únicamente respecto de este objeto procesal. Entendemos que en el marco del nuevo proceso "de menores" introducido por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, en el que se determinarán las potestades de guarda y custodia y alimentos, también puede adoptarse cualquier medida atinente a las relaciones paternofiliales, incluso el uso de la vivienda familiar. El origen de este proceso, que únicamente se regula a través de una referencia a la aplicabilidad de las normas procesales de medidas provisionales matrimoniales, tiene la finalidad de no discriminación de los hijos no

15 LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 19 matrimoniales. Aunque en el artículo de la nueva LEC se establecen idénticos trámites que para las medidas provisionales de los procesos matrimoniales, es de señalar que el contenido de las medidas no será el mismo, pues las medidas provisionales a adoptar únicamente serán las relativas a la relación paternofilial. Estas medidas se habrán de solicitar al juez de familia si afectan a hijos menores de edad, mientras que el conocimiento de las relativas a las relaciones de los cónyuges o convivientes correspondería al juez de primera instancia, por lo que, en aquellas circunscripciones en las que exista Juzgado de Familia, se producirá una escisión de la causa, provocándose el dictado de resoluciones contradictorias, lo que sería salvable si el CGPJ atribuyera a los Juzgados de Familia competencia para conocer de las cuestiones relativas a las crisis familiares de forma genérica, y no únicamente de las matrimoniales, o a través de normas de reparto que extiendan dicha competencia de los Juzgados de Familia. En cuanto a la competencia territorial, la norma competencial para dictar medidas provisionales sigue a la norma que atribuye competencia para conocer del pleito principal, con excepciones, como la de las medidas previas del proceso matrimonial, donde se ha fijado una norma diferente en la LEC de 2000, sin embargo, entendemos que la desviación de la competencia principal sólo podrá justificarse en razones de urgencia. Como presupuesto para la concesión de medidas provisionales en los procesos matrimoniales, entendemos que la urgencia no es exigible respecto de las medidas previas, cuestión debatida en el sistema anterior, y así ha sido recogido en la nueva Ley de enjuiciamiento civil. Por otra parte, dado que en la LEC de 2000 se identifican procedimientos de medidas previas y coetáneas, se impide la reproducción de los trámites en sede de medidas coetáneas si se han concedido previas, si bien se permite la modificación de las medidas al admitirse la demanda. En relación con la existencia de medidas definitivas otorgadas en un pleito anterior, lo que procederá será la modificación provisional de las medidas definitivas en tanto se sustancie el pleito principal, tal como se indica en el artículo 775 de la LEC de Estimamos que las medidas provisionales, tal como ocurre respecto de las medidas cautelares en general, son modificables en todo momento, si la situación tenida en cuenta para su adopción ha cambiado, y la tutela ejercida deviene inapropiada para proteger las relaciones familiares.

16 20 HELENA SOLETO Otra importante novedad de la nueva Ley de enjuiciamiento civil es la introducción de las medidas previas urgentes en los procesos matrimoniales y de menores, superándose la anterior polémica sobre la admisibilidad restringida de las medidas previas a situaciones de necesidad, de contenido limitado a los efectos del artículo 102 Y a las medidas sobre uso de la vivienda y guarda de los menores, sobre la base de una necesidad urgente a valorar por el tribunal, no estableciéndose necesidad de solicitud ni prueba, ni posibilidad de recurso. Entendemos que estas medidas habrán de ser sustituidas por las medidas previas, que se deberán tramitar en el más breve plazo posible. El procedimiento para la obtención de medidas provisionales y cautelares en general habrá de desarrollarse respetando unos mínimos procedimental es tales como la audiencia a los cónyuges, informe del Ministerio Fiscal en caso de haber menores y exploración de éstos, salvo en el caso de medidas previas urgentes, para cuya obtención se podrán obviar, siendo sustituidas estas medidas por las obtenidas tras la tramitación ordinaria de las medidas. Las medidas provisionales, y cautelares en general, son de eficacia inmediata, pues ello dimana directamente de su función de otorgar protección jurídica a determinada situación en tanto no se conceda la tutela definitiva a través del pleito principal, y ello se establece expresamente declarando irrecurrible la resolución que la contenga en el caso de las medidas provisionales de los procesos matrimoniales o de menores, o que el recurso no tendrá efectos suspensivos, en el caso de las medidas cautelares. Entendemos que la falta de presentación temporánea de la demanda en medidas previas, tanto de los procesos matrimoniales como las otorgadas a través de la tutela cautelar indeterminada, implica la ineficacia de las medidas, lo cual ha de ser indicado por el tribunal de oficio, si bien los efectos de la ineficacia se retrotraerán al momento en el que no se produjo la presentación de la demanda. Una vez dictada la resolución principal que contiene las medidas definitivas, la eficacia de las medidas provisionales se extingue, estableciéndose con este fin en la nueva Ley de enjuiciamiento civil la eficacia inmediata de los pronunciamientos de medidas recogidos en sentencia matrimonial. En cuanto a las medidas cautelares innominadas, su sustitución por medidas ejecutivas se producirá de la misma forma, salvo que se mantengan por decisión del tribunal si la estimación de la demanda fuera parcial, o si la demanda fuera desestimada.

17 LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 21 La ejecución forzosa en materia de familia requiere de especialidades que no existen en el sistema general, de carácter patrimonial, sin embargo, en la LEC de 2000 se han recogido preceptos especiales en materia de familia, como la falta de limitación de un año de las astricciones o las consecuencias en la determinación de la potestad de guarda y derecho de visitas ante el incumplimiento de las obligaciones derivadas de estos derechos por parte de los progenitores, si bien todavía sería precisa una mayor especialización de medios de ejecución para medidas como la de entrega de los menores o la introducción de fondos alimenticios estatales para asegurar el pago de las cantidades debidas en concepto de alimentos para menores.

18 e.a P Í 'T -u- L MEDIDASDE <=> PROTECCIÓN II PROVISIONAL

19 Sumario:1. La protección provisional. 2. Clasificación de las medidas provisionales Las medidas provisionales "tradicionales" Las medidas reguladas en el Código civil y la distinción entre medidas y efectos Las medidas provisionales en las leyes procesales y la distinción entre medidas previas y coetáneas Otras medidas provisionales. 3. Medidas provisionales y medidas cautelares Medidas cautelares Características de las medidas cautelares Presupuestos de las medidas cautelares Incidencia de las medidas cautelares en la situación a tutelar La norma material y procesal de la medida cautelar Las medidas provisionales como medidas cautelares especiales Introducción Naturaleza contenciosa Naturaleza cautelar. a) Concurrencia de las características de las medidas cautelares. b) Concurrencia de los presupuestos de las medidas cautelares l. LA PROTECCIÓN PROVISIONAL w.' _ _ Dada la necesidad de rapidez en la obtención de la resolución que disponga los efectos de la crisis familiar, el proceso declarativo se revela insuficiente por sí mismo, precisamente por su duración, para otorgar el equilibrio necesario en la transformación del grupo familiar, de modo que para solucionar situaciones de necesidad inmediata, que de no resolverse rápidamente pudieran provocar una desprotección incompatible con el amparo que el Estado debe procurar, se articula un sistema de protección provisional, que de hecho ocupa una posición destacada en el proceso, como ocurre en general en los sistemas procesales modernos 1 PERROT, La eficacia del proceso civil en Francia, en Para un proceso civil eficaz; Barcelona: 1992, pág. 191 y ss., indica que, entre las innovaciones introducidas en el derecho procesal francés, "el fenómeno más espectacular en materia de rapidez procesal ha sido el de la prodigiosa eclosión experimentada en los últimos años por las llamadas "resoluciones provisionales"", y que la figura del juez de urgencia ha adquirido una importancia extraordinaria". La protección provisional y cautelar goza de protagonismo en la actualidad, y no sólo en el ámbito del proceso de familia. En el entorno europeo, la obtención de una resolución provisional condiciona la actividad de las partes, llevándolas a asumir lo regulado provisionalmente como definitivo, o a pactar, como indica GRUNSKY, Eficacia del proceso civil en Alemania, en Para un proceso..., ob. cit., pág. 149, así como CALDERÓN CUADRADO; «Medidas cautelares indeterminadas: su regulación en Derecho Alemán», en RGD, 1992, abril, n.o 571, pág. 2529, respecto al derecho alemán, PERROT; La eficacia..., ob. cit., pág. 194, respecto al francés, o, en cuanto a Italia, CARPI, La justice en matiere familiale en ltalie, en Familles et Justice; París: 1997, pág. 128, apunta que, cuanto más ineficaz es la justicia ordinaria, más se refuerza y extiende la protección de

20 26 HELENA SOLETO Ante una situación de crisis familiar, el ordenamiento vigente permite la utilización de distintos instrumentos jurídicos, necesariamente ordenados por la autoridad judicial, y de diversa naturaleza y alcance, cuya elección depende de las características de la relación familiar de que se trate, la causa de desequilibrio que la haya afectado y la necesidad producida. El legislador ha articulado, como respuesta a la necesaria intervención dirigida a la protección de la familia, los menores y el matrimonio, diversas formas de tutela jurídica para las situaciones de crisis familiar, que suponen un cambio, una transición de un estado familiar a otro, habitualmente de disgregación. Las formas de protección provisional de las situaciones de crisis se pueden clasificar, siguiendo la teoría alemana sobre la protección provisional, entre la protección provisional anticipada o primaria (vorgeschaltete primarer vorlaufiger Rechtsschutz) y la protección provisional postergada o secundaria (nachgeschalteten oder sekundarer vorlaufiger Rechtsschutz)2. La primera de ellas, la protección provisional primaria, se podría producir incluso desde antes de plantear la pretensión principal y hasta la resolución de ésta, y su finalidad estribaría en proporcionar una regulación mientras se encuentre pendiente la decisión de la causa principap, mientras que la protección provisional secundaria extendería su eficacia a partir del dictado de dicha resolución principal, urgencia, y considera que el fenómeno de la extensión de las medidas provisionales es uno de los rasgos esenciales del proceso de nuestra época. Esta teoría tiene origen en BAUR y RITTER, según señala GIESSLER, Vorlaufiger Rechtsschutz in Ehe-, Familien- und Kindschaftssachen; Múnich, 1993, pág. 3. BAUR, Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, Tübingen (Alemania): 1967, pág. 10: "Für eine zweite Gruppe von Fallen ist charakteristisch, dass die einstweilige Anordnung selbst und erstmals autoritativ eine bestimmte Rechtslage -wenn auch nür vorlaufig- entscheidet und gleichzeitig die Massnahme tri{ft, die bis zur endgültigen Entscheidung zur Sicherung der Rechtslage erforderlich ist. Prototypen sind der Arrest und die einstweilige Verfügung. Der Arrestklager hat den -zu sichernden- Anspruch glaubhaft zu machen; das Gericht darf den Arrest nur erlassen, wenn der Anspruch schlüssig dargetan und in seinen tatsachlichen Grundlagen glaubhaft gemacht ist. Sind diese Voraussetzungen gegeben, so ordnet das Gericht eine bestimmte Massnahme ano Der vorlaufige Rechtsschutz ist hier weder mit einer schon vorher gegebenen autoritativen Entscheidung über die Rechtslage verknüpft noch knüpft er an eine solche an. Diese Gruppe lasst sich mit der Bezeichnung primarer oder vorgeschalteter einstweilige Rechtsschutz versehen ".