EL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE COMERCIO EN EL CONSTITUCIONALISMO ESPAÑOL. DE LA CONSTITUCIÓN DE CÁDIZ A LA DE 1978.

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1 VI CONGRESO DE LA ASOCIACIÓN DE PROFESORES ESPAÑOLES DE DERECHO ADMINISTRATIVO. San Fernando- Cádiz. Febrero EL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE COMERCIO EN EL CONSTITUCIONALISMO ESPAÑOL. DE LA CONSTITUCIÓN DE CÁDIZ A LA DE Por Joaquín TORNOS MAS Catedrático de derecho administrativo Universidad de Barcelona. I.- INTRODUCCIÓN.- II.- LOS ANTECEDENTES. A.- El Siglo XVIII español. B. La influencia francesa. III.- LA ÉPOCA GADITANA.- IV. LA REINTERPRETACIÓN DEL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE COMERCIO EN EL CONSTITUCIONALISMO ESPAÑOL DEL SIGLO XIX.- V. EL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE COMERCIO EN EL CONSTITUCIONALISMO ESPAÑOL DEL SIGLO XX. UNA REFLEXIÓN GENERAL. VI.- A MODO DE CONCLUSIÓN. 1

2 I. INTRODUCCIÓN.- El 24 de septiembre de este año 2010 celebraremos el segundo centenario de un hecho que ha marcado el devenir de la historia de España: la apertura de las sesiones de las Cortes extraordinarias de todos los reinos y dominios de España en la isla de León, San Fernando. En aquella mañana del 24 de septiembre de 1810, Diego Muñoz Torrero, sacerdote extremeño que había sido rector de la Universidad de Salamanca, se levantó a hablar como movido por un designio misterioso de la providencia de los pueblos y expuso cuán mas conveniente sería decretar que las Cortes Generales y Extraordinarias estaban legítimamente instaladas: que en ellas reside la soberanía; que convenía dividir los tres poderes, legislativo, ejecutivo y judicial al paso que se renovase el reconocimiento de legítimo rey de España el Sr. Dn. Fernando VII, como primer acto de la soberanía de las Cortes, declarando nulas las renuncias hechas en Bayona, no sólo por la falta de libertad, sino muy principalmente por la del consentimiento de la Nación 1. Se iniciaba así el camino que culminaría con la aprobación de la Constitución de Cádiz el año Las Cortes constituidas en San Fernando nombraron en diciembre de 1810 la Comisión encargada de preparar el proyecto de Constitución y en 1811 se trasladaron a Cádiz, al oratorio de San Felipe. En los primeros meses del año 1812 los debates fueron intensos, mientras la guerra del francés seguía su curso y el hambre asolaba a 1 Tomo la cita de Fontana-Villares, La época del liberalismo, ed. Marcial Pons, Madrid 2007, pág

3 la mayor parte del territorio patrio. Finalmente, el 19 de marzo de 1812 se promulgó y juró la Carta constitucional, un texto extenso de 384 artículos en el que se establecía una monarquía parlamentaria. Cádiz, la ciudad sitiada, pasó a ser el símbolo de una nueva etapa histórica, caracterizada por las libertades y el fin del despotismo y la monarquía absoluta. Es cierto que las Cortes de Cádiz no supusieron un corte radical con el sistema político imperante en España, pero marcaron el inicio de la época del liberalismo así como también el inicio de la liquidación del antiguo régimen 2. En este nuevo marco tomó cuerpo la defensa de la libertad de comercio como una libertad mas que encontraba sus raíces en los nuevos planteamientos generales de la revolución gaditana. Pero en qué consistía esta llamada libertad de comercio? Dónde se formalizó? Qué objetivos perseguían aquéllos que la defendían?. Para tratar de dar respuesta a estas preguntas hemos de retroceder en el tiempo y situarnos un siglo antes con el fin de conocer las bases sobre las que se fundamentó la consagración de la libertad de comercio en la época gaditana. Libertad que, por cierto, no fue una 2 Sobre el liberalismo de las Cortes de Cádiz los historiadores suelen moderar su contenido reformista. Así, Fontana, J. La quiebra de la monarquía absoluta ( la crisis del Antiguo Régimen en España), ed. Ariel, Barcelona 1971, sostiene que las Cortes de Cádiz fueron un intento de reforma moderado e insuficiente, ya que cuando se liquida el antiguo régimen a la muerte de Fernando VII se produjo una revolución burguesa muy controlada y con cambios limitados. En esta misma línea otros autores destacan como la reforma si incidió en los aspectos económicos que interesaban a la burguesía que accedía al poder. Así, Artola, M, Antiguo Régimen y revolución liberal, Alianza editorial, Madrid 1978, 2ª edición, 1983, afirma que la legislación dirigida a universalizar el sistema de mercado consituye la piedra singular sobre la que se edificará la nueva organización social Para Tomás y Valiente, F, Manual de historia del derecho español, ed. Tecnos, Madrid 1979, 3ª edición 1981, pág. 400, Cádiz supuso una revolución burguesa basada en la implantación y desarrollo de unas relaciones capitalistas de producción y de cambio, una revolución plasmada en la abolición del régimen señorial, la desvinculación de mayorazgos, la desamortización, las libertades económicas y la definición jurídica del nuevo régimen de propiedad. También Martín-Retortillo, S. Derecho administrativo económico, ed. La Ley, Madrid 1988, pág. 127, autor que destaca las relación de las novedades gaditanas respecto a la Revolución francesa y al período del Antiguo Régimen. 3

4 realidad normativa hasta después de la Constitución de 1812 con los Decretos de 1813, ya que el texto constitucional no reconoció de forma expresa la citada libertad. II.- LOS ANTECEDENTES. A.- El Siglo XVIII español. A lo largo del Siglo XVIII, y especialmente durante su segunda mitad, se va haciendo patente la crisis de los postulados mercantilistas y del sistema gremial. Como señaló MARTÍN RETORTILLO,S, la progresiva liberalización del sistema económico será una auténtica constante en los planteamientos de la ilustración es de este modo como de forma gradual van sentándose las bases para la formación del mercado nacional, resultado de la lucha reivindicatoria de la burguesía mercantil que, como es lógico, simpatizará con tales medidas en cuanto mejoraban el régimen del comercio y facilitaban mayores posibilidades de beneficio 3. A mediados del Siglo XVIII el desarrollo del comercio se presentaba en Europa como la clave del crecimiento económico y ello permitía presentar los intereses del comercio como coincidentes con los intereses generales de la sociedad. Como afirma DE CASTRO, C. la política económica del mercantilismo, con su maraña de intervenciones que obstaculiza el desarrollo comercial, aparecía ante los sectores burgueses e intelectuales más progresivos como un absurdo económico. Así los fisiócratas franceses y los economistas escoceses coincidieron en los medios propuestos para impulsar el bienestar material de la sociedad: un sistema capitalista basado en la 3 Martín-Retortillo, S, Derecho administrativo op.cit, pág

5 liberación de los intercambios, la extensión de los mercados y la acumulación de capital productivo 4. Estas nuevas teorías llegan a España e influyen en los ilustrados, que tratarán de llevarlas a la práctica. Son teorías que no se basan en una concepción filosófica de la libertad o dignidad humana, sino en teorías económicas para un mejor aprovechamiento y distribución de los productos. De acuerdo con este planteamiento general se establecerán dos objetivos centrales a conseguir. Por un lado se debe acabar con las corporaciones, ya que se consideran como un factor negativo para la producción, y por otro lado se deben suprimir las barreras a la libertad de cambios, ya que en un régimen de libertad el reparto se llevará a cabo de forma más eficaz 5. La crítica a los gremios la encontramos de forma especial en los escritos de Campomanes. Este ilustrado rechaza de plano los gremios de comerciantes, ya sean minoristas o mayoristas, pues no les encuentra más finalidad que su tendencia al monopolio 6. Las nuevas ideas tuvieron su reconocimiento normativo en los inicios del siglo XVIII. Entre 1708 y 1717 se aprobaron una serie de disposiciones encaminadas a eliminar las múltiples trabas que entorpecían el tráfico mercantil. Así los Reales Decretos de 25 de enero de 1708 y 28 de julio de 1711, la Real Cédula de 19 de noviembre de 1714 y los Reales Decretos de 31 de agosto y 12 de diciembre de La finalidad de estas normas es eliminar los 4 De Castro, C. Campomanes. Estado y reformismo ilustrado, Alianza editorial, Madrid 1996, pág En el mismo sentido, Escribano Collado, P, El fomento del comercio interior, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, Sevilla 1978, pág. 28, señala que la esencia de la doctrina mercantilista es el intervencionismo estatal en la economía, bien directamente, como es el caso de las manufacturas reales, bien indirectamente, regulando mediante la concesión de privilegios la actividad industrial y mercantil. A partir de Carlos III este dominio de las teorías y prácticas mercantiles va a comenzar a resquebrajarse con la difusión, primero, y la asunción posterior por la política real de las teorías liberales y del libre cambio. 5 Ripert, La liberté du comerse et le pouvoir de molicie dum aire, ed. Dalloz, Paris 1936, pág. 2, atribuye estos objetivos a las tesis liberales y fisiócratas de Turgot, Marqués de Mirabeau y Quesnay. 6 Vid, De Castro, C, op.cit. pág

6 puertos secos y considerar los reinos de Aragón y Valencia y el Principado de Cataluña como provincias unidas a Castilla, creando de este modo un mercado único libre de tasas internas. Las aduanas internas se trasladan a las fronteras o a los puertos del litoral 7. No obstante, la supresión de las aduanas no supuso automáticamente la libertad de tráfico ya que había numerosos productos sometidos a licencia o guía 8. Poco después, ya bajo el reinado de Carlos III, se adoptaron nuevas medidas influenciadas directamente por las teorías fisiocráticas y por el convencimiento de que el principio de libertad de comercio debía garantizar el abastecimiento con mayor eficacia que la intervención pública. Como nos cuenta ESCRIBANO COLLADO 9, mediante el RD de 18 de junio de 1756 se puso fin a los privilegios de las compañías de comercio y de aquí en adelante los escritos económicos comienzan a pronunciarse cada vez con más insistencia a favor de la libertad de comercio y la desaparición de los privilegios aún subsistentes. Autores como Moguer A. de la Gándara en sus Apuntes sobre el bien y el mal de España, como Vizcaíno Pérez en sus discursos políticos, Romá y Rosell, Campomanes, Larruga o Cabarrús, coinciden en la consecución de estos objetivos. Otro autor, Don Bernardo Joaquín Dánvila y Villanova, en su libro Lecciones de economía civil o de el comercio, Madrid 1779, afirmaba que la libertad es el alma del comercio. No hay medio más eficaz para fomentar el comercio interno como el concederle libertad: los privilegios exclusivos, las exacciones y los continuos registros son sus contrarios, que o la destruyen o la 7 Sobre estas reformas internas en la época de Felipe V vid. Tena, Vitelio, La unidad de mercado en el Estado autonómico, Escuela libre editorial, MADRID 1997, PÁG. 63, y Fontana, J, La economía española al final del Antiguo Régimen, III, Comercio y Colonias, Madrid Así lo destaca Escribano Collado, P, op.cit, pág Escriban Collado, P, op.cit. pçag

7 perturban y amortiguan. Y el poner precio fixo a los géneros no sólo es contra la libertad del comercio, sino también inútil 10. Las normas más importantes de este período fueron la Real Pragmática de 11 de julio de 1765, por la que se abolió la tasa de granos y se permitió el libre comercio con ellos, y la Real Cédula de 16 de junio de 1767, por la que se ordenó que cesase en todas las ciudades, villas y lugares la exacción de derechos de licencias y posturas de los géneros que se llevan a vender, dejando en libertad la contratación y el comercio 11. En la Real Pragmática de 11 de julio de 1765 Carlos III dispuso que con el deseo de que mis vasallos tengan todos los recursos lícitos para beneficiar sus frutos y proveerse oportunamente de los que necesiten, permito el libre comercio de los granos en el interior de mis reynos, y concedo amplia libertad y facultad a las personas legas que residen en ellos, así mercaderes como cualesquiera que se dedicasen a este comercio para que puedan comprar, vender y transportar de una provincias y parages a otros, los granos, almacenarlos y entroxacarlos donde mejor les conviniese 12. El año anterior Campomanes había publicado su escrito Respuesta fiscal sobre abastos, la tasa y establecer el comercio de granos y ya antes, 10 Tomo la cita de Ariño, G, en la presentación de su libro Principios constitucionales de la libertad de empresa ( libertad, comercio e intervencionismo administrativo), ed. Marcial Pons- IDELCO, Madrid Sobre el reinado de Carlos III y su actuación en relación a la libertad de comercio pueden verse las obras de Miguez, Luis, La intervención administrativa en el comercio interior, ed. Iustel, Madrid 2005 pág. 22, Nieto- Manzanedo, Régimen jurídico del comercio interior, con especial referencia a las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, en Régimen jurídico del Comercio interior, IEAL, 1973, Martín Martín,V. La libertad de comercio bajo Carlos III: Cabarrúas, Jovellanos y Foronda, ICE 663, noviembre 1988, pág. 7-25, Perdices Blas,L. La lucha por la libertad de comercio interior en el reinado de Carlos III, ICE 663, 1988, pág y Tornos, Joaquín, Régimne jurídico de la intervención de los poderes públicos en relación con los precios y las tarifas, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia 1982, pág Sobre la Pragmática de 1765, y en general la política económica de Carlos III durante los años 1759 a 1789, se puede consultar Llombart, Vicent, Campomanes, economista y político de Carlos III, Alianza editorial, Madrid 1992, pág. 352 y ss. También sobre este período se puede consultar Muñoz Machado, Libertad de industria y comercio, Diccionario de derecho administrativo, vol. II, ed. Iustel, Madrid 2005, pág

8 la Real Orden de 14 de noviembre de 1762 había suprimido la tasación legal del precio de los libros con el argumento de que la libertad en todo comercio era madre de la abundancia. Pero la libertad de comercio pronto encontrará sus límites. Los problemas de abastecimiento de las ciudades y el descontrol en el precio del pan llevaron reintroducir algunas medidas restrictivas. Por Real Provisión de los señores del Consejo de 11 de mayo de 1772 se mandaba sujetar a postura todos los géneros que lo estaban antes de la Real Cédula de 1767, medida que critica Jovellanos pero que justifica Santayana Bustillo. Jovellanos, en su Informe sobre la ley agraria, afirma: en vano, señor, esperar la baratura de los precios de otro principio que la abundancia, y es vano esperar esta abundancia sino de la libre contratación de los frutos. Frente a ello Santayana Bustillo, en su libro Gobierno político de los pueblos de España, primera edición 1742, sostiene que no sólo está el Gobierno de una República, en cuanto a abastos, en que de ellos esté abastecida con abundancia, si también el que éstos se vendan a justos y razonables precios 13. De esta creciente intervención fundamentada en la política de abastos nos da cuenta Tomás Valeriola al referir la actuación estatal en materia de granos, pan y carne 14. Sobre este período compartimos la valoración que del mismo nos hace Llombart 15 cuando afirma: entre el éxito absoluto y el rotundo fracaso existe un amplio margen en el que se puede situar el libre comercio, que si bien no consiguió todo lo que pretendía también es 13 Cito por la reedición llevada a cabo en Madrid Valeriola, Tomás, Idea general de la policía o tratado de policía, Madrid 1977, reimpresión del original editado en También sobre este período y las políticas de abastos vid. Míguez, Luis, op.cit, pág. 22 a 24, Tornos,Joaquín, op.cit. pág. 35 a 37 y Castro, Concepción de, El pan de Madrid. El abasto de las ciudades españolas del Antiguo Régimen, Alianza editorial, Madrid Llombart, op.cit, pág

9 cierto que adoptó e intentó sostener en unas adversas condiciones la opción más oportuna. El hecho de que la senda elegida en el período fuera la adecuada se pone de evidencia al comprobar que, tras los conflictivos años de , las Cortes de Cádiz restablecen el libre comercio en junio de 1813 volviendo a la situación de la Pragmática de medida que fue ratificada en y en 1834, aunque combinada con un fuerte proteccionismo respecto al exterior. B. La influencia francesa. Las reformas que en Francia se habían llevado a cabo a favor de la libertad de comercio al finalizar el siglo XVIII como consecuencia de los postulados de la Revolución Francesa también tuvieron una influencia determinante en las reformas acometidas en España en el período gaditano. En Francia la libertad de comercio e industria nació vinculada a la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de Como se ha dicho, esta Declaración no menciona expresamente la libertad de comercio, pero se entiende que existió un reconocimiento implícito de la misma, en cuanto para los constituyentes de 1789 la libertad de comercio e industria no eran sino una manifestación más de la libertad de los ciudadanos 16. En la Revolución francesa el liberalismo económico aparece como la consecuencia lógica de la nueva libertad de los ciudadanos. De forma expresa la libertad de comercio e industria aparece en una norma de carácter fiscal, el Decreto d Allardes de 2-17 de marzo de 1791 ( texto, por cierto, que aún no ha sido derogado expresamente 16 Martín-Retortillo, S. op.cit. pág También Ripert, op.cit. pág. 4. y Laubadère-Devolvé, Droit públic economique, Paris 1986, pág

10 y que el Consejo de Estado francés continua citando en sus resoluciones). El artículo 7 del citado Decreto establece : A compter du premier avril prochain il sera libre á toute personne de faire tel nègoce, ou d exercer telle professión, art ou métier qu elle trouverà bons, mais elle sera tenue auparavant de se munir d une patente, d en aquitter le prix d après les taux ci-aprés determinés et de se conformer aux reglemènts de police ou pourront être faits. El principio se reafirma por la Convention en el artículo 19 de la Declaración de derechos Gironda y en el artículo 17 de la declaración de Ya más tarde en el artículo 13 de la Constitución de Poco tiempo después, el Decreto julio 1791, la conocida como ley Chapellier, prohibirá todo tipo de Corporación. El régimen de libertad, como se deduce del texto del Decreto de marzo de 1791, nunca fue, sin embargo, absoluto. Para poder ejercer el comercio se exige contar con una licencia, y se advierte que pueden existir normas de policía que impongan condiciones al ejercicio de la libertad de comercio. El orden público se convierte en un título de intervención en garantía de la salubridad, la corrección de las transacciones o el uso del dominio público. Al mismo tiempo, ante el creciente desorden en la actividad económica interviene la Convención y se aprueban leyes interventoras para controlar el acaparamiento y los precios 18. El contenido liberalizador del Decreto 2-17 de marzo de 1791 también es matizado por MANITAKIS 19. Para este autor este Decreto era de hecho una ley fiscal que tenía por objeto la institución de la licencia ( patente ), la cual suponía en contrapartida la supresión de toda una 17 Sobre el Decreto d Allarde y el principio de libertad de comercio en Francia vid. Manitakis, La liberté du comerse et de l industrie en droit belge et en droit français, ed. Bruylant, Bruselas, Vid. Ripert, op.cit, pág. 5 y Manitakis, op.cit. pág. 17 y

11 serie de viejos impuestos y otras cargas fiscales que las corporaciones de oficios exigían a las actividades económicas. Una reflexión que, como veremos más adelante, se puede aplicar también a los Decretos liberalizadores de la época gaditana. III.- LA ÉPOCA GADITANA. Con la expresión época gaditana nos referimos a las reformas introducidas en España como consecuencia de la aprobación de la Constitución de 1812, cerrando este período en el momento de la aprobación de la Constitución de Retomamos de este modo nuestro discurso inicial y nos situamos de nuevo en San Fernando y Cádiz para examinar de qué modo se introduce en el sistema jurídico español el principio de libertad de comercio, teniendo en cuenta la influencia de las reformas ya iniciadas en la segunda mitad del siglo XVIII y la incidencia de las reformas emprendidas en Francia con ocasión de la revolución de Lo cierto es que al iniciarse el siglo XIX, ante la crisis del comercio exterior, los comerciantes y fabricantes españoles reclamaban una política que facilitase la articulación de un modelo nacional. El mercantilismo liberal industrialista que apareció en el siglo XVIII se hizo de esta manera imprescindible 20. En este contexto se debatirá la Constitución de Cádiz. Un primer dato debe ser destacado. La Constitución de 1812 no contiene una referencia directa al principio de la libertad de comercio. En los debates de la constituyente estuvieron presentes otros temas ( 20 Vid. Fontana, P, La quiebra de la monarquía absoluta , ed. Ariel, Barceloan, 2ª edición revisada, 1974, pág

12 supresión de señoríos, libertad de prensa ), pero no el de la libertad de comercio. Indirectamente si aparece en alguno de sus preceptos. El artículo 131, al establecer las facultades de las Cortes, les reconoce el poder establecer las aduanas y aranceles de derechos, número 17, adoptar el sistema de que se juzgue más cómodo y justo de pesos y medidas, número 20, y promover y fomentar toda especie de industria y remover los obstáculos que la entorpezcan, número 21. El artículo 354 establecía a su vez que no habrá aduanas sino en los puestos de mar y en las fronteras; bien que esta disposición no tendrá efecto hasta que las Cortes lo determinen. Este importante precepto contiene una significativa remisión al futuro legislador. En el discurso preliminar encontramos la justificación: nada arraiga más al ciudadano y estrecha los vínculos que le unen a su patria como la propiedad territorial o la industrial afecta a la primera. Sin embargo la Comisión al ver los obstáculos que impiden en el día la libre circulación de las propiedades territoriales ha creído indispensable sus pender el efecto de este artículo hasta que removidos los estorbos, y sueltas todas las trabas que la encadenan, puedan las Cortes sucesivas señalar con fruto la época de su observancia 21. No obstante este silencio, o este enunciado indirecto del principio de libertad de comercio, lo cierto es que el mismo estaba presente en la Constitución de Cádiz en la medida en que era una manifestación más del principio de libertad que impregnaba toda la Constitución. La 21 Tomo la cita de la edición facsímil del discurso preliminar a la Constitución de Cádiz de 1812, editorial Civitas 1999, con prólogo de García de Enterría. En el mismo discurso preliminar se dice: los falsos principios adoptados por los economistas de los tiempos de ignorancia para facilitar a los gobiernos medios de satisfacer su insaciable voracidad han introducido el fatal sistema de aduanas interiores: su existencia es incompatible con la unidad nacional, con la prosperidad de los pueblos y con el decoro de una Constitción. 12

13 libertad de comercio formaba parte de la ideología doceañista y como tal se consagrará de forma inmediata en el Decreto de 8 de junio de El régimen constitucional de las Cortes de Cádiz no tardó en afirmar el principio de libertad de comercio interior. En primer lugar el Decreto CCCLIX de 8 de junio de 1813 en sus artículos 8 y 9. El artículo 8 estableció que todo se podrá vender y revender al precio y en la manera que más acomode a sus dueños, con tal que no perjudiquen a la salud pública; y ninguna persona, corporación ni establecimiento tendrá privilegio ni preferencia en las compras; pero se continuará observando la prohibición de extraer a países extranjeros aquellas cosas que actualmente no se pueden exportar, y las reglas establecidas en cuanto al modo de exportarse los frutos que pueden serlo. Por su parte el artículo 9 dispuso que quedara enteramente libre y expédito el tráfico y comercio interior de granos y demás producciones de unas a otras provincias de la monarquía y podrán dedicarse a él los ciudadanos de todas clases, almacenar sus acopios donde y como mejor les parezca y venderlos al precio que les acomode, sin necesidad de matricularse, ni de llevar libros, ni de recoger testimonios de las compras. Por su parte, el Decreto CCLXII, también de 8 de junio, sobre el libre establecimiento de fábricas y ejercicio de cualquier industria útil, estableció lo siguiente: las Cortes Generales y extraordinarias, con el justo objeto de remover las trabas que hasta ahora han entorpecido el progreso de la industria, destacan. I. Todos los españoles y los extrangeros avecindados o que se avecinden en los pueblos de la 22 Sobre la Constitución de Cádiz y el principio de libertad de comercio vid. Martín-Retortillo, S, op.cit. pág. 128 y ss, Tena, V, op.cit, pág. 65 y ss y Muñoz Machado, Libertad op.cit. 13

14 monarquía podrán libremente establecer las fábricas o artefactos de cualquier clase que les acomode, sin necesidad de permiso ni licencia alguna, con tal que se sujeten á las reglas de policía adoptadas, ó que se adopten para la salubridad de los mismos pueblos. II. También podrán ejercer libremente cualquiera industria u oficio útil, sin necesidad de examen, título o incorporación a los gremios respectivos, cuyas ordenanzas se derogan en esta parte. En estos tres preceptos se afirma el principio de libertad de comercio que se había ido fraguando por las doctrinas liberales y que la Constitución de 1812 se limitó a recoger de forma indirecta 23. Si nos detenemos en el examen del contenido de los artículos citados podemos extraer algunas consideraciones de interés. Como expuso hace ya algunos años MANZANEDO 24 estos decretos se proyectan sobre tres aspectos diversos. En el aspecto objetivo liberalizan el comercio interior en todas las producciones. En el aspecto subjetivo permiten ejercer el comercio a ciudadanos de todas las clases sin reservas a corporaciones de ningún tipo. Y en el aspecto formal, liberalizan la actividad comercial ya que la misma podrá llevarse a cabo sin necesidad de matricularse, ni de llevar libros, y sin tener que recoger testimonios de las compras. También en este aspecto se liberaliza el establecimiento ya que se suprime todo permiso o licencia, salvo las derivadas de reglas de policía o las que se adopten por razones de salubridad Vid. al respecto, Nieto- Manzanedo, op.cit. pág. 139; Manzanedo, op.cit, pág. 336; Míguez, op.cit, pág. 24, Tornos, op.cit, pág. 36 y Ordenación constitucional del comercio, en Estudios sobre la Constitución española, libro homenaje al profesor García de Enterría, ed. Civitas, Madrid 1991, pág y ss. 24 Manzanedo, op.cit. pág Vid. Nieto-Manzanedo, op.cit pág Estos autores destacan a su vez que estos Decretos de 1813 implican en sentido negativo que la Administración renuncia a ejercer el comercio por cuenta propia. 14

15 Especial importancia posee el aspecto subjetivo. De hecho la libertad de comercio se identificó en las postrimerías del siglo XVIII con el fin de las corporaciones. Por ello el artículo 8 del Decreto CCCLIX afirma expresamente que ninguna persona, corporación ni establecimiento tendrá privilegio ni preferencia, y el artículo 9 del mismo Decreto afirma que podrán dedicarse al comercio los ciudadanos de todas clases. Por su parte el decreto CCLXII reconoce la libertad de establecimiento a todos los españoles y estrangeros avecindados. La libertad se identifica con el acceso a la actividad 26, no tanto con el modo de ejercer después esta actividad, ya que dicho ejercicio puede quedar condicionado por medidas de policía o por razones de salubridad 27. El nuevo sistema, sin embargo, tuvo en un primer momento una vida efímera. La vuelta al absolutismo con el reinado de Fernando VII comportó la derogación de toda la normativa liberal ( Decreto de 4 de mayo de 1814) 28. Pero el regreso al poder de los ilustrados tras la década ominosa permitió la reinstauración de los principios liberales. A la muerte de Fernando VII el Decreto de 20 de enero de 1834, refrendado por Javier de Burgos como Ministro de Fomento, reinstauró la vigencia de las normas anteriores 29. Previamente, en la Instrucción a los subdelegados de Gobierno de 30 de noviembre de 1833 Javier de Burgos había escrito: - epígrafe cuarto dedicado al comercio- para favorecer la libertad de este comercio, S.M.la Reina 26 En este sentido, Martín-Retortillo, S, op.cit. pág. 126 afirma: el planteamiento y la afirmación de la libertad económica se formula básicamente frente a los poderes gremiales de estructura corporativa y frente a los poderes políticos de carácter local. 27 En este sentido el Código de Comercio de 1829 vincula la condición de comerciante a un dato objetivo, el ejercicio habitual del comercio, sin que el comerciante esté sujeto a la participación en una asociación o matriculación en un gremio. 28 El Decreto de 4 de mayo de 1814 estableció que la Constitución de 1812 y los Decretos de las Cortes eran nulos y de ningún valor ni efecto ahora ni en tiempo alguno, como si no hubiesen pasado jamás tales actos y se quitasen de en medio del tiempo. 29 Sobre este período es fundamental consultar el trabajo de Nieto, A. Los primeros pasos del Estado Constitucional, ed. Ariel, Barcelona 1996, pág. 528 y ss. Vid. También Muñoz Machado, Libertad..op.cit

16 Gobernadora ha creado una Comisión que examine las leyes, que hasta ahora la infamaron, tachando de logreros, usureros y monopolistas a los que a él se dedicaban. Con la cesación de estas odiosas calificaciones y con las seguridades que se dispensarán a un tráfico hasta ahora proscrito, se establecerá la concurrencia de compradores de granos, y con ella tomarán valor y saldrán del envilecimiento a que estuvieron condenados mientras hubieron de proveer sólo a limitados consumos locales. De hecho los Decretos de 20 y 29 de enero de 1834 amplían la libertad de comercio a todos los productos de comer, beber y arder, pero al mismo tiempo reconocen la necesidad de una cierta intervención administrativa 30. Dos años después del Real Decreto de el RD de 6 de septiembre de 1836 vino a cerrar el proceso de reinstauración de las medidas liberalizadoras al restablecer en su vigencia los Reales Decretos de 8 de junio de Ya en este momento la libertad de comercio tuvo dos claras excepciones. Por un lado el comercio del pan, exceptuado del régimen de libertad, y por otro el sistema de estanco municipal de los productos de abastos. Este sistema se mantiene por razones fiscales, ya que en los pueblos sus necesidades financieras se cubrían mediante exacción 32. Pero también empezaban a desarrollarse otras prácticas administrativas claramente intervencionistas que iban limitando el alcance real del principio de libertad de comercio. Como dije en otra ocasión, a mitad del siglo XIX el liberalismo económico se impone como ideología dominante y logra su objetivo principal al reconocerse con carácter general la libertad de comercio. 30 Vid. al respecto Escribano. P. op.cit. pág. 62 y Míguez, op.cit, pág. 25 a Vid. al respecto TORNOS, op.cit, pág. 37 y 38, y la cita de los escritos de la época correspondientes a García Goyena y Aguirre, Colmeiro y Ortíz de Zuñiga. 32 El artículo 5 del RD de 20 de enero de 1834 dispuso que en los pueblos en donde se paguen contribuciones o se cubran otras necesidades locales con el producto de los puestos públicos o sea del estanco de algunos de algunos artículos de abastos, no se hará novedad por ahora. Vid. Tornos, op.cit. pág. 39 y

17 Desaparecen los abastecimientos exclusivos, las posiciones privilegiadas y de monopolio, y la autonomía contractual de los particulares se convierte en el motor del sistema económico 33. Pero este nuevo orden económico no responde totalmente a los nuevos contenidos de la ideología liberal. Razones fiscales condicionan la supresión de posiciones de monopolio, la política de abastos justifica la fijación de precios, la policía municipal se desarrolla con el fin de verificar pesos y medidas y garantizar la salubridad de los alimentos, y se regulan ferias y mercados. De hecho, en 1834 se está al inicio de una nueva época. IV.- LA REINTERPETACIÓN DEL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE COMERCIO EN EL CONSTITUCIONALISMO SIGLO XIX. ESPAÑOL DEL A lo largo del siglo XIX el principio de libertad de comercio fue perdiendo fuerza y contenido frente a un creciente intervencionismo público cuya presencia ya no se redujo a razones fiscales o de control de los precios de productos de primera necesidad, como había ocurrido en los primeros años del siglo 34. El propio pensamiento liberal toma conciencia de la necesidad de un Estado que ordene y fomente la actividad económica 35. En particular, la política de abastos reclama la presencia pública que se refleja en reparto de alimentos, 33 Tornos, op.cit,. pág Vid. Tornos, J, op.cit pág. 42 y 43, y Míguez, op.cit, pág. 26. Este autor expone como ejemplo de la presencia pública a lo largo del siglo XIX el caso de los estancos municipales y como lograron sobrevivir hasta que fueron suprimidos definitivamente por la ley de 12 de junio de Todo ello sin perjuicio de reconocer el impulso a los principios liberalizadores que se dio durante el sexenio liberal, como ha puesto de manifiesto Costas, A. Apogeo del liberalismo en la Gloriosa, Madrid 1988, pág. 62 y ss. 17

18 precios a la producción, distribución de cupos, racionamientos, tasa de precios, regulación de transportes, etc 36. Esta Nueva realidad se refleja a su vez en la doctrina. Si en un primer momento los juristas se pronunciaron sin reservas a favor de la solución liberal ( Canga Argüellles, Javier de Burgos, Ortiz de Zuñiga) 37, poco a poco pasaron a reconocer la existencia de las nuevas medidas intervencionistas para después justificar su existencia 38. Así, POSADA HERRERA describe las diversas formas de intervención de la administración en el comercio interior en los términos siguientes: actividad normativa, garantía de la profesión comercial, leyes de pesas y medidas, aproximación de vendedores a compradores en mercados, ferias, bolsas y plazas de comercio y facilitación del transporte 39. COLMEIRO hace referencia a la policía sanitaria de alimentación, pesos y medidas, moneda, bolsas de comercio y ferias y mercados 40. Por su parte SANTAMARÍA DE PAREDES se refiere a las pesas y medidas, marcas de fábrica y de comercio a través del Registro de la Propiedad intelectual, policía de subsistencias y pósitos 41. Esta nueva postura se refleja también en el Dictamen del Consejo de Estado de 13 de enero de 1876en el que se dictaminó acerca de un acto del Ayuntamiento de Huesca por el que se prohibía la venta de frutas y verduras en otro lugar que no fuera el mercado. El citado acto había sido impugnado alegando violación del derecho de propiedad y del principio de libertad de comercio. El Consejo de Estado afirmó lo siguiente: el acto impugnado también ataca al libre tráfico, y al aseverarlo así se pretende sin duda invocar las leyes y 36 Vid. al respecto Álvarez Gendín, S, Política de abastecimientos en España, en III Congreso italoespañol, Régimen jurídico del comercio interior, IEAL, Madrid 1973, pág. 607 y ss. 37 Así lo destacan NIETO-MANZANEDO, op.cit, pág Sobre el posicionamiento de los autores de la época, vid. Manzanedo, op.cit, pág POSADA HERRERA, Lecciones de Administración, Madrid 1845, vol. III, pág COLMEIRO, Derecho administrativo español, 4ª edición, Madrid 1875, pág. 295 y ss. 41 SANTAMARÍA DE PAREDES, Curso de derecho administrativo, 5ª edición, Madrid 1898, pág

19 disposiciones de carácter general que en el primer tercio de este siglo se dictaron para sacar al comercio del yugo en que se veía por le funesto de abasto por cuenta del Estado, de tasas, posturas en las subsistencias y otras vejaciones análogas. Es innegable que semejantes trabas eran una rémora constante para el desarrollo de una de las fuentes más principales de la riqueza, y que fue un gran adelanto aconsejado por la ciencia al proclamar la libertad del tráfico y la contratación. Nótese, sin embargo, que esas mismas disposiciones, de tanta trascendencia en el orden económico y tan beneficiosas a la prosperidad y la riqueza del país, reconocieron la necesidad de poner coto a lo que pudiera refluir en daño de la policía de aseo y salubridad. La larga cita es de interés. Pone de manifiesto el cambio de criterio o de prioridades. Si en un primer momento el interés general reclamó suprimir toda traba al ejercicio de la actividad comercial, en la segunda mitad del XIX se impone el reconocimiento de la necesidad de políticas públicas sectoriales, o policías especiales, como la tendente a garantizar la salubridad. La libertad de comercio ya no es una libertad ilimitada, sino sujeta a limitaciones en razón de la concurrencia de otros intereses generales. Las policías especiales irán ganado terreno a lo largo de todo el siglo XIX, en ocasiones cambiando de nombre e intensidad, como la política de abastos que es sustituida por la de subsistencias 42. El creciente capitalismo español necesitaba la libertad económica para desarrollarse, pero a su vez reclama la presencia pública para proteger al comerciante y asegurar el tráfico jurídico (derecho mercantil). Del mismo modo la necesaria ordenación de la actividad 42 Vid. al respecto MIGUEZop.cit. opág 27. Según este autor, los autores de la época distinguían con precisión la vieja política de abastos, que condenaban sin reservas, de la nueva política excepcional de subsistencias, aceptable en cuanto forma de intervención pública extraordinaria. 19

20 económica lleva a que se desarrollen las potestades públicas como títulos legitimadores de la intervención y se incrementan las diferentes políticas sectoriales en protección de diferentes intereses generales concurrentes con la actividad comercial 43. Qué queda al final del siglo XIX del principio de libertad de comercio que surgió al amparo del liberalismo gaditano y se concretó en los Decretos de 8 de junio de 1813?. Seguramente, para poder responder a esta pregunta es preciso determinar primero cuál es el verdadero contenido de un principio que de hecho nunca llegó a plasmarse en las Constituciones del siglo XIX. A mi entender, el principio de libertad de comercio fue la idea fuerza que permitió acometer los dos grandes objetivos de los ilustrados españoles del siglo XVIII y los liberales del primer tercio del siglo XIX. Por un lado suprimir las barreras internas a la libre circulación de productos dentro del territorio español llevando las aduanas a las fronteras y a los puertos marítimos. De esta forma se logró crear un mercado nacional. Por otro lado terminar con las barreras existentes para el acceso a la actividad comercial, suprimiendo a tal efecto las corporaciones y gremios y las reservas de sectores comerciales. Desde esta segunda perspectiva el concepto de libertad de comercio encerraba de hecho la libertad de profesión y oficio. Pero una vez creado el mercado nacional y abierto el campo de juego a todos los españoles y extranjeros avecindados surgió de inmediato 43 Vid en este sentido Martín-Retortillo, SA, op.cit, pág. 133, y en particular la cita que hace del trabajo de Menéndez, A, Autonomía económica liberal y codificación mercantil española, en la obra colectiva Centenario del Código de comercio, I,Madrid 1986, en el que se dice. la afirmación de la libertad de comercio y de la libertad de industria se formaliza en la práctica al margen de la impronta iusnaturalista derechos inalienables y sagrados que, en su origen, pudieron servir de base a estas libertades. Diríase que para hacerlas más efectivas se rebaja en cierto modo y se hace más operativo el orden axiológico en el que apoyar su fundamentación. 20