BOLETÍN ORECLA. ACTUALIDAD LABORAL Sentencias Nº 1 - AGOSTO 2008 SUMARIO SENTENCIAS.

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1 BOLETÍN ORECLA ACTUALIDAD LABORAL Sentencias Nº 1 - AGOSTO 2008 SUMARIO SENTENCIAS. SALARIO DESPIDO - Salarios Tramitación- Complemento Antigüedad. - Indemnización- Salarios trámite- Finiquito- Discriminación- Situación IT DESPIDO COLECTIVO RESPONSABILIDAD FOGASA NEGOCIACIÓN COLECTIVA CONFLICTO COLECTIVO HUELGA EMPRESAS EN DIFICULTAD - - Requisitos - Legitimación Título Habilitante - Cláusula convenio colectivo/ Acuerdo ERE -Externalización de Servicios- Legitimación activa - Mediación previa - Indemnización 45 días- Extinción por voluntad del trabajador RELACIÓN LABORAL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS. EXTRANJEROS OTROS Contrata obras/cesión ilegal - Prestación Desempleo - Derecho del trabajador a fumar Este Boletín ha sido elaborado por: Secretaría ORECLA Pasaje de Peña 4, 3º SANTANDER

2 SENTENCIAS. SALARIO 1. Discriminación en el cálculo del complemento de antigüedad según la fecha de entrada en la empresa. STS, Rec 1/07. Fecha: 21 Diciembre 2007 y Rec, 4560/06. Fecha: 20 febrero Se considera discriminatoria la doble escala salarial derivada de la aplicación del complemento de antigüedad en mejores condiciones a los trabajadores de ingreso en la empresa antes de una fecha, sin razón objetiva para ello. Las diferencias de trato entre trabajadores en función de la fecha de ingreso en la empresa, establecidas en convenios colectivos, pueden ser lícitas o ilícitas, según estén basadas o no en una justificación objetiva y razonable. Según el Tribunal es admisible que se respeten los derechos ya cuasados bajo convenio anterior, pero no puede estimarse que se esté ante una condición más beneficiosa reconocida a determinados trabajadores ( los ingresados antes de determinado día), porque no se trata del reconocimiento de un derecho ya consolidado, sino del reconocimiento a un trato más favorable en el futuro. En este sentido, declara la nulidad del artículo del convenio, alegando que una cláusula que garantice los derechos adquiridos en materia salarial puede ser lícita aunque no se contemple su absorción y compensación, pero es insostenible que la cláusula mantenga para el futuro un determinado régimen jurídico de privilegio. DESPIDO 1. Despido improcedente: pago de indemnización mediante entrega de cheque bancario. No procede salarios de trámite. STS, Rec 4785/06. Fecha: 6 de marzo Se discute si el pago mediante cheque bancario equivale al depósito judicial, a efectos de evitar el devengo de salarios de tramitación. En este supuesto, el pago de la indemnización se hizo directamente, mediante cheque bancario entregado en mano al trabajador, una vez que el empresario reconoció la improcedencia del despido, firmando el trabajador el finiquito, existiendo, por tanto, un pago directo, pasando lo percibido al patrimonio del trabajador. El tribunal entiende que se trata de un supuesto alternativo al contemplado en el art ET ya que en lugar de depositar en el Juzgado de lo Social, a disposición del trabajador, la indemnización, se entrega directamente al trabajador mediante cheque bancario, lo que hace innecesario el depósito judicial ya que se cumple la finalidad de la norma. 2. En el cálculo de la indemnización por despido debe considerarse también el tiempo trabajado en la empresa puesto a disposición por una ETT. STS, Rec 1176/07. Fecha: 17 enero El TS considera que la antigüedad a efectos del despido debe computarse desde el inicio de la relación con la ETT, tanto si se considera que existió una única contratación indefinida como en supuestos de sucesivos contratos temporales. Un trabajador prestó servicios en una empresa, al principio puesto a disposición de una ETT con la que suscribió contratos temporales y más tarde, sin solución de continuidad, directamente contratado por la empresa usuaria. El tiempo trabajado para calcular la indemnización por despido improcedente debe comprender también los periodos iniciales en los que estuvo puesto a disposición.

3 3. Salarios de tramitación- contrato temporal extinguido antes de tiempo: STS (Sala de lo Social). Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1322/2004. Fecha: 10 de marzo Según esta sentencia, cuando el despido de un trabajador temporal se produce y es declarado improcedente, los salarios de tramitación solo alcanzan hasta el momento en que dicho contrato debió de extinguirse por alguna de las causas legales o pactadas que válidamente producen su extinción. En este supuesto, el contrato de interinidad que celebró la empresa con la trabajadora se estima extinguido el día en que desapareció la causa justificativa del mismo, la causa de la sustitución de la titular por la interina, y por lo tanto extensibles tan solo hasta ese día los salarios de tramitación. 4. No es discriminatorio despedir a un grupo no significativo de trabajadores por razón de las enfermedades que padecen: STS, Rec Fecha 18 Diciembre El Tribunal declara que en supuestos de despidos de personas enfermas en las que no se ha acreditado la causa empresarial alegada, la calificación de improcedencia es la correcta. En efecto, el despido por razón de la enfermedad, y la inevitable repercusión negativa en el rendimiento laboral que conlleva, es ilícito, y por tanto improcedente, sin que se pueda considerar tal causa como discriminatoria en el ámbito del contrato de trabajo, ni atentatoria de ningún derecho fundamental, a efectos de la declaración de nulidad. Según esta sentencia, es improcedente el despido de un trabajador por razón de enfermedad, sin que exista un elemento de segregación basado en que de los 41 despidos realizados ese mismo día, con igual causa (disminución continuada del rendimiento laboral), 23 trabajadores también estuvieran en situación de IT. En efecto el empleador en este caso era una empresa de grandes dimensiones con alrededor de empleados, de los que en el momento del despido había 872 trabajadores en baja por IT. 5. Requisitos de validez y eficacia del finiquito: STS, Rec 1607/07. Fecha: 26 de febrero En este asunto, se declara procedente el despido en la instancia y el trabajador firma un recibo de finiquito con posterioridad a la sentencia de instancia y antes de interponerse recurso de suplicación, donde se califica como improcedente. La empresa denuncia en casación y el TS considera que en el documento firmado por el trabajador tras la declaración de procedencia de su despido en la instancia se decía expresamente que se trataba de una liquidación por extinción de contrato y que se tenía la relación por resuelta a al fecha de la extinción; y que al no apreciarse la existencia de dolo, fraude o abuso, ello supone una patente declaración expresa de voluntad de extinción del vínculo laboral que unía a las partes. El trabajador, por tanto, carecía de legitimación para recurrir en suplicación solicitando la declaración de improcedencia de un acto extintivo de una relación que ya no existía en ese momento, al haberse resuelto por mutuo acuerdo de las partes. 6. No tiene eficacia liberatoria el finiquito suscrito con posterioridad al despido objetivo sin abono del preaviso. STS, REc 1157/07. Fecha: 13 mayo No tiene virtualidad extintiva o liberatoria el finiquito suscrito por una trabajadora despedida previamente de forma objetiva alegando la empresa una disminución en su producción. Máxime cuando el finiquito no cumplía función transaccional sobre controversia alguna, y por el contrario, comportaba la parcial renuncia por la trabajadora de su derecho al plazo de preaviso.

4 El Tribunal entiende que el finiquito carece de valor liberatorio porque previamente a su firma se había procedido al despido de la empleada por la unilateral decisión de la empresa y para que el finiquito suponga aceptación de la extinción del contrato debería incorporar una voluntad unilateral del trabajador de extinguir la relación, un mutuo acuerdo sobre la extinción o una transacción en la que se acepte el cese acordado por el empresario. 7. Cese de una interina al finalizar la baja por IT de la sustituta, la cuál pasa seguidamente a situación de baja por maternidad. STS, Rec 1561/07. Fecha: 13 de mayo Se declara ajustada a derecho la decisión empresarial de cesar a una trabajadora interina con efectos desde la fecha del alta médica de la trabajadora sustituida, que pone fin a la IT, con independencia de que ésta pasara seguidamente a la situación de baja por maternidad. El tribunal considera que la decisión empresarial de cesar a la trabajadora interina no constituye un despido sino una lícita extinción del contrato de trabajo. 8. Despido de una embarazada sin que conste acreditado el conocimiento por la empresa de su estado. T.C., Rec 6595/06. Fecha: 21 de julio Se considera nulo el despido de una trabajadora embarazada aunque no se haya probado el conocimiento del embarazo por parte del empresario, al reconocerse el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (Const art.24.1) en relación con su derecho a la no discriminación por razón de sexo (Const art.14). DESPIDO COLECTIVO 1. Requisitos del despido colectivo: STS unificación doctrina. Rec 4042/06. Fecha: 22 de enero Para que exista un despido colectivo no basta con el hecho de que varios trabajadores sean despedidos al mismo tiempo, aunque su número supere incluso con holgura, los umbrales previstos para este tipo de despidos, sino que, además, es absolutamente necesario que estos ceses sean debidos a alguna causa económica, técnica, organizativa o de producción. En este asunto, el TS califica como improcedente el despido, a pesar de que en la empresa se produjeran 12 extinciones de contratos temporales idénticos al del trabajador que impugna, y no nulo por no observarse los trámites del despido colectivo, al no constar el más mínimo indicio de concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. RESPONSABILIDAD FOGASA 1. Sujeto legitimado para reclamar prestaciones al FOGASA. STS, Rec 3466/06. Fecha: 4 Diciembre Se trata de un supuesto de responsabilidad directa del FOGASA en relación con el 40% del importe de la indemnización adeudada al trabajador en caso de despido colectivo u objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas, en empresas de menos de 25 trabajadores.

5 En el caso enjuiciado, aunque se dice que la indemnización abonada por el empresario y percibida por el trabajador superaba el 100% de la establecida legalmente, en el pacto indemnizatorio se había dejado a salvo ese 40% que correspondía pagar al FOGASA. Según el Tribunal, el hecho de que se hubiera pagado un importe superior al legal no implica que en el montante abonado por el empresario se considerase comprendido el 40% del que responde de manera directa el FOGASA, y por tanto, reconoce la posibilidad y el derecho del trabajador para obtener del Fondo el importe del 40% de la indemnización legalmente procedente, con independencia del importe abonado por la empresa, y de que el mismo superase al legal en el 60% que a la misma le corresponde pagar. 2. Necesidad de título habilitante de la indemnización por despido objetivo para la responsabilidad subsidiaria del FOGASA. TS unificación doctrina, Rec 3863/06. Fecha 31 enero No es responsable subsidiario el FOGASA, del abono de una indemnización de despido por causas objetivas si no es reconocida en sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa, cuando no es satisfecha por la empresa. Se plantea la responsabilidad subsidiaria del FOGASA en el pago de la totalidad de la indemnización de 20 días por año de servicio pero que no fue puesta a disposición del trabajador, en un caso de despido que la empresa llevó a cabo bajo la forma de despido objetivo que no fue impugnado por el empleado despedido. El Tribunal entiende que no hay responsabilidad subsidiaria del FOGASA. NEGOCIACIÓN COLECTIVA 1. Alcance de una cláusula de empleo sobre contratación pactada convencionalmente. STS, Rec 140/07. Fecha 5 de marzo No puede considerarse infringida una cláusula convencional que limita la subcontratación si se acredita la necesidad de personal especializado para realizar tareas que se externalizan por prejubilación voluntaria de quienes las venían realizando y los representantes de los trabajadores han participado tanto en el expediente de regulación de empleo como en el acuerdo que ha impuesto nuevos requisitos de experiencia profesional. Se plantea la interpretación y aplicación de una cláusula de empelo del convenio colectivo de una empresa, cuando se produce el cese de diversos trabajadores en virtud de un acuerdo de prejubilación voluntaria incluido en un expediente de regulación de empelo. El Tribunal resuelve que la decisión de la empresa se ha ajustado al procedimiento previsto en el acuerdo de regulación de empelo y no infringe por tanto lo dispuesto en el convenio colectivo de aplicación y que el acuerdo de prejubilación ha sido pactado en la empresa y aceptado por los trabajadores prejubilados. CONFLICTO COLECTIVO 1. Externalización de servicios: SENT Nº 169/08 Juzgado de lo Social Nª1 Santander. Proced: Conflicto Colectivo. Fecha: 13 mayo La Sentencia declara contraria a derecho la externalización del servicio de asistencia técnica de control y vigilancia por ser contrario a lo acordado en la vigente norma contenida en el Acta de desconvocatoria de Huelga. (En el acta se acordaba que las funciones y tareas que deban realizarse se mantengan y desarrollen por personal propio, no pudiendo ser externalizadas).

6 2. Legitimación activa para promover demanda de conflicto colectivo: TSJ Madrid, Rec 398/08. Fecha 25 febrero Los delegados sindicales tienen legitimación activa para promover demandas de conflicto colectivo de ámbito empresarial o inferior. La sentencia considera que la sección sindical es una estructura organizativa del sindicato, carente de personalidad jurídica propia, pero que no excluye, que cumplidas las condiciones requeridas, pueda plantear conflictos colectivos, independientemente también de que sea inferior a 250 el nº de trabajadores del centro de trabajo sobre el que se extiende su ámbito de actuación la sección sindical, y sin necesidad de que deba mediar consentimiento o autorización otorgada, como si se tratase del comité de empresa, por los afiliados al sindicato. HUELGA 1. Mediación previa a la comunicación de huelga: TSJ C. Valenciana, Rec 4426/07. Fecha: 6 febrero Asunto: Obligatoriedad de la mediación previa a la comunicación de huelga y posible carácter novatorio de la misma. Es ilegal la huelga cuando el sindicato convocante no acude a la mediación obligatoria con carácter previo a la comunicación formal de la misma. También lo es por tener como finalidad modificar, dentro de su periodo de vigencia, lo pactado en el convenio colectivo, aunque nada impide la huelga durante el periodo de vigencia del convenio colectivo cuando su finalidad no sea estrictamente la de altera el convenio, como puede ser reclamar una interpretación del mismo o exigir reivindicaciones que no impliquen su modificación, o bien en los casos de incumplimiento del convenio por parte del empresario. En este supuesto, la sentencia declara ilegal la huelga porque el sindicato convocante no había realizado la mediación previa, y por su carácter novatorio, dado que lo que se pretendía con ella era la modificación de una cuestión la retribución de las guardias médicas- que se encontraban reguladas en el convenio vigente al tiempo de la convocatoria de al huelga. EMPRESAS EN DIFICULTAD 1. Indemnización de 45 días en un despido concursal. Sent JM Barcelona nº3. Proc 95/08. Auto 19 mayo En los supuestos de falta de acuerdo en el periodo de consultas en el seno de un procedimiento concursal, el juez puede acordar la extinción de los contratos de trabajo solicitada por la empresa, pero concediendo a los trabajadores una indemnización de 45 días por año, si no tiene elementos de juicio que permitan apreciar las causas objetivas alegadas, pues no es posible apreciar éstas de modo automático extinguiendo los contratos aplicando el mínimo legal de 20 días por año. El juez del concurso entiende que si un concurso voluntario iniciado por la insolvencia del concursado, llevase automáticamente aparejada la apreciación de las circunstancias objetivas o económicas que obligase a extinguir los contratos aplicando el mínimo indemnizatorio legal, ello evitaría al concursado tener que justificar estas causas y convertiría el periodo de consultas y la negociación en una falacia.

7 2. Extinción del contrato por voluntad del trabajador en una empresa en concurso: TSJ Galicia, Rec 685/08. Fecha: 28 de marzo La solicitud de la extinción colectiva de los contratos de trabajo en el seno de un procedimiento concursal no exonera al empresario, sin más, de cumplir sus obligaciones contractuales en tanto no se autorice la extinción colectiva. El empresario no puede dejar de pagar los salarios a los trabajadores antes de la autorización de dicha extinción. La STC considera que ha existido incumplimiento empresarial y justifica la resolución del contrato con indemnización de 45 días ( art b y c) e igualmente un despido tácito improcedente (art. 55 y 56), pues al momento de presentación de la papeleta de conciliación había 3 meses de impago salarial, y al momento de la demanda judicial, 4 meses, y desde el cierre de la empresa, la falta de ocupación era absoluta. Fundamenta que, de lo contrario, se generaría un injustificado trato desigual entre aquellos empresarios que abonaron los salarios y dieron trabajo hasta la extinción colectiva acordada, y aquellos otros empresarios que, antes de esa extinción incumplieron sus obligaciones. RELACIÓN LABORAL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS. 1. La dependencia y sus nuevos indicadores es lo que distingue la relación laboral del arrendamiento de servicios de los abogados. TSJ Madrid, Rec, 5700/07. Fecha: 10 de marzo de Lo único que diferencia si la prestación de servicios de los profesionales lo es bajo una relación laboral o en virtud de un contrato de arrendamiento de servicios es la nota de la dependencia, que se manifiesta no sólo a través de los clásicos indicadores de tiempo, lugar y modo de realización del trabajo, sino además a través de nuevos indicios, propio de las nuevas formas de organización del trabajo, tales como la dirección del correo electrónico, la comunicación constante de trabajador y empresa a través de herramientas informáticas, el uso de medios telemáticos propiedad de la empresa, el reconocimiento tácito por el empresario de la laboralidad del vínculo controvertido y la satisfacción puntual de los intereses del empresario. 2. Diferencias de la contrata de obras y servicios con la cesión ilegal: TS, Rec 1310/07. Fecha 4 marzo Cuando se observan las cautelas precisas para que no sean perjudicados los derechos de los trabajadores es lícito recurrir a la contratación externa para completar la actividad empresarial, aunque sea inherente al ciclo productivo, siempre que se presente bien diferenciada de modo que la empresa principal reciba el resultado de la ejecución por la contratista en la que ésta aporta sus medios personales y materiales con la consiguiente organización y dirección. Si esto falla, la contrata se transforma en una simple provisión de mano de obra, y por tanto, en cesión ilícita de trabajadores. En este asunto, el Tribunal declara que no existe cesión ilegal de los trabajadores de une empresa de telemarketing que presta servicios para la TGSS. Para diferenciar la contrata de obras y servicios con la cesión ilegal, la doctrina judicial recurre a diversos criterios de valoración que son complementarios: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva

8 EXTRANEJROS 1. El Pleno del TS deniega el derecho a las prestaciones de desempleo a los trabajadores extranjeros en situación irregular TS unificación doctrina, Rec 800/07. Fecha: 18 marzo El Pleno del TS ha unificado doctrina denegando el derecho a inscribirse como desempleado y a las prestaciones de desempleo contributivas a los trabajadores extranjeros en situación irregular, situación que equipara a la carencia de autorización de residencia. El Tribunal diferencia dos situaciones: si el trabajador extranjero cuenta con autorización de residencia, aunque no para trabajar, tiene derecho a las prestaciones de Seguridad Social, en pie de igualdad con los trabajadores españoles. Pero si no cuenta con autorización de residencia sólo puede percibir los servicios y prestaciones sociales básicas, como puede ser la asistencia sanitaria urgente. OTROS: 1. Derecho del trabajador a salir a fumar durante su tiempo de descanso fuera del recinto del centro de trabajo. TSJ Navarra, Rec 350/07. Fecha 14 enero La prohibición empresarial de salir del recinto de la empresa, ni siquiera durante el descanso del bocadillo, salvo por causa justificada y previa obtención de un permiso, sancionando al trabajador que durante su tiempo de descanso sale a fumar fuera del recinto laboral por estar prohibido hacerlo en el interior del mismo, restringe la libertad individual del trabajador, pues dicha prohibición carece de una justificación adecuada y razonable que permita restringir esta libertad que forma parte del ámbito de su vida privada, personal e íntima en la que la empresa no debe interferir.