Estudiante X semestre, Programa de Derecho, Facultad De Ciencias Sociales y Humanas Programa De Derecho.

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1 RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LA RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTADOR EN EL CONTRATO DE TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCIA BAJO CONOCIMIENTO DE EMBARQUE EN COLOMBIA. Neyl Simón Pérez Cabrera. Estudiante X semestre, Programa de Derecho, Facultad De Ciencias Sociales y Humanas Programa De Derecho. Resumen En la investigación sobre la responsabilidad del transportador marítimo en la ejecución del Contrato De Mercancías Bajo Conocimiento De Embarque, se determinaran aspectos relevantes tales como los sujetos contractuales, las obligaciones del transportador, la normatividad nacional e internacional que regulan el tema, análisis jurisprudencial, teorías de la responsabilidad contractual en el trasporte de mercancías, indemnización y sus limites. Los servicios de transporte marítimo son una respuesta al desarrollo mundial de los Estados en el intercambio de mercancía dentro del proceso de globalización. Uno de los medios de respaldo en la ejecución de este tipo de negocios jurídicos es el Contrato De Trasporte Marítimo De Mercancías Bajo Conocimiento De Embarque el cual presenta un grado de dificultad al momento de establecer la responsabilidad de los sujetos intervinientes, especialmente del transportador, en los casos de daños o pérdidas de las mercancías transportadas. Este se desarrolla por lo general en trayectos de Líneas Regulares (Rutas o itinerarios Preestablecidos Empresas Especializadas con Buques de Cargas) y constituye la modalidad contractual de mayor uso en el transporte de mercancías por mar (MARTIN STORFORD. Maritene economia, Londres, ruflesdge, 1997, pag.336). En la dinámica de ejecución del Contrato De Transporte Marítimo De Mercancía Bajo Conocimiento De Embarque se presentan grandes dificultades jurídicas al momento de determinar la responsabilidad contractual, como son los factores del lugar de los hechos, las actuaciones de los sujetos que intervienen en el contrato, la normatividad aplicada tanto nacional como extranjera, las causales de exoneración de responsabilidad, la indemnización y limitaciones, los órganos judiciales que tienen competencia para dirimir el problema, así como la favorabilidad al momento de la aplicación normativa. Todos estos grandes problemas jurídicos enmarcados en relaciones nacionales e internacionales, que juegan un papel fundamental en el desarrollo de la globalización e integración económica.

2 Problema y Hallazgos Cuál es el régimen jurídico aplicable a la responsabilidad del transportador marítimo de mercancías en un contrato de transporte Bajo Conocimiento De Embarque en Colombia? Podemos definir el Contrato Bajo Conocimiento de Embarque como el documento en el cual el capitán reconoce haber recibido abordo determinadas mercancías para su transporte que promete, una vez terminado este, entregar al legítimo tenedor del mismo (SAN SIMÓN, LUIS, El Contrato De Trasporte Marítimo de Mercancías Bajo Conocimiento De Embarque, Instituto Marítimo Español, Pag14). Los tratados que regulan el transporte marítimo de mercancías son la convención de Bruselas para la unificación de normas en materia de conocimiento de embarque firmada en 1924 (Reglas de la Haya), la misma convención anterior pero modificada por el Protocolo de Bruselas de 1968 (Regla de la Haya Visby) y las convención de las Naciones Unidas sobre el trasporte marítimo de mercancías de 1978 (Reglas de Hamburgo). En el Contrato podemos encontrar sujetos como el cargador o remitente, el transportador o Porteador y el destinatario con obligaciones especificas. El cargador es la persona que por si o por medio de otra que actúe a su nombre, o por su cuenta, encargada de las mercancías mediante la celebración de un contrato de trasporte (Art 1008 C de com. y 1.3 de las reglas de Hamburgo), sus principales obligaciones que podemos analizar son ; a) Poner la cosa en el muelle o bodega respectivo, con la anticipación usual o conveniente para el cargue ( Art 1599 del C. Com.), b) Exactitud del contenido de la carga ( Art 3.5 Regla de la Haya Visby; 1615 y 1619 del C. Com. y 17 Reglas de Hamburgo) c) No transporte de cosas peligrosas si voluntad de transportador ( Art 4.6 Regla de la Haya Visby; 13 Regla de Hamburgo y 1611 del C.Com) d) Suministro de informes y documentos ( Art 1011 y 1616 C.Com) y por ultimo el Embalaje ( Art 1013 del C.Com), El transportador lo podemos definir como la persona que por si o por medio de otra que actúa en su nombre o por su cuenta se obliga a conducir las mercancías, mediante la celebración de un contrato marítimo con un cargador ( art 1008 del C.Com 1.a Regla de la Haya Visby y 1.1 de Hamburgo ). Encontramos como sus principales obligaciones dos aspectos una obligación respecto a las Nave y otras referente a la Carga de la primera se desprenden los deberes de 1) Navegabilidad del buque 2) Due Diligence ( regla de Haya Visby C.Com Art 1582 num. 2), 3) Puesta del buque a disposición del cargador., y la segunda son Cargue ( Art 1501 num. 3), Estiba de mercancía ( Art 1600 num. 2 C.Com y Art 3.2 Regla de la haya Visby), Entrega del conocimiento de embarque ( Art 1018, 1600 num. 3,1635 y 1640 C.Com, Regla de la Haya Visby Art 3.3, Regla de Hamburgo Art 4.1), Cumplimiento del viaje ( Art 1581 del C.Com), Custodia de la mercancía ( Art 1600 num. 2 y 1606 del C.Com, Art 3.2 Regla de la Haya Visby), Descargue y entrega de mercancías ( Art 1600 num. 2 C.Com, Art 3.2 Regla de la Haya Visby, Regla de Hamburgo Art 2.b). Para introducirnos al

3 problema de la responsabilidad es notorio conocer las principales obligaciones del trasportador en el cumplimiento de sus funciones y tener conceptos claves definidos como el de responsabilidad señalándola como la obligación de indemnizar el daño sufrido por otro (Art 1494 C.C), derivado del incumplimiento de un contrato (Art 1545, 1604, 1612 a 1616, 1730 a 1739 del C.C y 870 del C.Com), o de la lesión de un interés jurídicamente protegido por violación, no de una obligación preexistente, si no del deber genérico de respecto del derecho ajeno y de la abstención de los actos que atenten contra este ( ART 2341 y ss. C.C) que sea imputable al obligado, bien a titulo de culpa o como resultado de la asunción de riesgo que genera su propia actividad (FERNADO HINESTROZA, Tratado Pág. 336). Dentro de los elementos de la responsabilidad contractual encontramos el Incumplimiento del Contracto, La Mora del Deudor, El perjuicio del Acreedor, El Dolo o la Culpa del Deudor, La Relación de Causalidad y los Medios de Defensa, en este ultimo encontramos la Ausencia de Culpa y la Causa Extraña ( JAVIER TAMAYO, Tratado, legis,2004 Pág. 35 ). Balances entre los Objetivo Generales y Específicos. GENERAL. Identificar el régimen jurídico aplicable a la responsabilidad del transportador en el Contrato De Transporte Marítimo De Mercancía Bajo Conocimiento De Embarque en Colombia. ESPECIFICOS Describir los elementos constitutivos del Contrato De Transporte Marítimo De Mercancía Bajo Conocimiento De Embarque. Recopilar una relación de material jurisprudencial más importantes desde 1988 hasta la actualidad de tipo contractual de los órganos judiciales comprendidos por la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia de Colombia del Contrato De Transporte Marítimo De Mercancía Bajo Conocimiento De Embarque. Identificar las causales de exoneración y límites de indemnización de responsabilidad del transportador marítimo de mercancías en Colombia. En el derecho colombiano el régimen general del contrato de transporte de mercancías consagra una responsabilidad subjetiva del transportador, con culpa presunta y exoneración mediante la prueba de la causa extraña (Art. 992 C. de Co). Existen múltiples ejemplos en los cuales la utilización de los medios contemplados para la ejecución de un contrato constituye una actividad peligrosa. Es el caso del transporte en general, al que la Corte Suprema de Justicia ha reconocido tal carácter y tratándose de transporte marítimo, a este debe agregársele el peligro que en si mismo representa el mar, el cual, independientemente de que la actividad náutica sea de transporte o no, ofrece más peligros que otras vías de comunicación. Para el trasportador existe una obligación de garantía, que consiste en trasladar las

4 mercancías en el mismo estado que la recibió en el puerto de salida, las cuales se presumen en buen estado y entregarlas en el puerto de destino al destinatario o a quien deba recibirlas en su nombre según las leyes y costumbre aplicables en dicho puerto. Si se acepta la diferencia que la doctrina ha establecido entre obligaciones de resultado y obligaciones de garantía, en realidad, el trasportador se compromete, mas allá del resultado, a garantizar la entrega de la mercancía en el puerto de destino, en el mismo estado que la recibió en el puerto de embarque. Bajo esta óptica, la obligación que adquiere el trasportador seria una obligación de garantía (JOSE VICENTE. El Contrato De Trasporte Marítimo Bajo Conocimiento De Embarque, 2007, Pag 211). Por haber sido redactada las reglas de la haya Visby bajo la influencia del Derecho Anglosajón no existe un Principio de Responsabilidad Civil del transportador marítimo de Mercancía bajo conocimiento de embarque, en consecuencia, para elaborar un principio de responsabilidad exactamente aplicable al transportador marítimo de Mercancía, es preciso interpretar en forma sistemática los artículos 1582, 1600, 1609 y 1613 del Código de Comercio, teniendo en cuanto el carácter particular del derecho marítimo, el contenido de la obligación adquirida por el transportador y los antecedentes normativos de nuestra legislación en esta materia, en particular, la interpretación que doctrina y jurisprudencia internacionales han hecho a las reglas de la Haya Visby. En tal sentido, el hecho que Colombia no haya ratificado las reglas de la haya Visby no constituye impedimento alguno para acudir a ellas como fuente auxiliar de interpretación de las normas del Código de Comercio que regulan el contrato de transporte marítimo de mercancías bajo conocimiento de embarque. Y es en este punto donde cobra importancia el objeto de nuestra investigación, al entrar a determinar en estos tipos de contratos internacionales, la legislación aplicable, pues tanto el ordenamiento nacional como el internacional cobran vigencia. En efecto, el articulo 7 del estatuto mercantil establece que los tratados o convenios internacionales de comercio no ratificador por Colombia podrán aplicarse a las cuestiones mercantiles que no puedan resolverse respecto a las reglas precedentes. Finalmente, habiendo elaborado un principio para responsabilidad especial para transporte Marítimo de mercancías, las normas generales del contrato de transporte contenidas en el código de comercio art. 981 al 1035, solo serán aplicables de forma subsidiaria, como expresamente lo contempla el artículo 999 de dicho estatuto. Este criterio ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia al señalar que: significa lo anterior que al transporte marítimo se le aplicara, preferentemente, las normas que lo han regulado de manera especial, sin perjuicios que las contenidas en la primera parte del código, y en tanto no resulten incompatibles, también lo sea (C.S.J. Sentencia Del 27 De 1990.Mp Rafael Sierra). El sistema de responsabilidad del transportador marítimo de mercancías bajo conocimiento de embarque consagrado en el Código de Comercio Colombiano se caracteriza por un complejo sistema de traslado de la Carga de la Prueba entre el cargador o destinatario y el transportador marítimo por lo tanto se deben

5 probar lo hechos que marcan la responsabilidad en el juicio, el daño o la perdida de mercancía en la ejecución el contrato. Los hechos que debe probar el demandante son: Legitimación en la causa (articulo 1008, 1020, 1642 y 1096 de C. de Co.), Existencia del contrato (articulo 1528 y 1603 C. de Co.), Incumplimiento del contrato (articulo 1606 C. de Co. Articulo 7 regla de la Haya Visby), Innavegabilidad como causa del daño o pérdida de las mercancías y el Perjuicio( articulo 1643 y 1644 C. de Co. Articulo 4.5 regla de la Haya Visby); mientras que el transportador marítimo debe probar; La causa inmediata del daño, Debida diligencia para hacer el buqué navegable (articulo 1582 y 1600 Nº 2 del C. de Co. Y articulo 4.1 regla de la Haya Visby), y las Causales exonerativas de responsabilidad (articulo 1609 del C. de Co. Y articulo 4.2 L. a p de la regla de Haya Visby). Para desvirtuar la presunción de culpa en su contra y exonerarse de responsabilidad, el transportador debe probar uno de los hechos enumerado el artículo 1609 en el Código de Comercio, según el caso. Pero el transportador no podrá acudir a ninguna de estas causales de exoneración si se demuestra que la causa real del daño fue la innavegabilidad; en este caso antes de acudir a las causales exonerativas de responsabilidad, el transportador debe demostrar que ejerció debida diligencia, antes y al comienzo del viaje, para entregar el buque en estado de navegabilidad, en la relación inmediata del daño, articulo 1582 del código de comercio. Por lo tanto estará exento de responsabilidad cuando exista; a) por la culpa náutica del capitán del práctico o del personal destinado por transportador a la navegación. b) por incendio, a menos que se pruebe culpa del transportador, c) peligros, daños o accidentes de mar o de otras aguas navegables, d) de fuerza mayor, como hechos de guerra o de enemigos públicos, detención o embargo por gobierno o autoridades, motines o perturbaciones civiles salvamentos o tentativas de salvamento de vida o bienes en el mar, e) por restricción de cuarentena, huelgas paros o trabas impuestas total o parcial al trabajo por cualquier causa, f) la disminución de volumen o peso, y de cualquier otra perdida o daño resultante de la naturaleza especial de la cosa, o de vicio propio de esta, o de cualquier vicio oculto de la nave que escape a una razonable diligencia, y por ultimo el embalaje insuficiente o deficiencia o imperfecciones de las marcas. Estas excepciones no serán procedentes cuando se pruebe culpa anterior del transportador o de su agente Marítimo, o que el hecho perjudicial es imputable al transportador o a su representante Marítimo. Una vez se le haya declarado responsable al transportador, es muy importante señalar el Limite de Indemnización para que exista un equilibrio económico entre los derechos y responsabilidades del transportador y derechos y responsabilidades del cargador. El Código de Comercio contempla en los artículos 1643 y 1644 que el transportador será responsable de la perdida o daño causado a la mercadería con arreglo al valor que el cargador haya declarado por bulto o por unidad siempre que dicha declaración conste en el conocimiento de embarque y no se haya formulado en el mismo la oportuna reserva por el transportador, su agente marítimo o el capitán de la nave, pero si el transportador prueba que las

6 mercancías tenían un valor inferior al declarado se limitara a dicho valor su responsabilidad, cuando en la declaración inserta en el conocimiento no haya determinado el valor de las mercancías, pero si su naturaleza, y el transportador, su agente marítimo o el capitán del buque no hubieren formulado la oportuna reserva sobre dicha declaración, se abstendrá el transportador para la indemnización al precio de dicha Mercancía al puerto de embarque pero si la perdida se debe a dolo o culpa grave del transportador o del capitán la responsabilidad será por el valor real de la cosa sin limitaciones. Ni el Código de Comercio ni las reglas de la haya Visby contempla un termino de prescripción para ejercer la acción correspondiente en caso de responsabilidad, en consecuencia debe aplicarse el articulo 993 C.Com que contemplan un termino de prescripción de dos años para las acciones derivadas del contrato de transporte en general. Según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Colombiana, los términos de prescripción establecidos en la ley son de orden público, por lo tanto cualquier estipulación contractual que los modifique es nula (C.S.J Sentencia Del 4 De Marzo De 1988 M.P Héctor Marin Naranjo. Y C.S.J Casación Civil. Sentencia Del 22 De Enero De 1991.M.P Eduardo García Sarmiento). Finalmente es importante señalar que la jurisdicción marítima en Colombia como lo señala José Guzmán esta en cabeza de la Dirección General Marítima DIMAR, que aunque ostenta la condición de una autoridad administrativa, ejerce una forma excepcional funciones judiciales por mandato expreso del art 5, Numeral 27 del decreto 2324 de 1984, normas que reúnen los requisitos para el efecto exige el articulo 116 de la constitución política de Colombia. Sin embargo, a nuestro juicio las facultades jurisdiccionales de DIMAR no se extienden a todas las investigaciones mencionadas en el Numeral 27 del art 5 del decreto ley 2324 de 1984, sino únicamente aquellas que según la jurisprudencia analizada, tiene un verdadero carácter judicial, cuales son; a) Todas las investigaciones por accidentes y siniestros marítimos ocurridos en aguas jurisdiccionales colombianas, o aguas internacionales cuando el primer puerto de recalada sea colombiano; b) los casos de contaminación ambientas marina derivados de un accidente o siniestro marítimo, independiente que si los bienes son de propiedad estatal o privados; c) los casos de contaminación ambiental marina no derivados de un accidente o siniestro marítimo, cuando los bienes afectados sea de propiedad privada. Estos son los casos que bajo la legislación vigente son de conocimiento de la jurisdicción marítima radicada en cabeza de la autoridad marítima, integrada por las Capitanías de Puertos, en primera instancia, y la dirección general marítima DIMAR, en segunda instancia. Se debe admitir que la existencia de la jurisdicción marítima en Colombia no ha sido reconocida por parte de la comunidad marítima nacional. En efecto los abogados normal mente asumen que las investigaciones adelantadas por la autoridad marítima en los casos de accidentes y siniestros marítimos son bien Procesos Administrativos o Policivos, razón por la cual para obtener una condena en perjuicios inician un proceso ordinario antela Jurisdicción Civil (JOSE GUZMAN, Jurisdicción Marítima En Colombia, Universidad Externado De Colombia, Pag 219).

7 Balance Metodológico. El desarrollo de la investigación es producto de una recopilación bibliográfica, donde se localiza, identifica, evalúa, analiza y determinara, la información encontrada, con unos niveles de complejidad específicos a medida que se desarrolle el tema, permitiendo seleccionar los datos de mayor interés para la investigación, Basamos el los diferentes documentos encontrados en fuentes de la Ciudad como biblioteca Publica, Privadas e Institucionales, Programas de Derecho en las Universidades Locales, Capitanía de puerto, Sociedad Portuaria, Empresas, Asesores Jurídicos con especialidad en Derecho Marítimo y Portuario, apoyo de Bibliotecas virtuales Nacionales e internacionales,internet explore, publicaciones de Universidades a Nivel Nacional. En el desarrollo de la recopilación jurisprudencial se acude a la Pág. Web de la Rama Judía y diferentes textos, revistas, etc., que faciliten el proceso. La causal de exoneración y límites de indemnización de responsabilidad se maneja de acuerdo al Código de Comercio y Civil Colombiano y su vez se interpreta de manera comparativa con las reglas internacionales de la haya Visby. Conclusiones. Dado el impacto que este tipo de relaciones contractuales genera en el ámbito nacional e internacional, se hace urgente determinar el régimen jurídico aplicable que permita establecer el grado de responsabilidad del sujeto contractual más relevante, el transportador. A nivel internacional la regulación es clara y precisa, no obstante desde nuestra óptica nacional se generan graves inconvenientes al momento de establecer una normatividad, dado que no hemos ratificado ningún tratado internacional en la materia, y que nuestro ordenamiento interno solo tiene aplicación en contratos nacionales, teniendo en cuenta el agravante que los contratos de transporte bajo conocimiento de embarque son de carácter internacional. Bibliografía. Normatividad Código de Comercio Colombiano, Editorial Leyer, Edición Constitución Política Código Civil, Editorial Leyer Convenio de la Haya Visby y Hamburgo. Tratadistas. HINESTROSA, FERNANDO, tratado de obligaciones, t.i, Conceptos, estructura, vicisitudes, Bogota, Universidad Externado de Colombia, 2002.

8 TAMAYO JARAMILLO, JAVIER. De la Responsabilidad Civil,Ti,Vol.2. Ed., Bogota, Temis; GUZMAN ESCOBAR, JOSE. El Contrato De Trasporte Marítimo De Mercancías Bajo Conocimiento De Embarque, Bogota, Universidad Externado De Colombia, GUZMAN ESCOBAR, JOSE. La Jurisdicción Marítima En Colombia, Bogota, Universidad Externado De Colombia, 2002.