La Protección del Patrimonio Cultural a Nivel Comparado

Transcripción

1 La Protección del Patrimonio Cultural a Nivel Comparado En la legislación comparada, la protección del patrimonio cultural contempla tanto aspectos materiales como inmateriales, y se lo entiende como un recurso social e identitario. Algunos países como España, Italia, EEUU, Perú, ya han avanzado en la protección de los derechos de propiedad difusos o colectivos correspondientes al patrimonio cultural, bajo la premisa de que el objeto de interés no se reduce específicamente a los bienes, sino a sus valores anexos.

2 2 Tabla de Contenido I. La evolución del concepto de patrimonio cultural y su función social en la legislación comparada. II. La protección del patrimonio cultural a nivel comparado. III. Sanciones España Perú México. IV. Alcances sobre la protección del patrimonio cultural en Chile. V. Conclusiones

3 3 I. La evolución del concepto de patrimonio cultural y su función social en la legislación comparada. La legislación comparada relativa a la protección del patrimonio cultural ha experimentado una evolución a partir de los años noventa, reflejando la expansión que ha experimentado también dicho concepto. Posturas de los años 90 y anteriores enfatizan la importancia del patrimonio cultural como herencia del pasado, sin embargo algunas posturas más recientes relevan además su condición de realidad viviente, y su fuerte imbricación con las comunidades que lo portan cotidianamente 1. Y es que además de la vivencia, contemplación y disfrute que se hace del patrimonio lo que se asocia al desarrollo humano -, éste tiene una función importante en la conformación de identidad a nivel nacional, regional y local, lo que adquiere especial relevancia en un contexto de mundo globalizado donde los referentes para construir sentidos individuales y sociales son mucho más numerosos y heterogéneos que hace un par de décadas 2. En este sentido, el patrimonio no estaría dado, sino que más bien se construye desde el presente, por lo cual es importante que contenga valor y uso social para que se constituya como tal. Por lo anterior, se considera que si bien algunos bienes integrantes del patrimonio cultural pueden ser valuados económicamente, como es el caso de algunos objetos de arte donde cuyo valor se encuentra regulado por el mercado, y su precio se concreta de acuerdo a la ley de oferta y demanda, existen otros entre ellos los arqueológicos-, cuya relevancia se encuentra básicamente en un valor independiente del comercial, dado que su valor no refiere a un valor adquirido, sino a uno equivalente a la utilidad que brindan por la información que proporcionan, y que contribuyen a incrementar el conocimiento humano 3. En este marco, algunos países como España, Italia, EEUU, Perú, Argentina, ya han avanzado en la protección de los derechos de propiedad difusos o colectivos 1 A nivel de legislación internacional, lo anterior se aprecia en la evolución que ha tenido la noción de patrimonio en las diversas convenciones de la UNESCO; la de protección del patrimonio mundial, cultural y natural (1972), la de salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial (2003), la relativa a la protección y promoción de la diversidad de las expresiones culturales (2005). A nivel de legislación comparada destacan Estados Unidos, España, Italia, Perú, entre otros. 2 FLACSO: Transformaciones culturales e identidades sociales. En: Dimensiones sociales, políticas y culturales del desarrollo. 2007; Larraín, J.: Identidad chilena. Lom Ediciones, Santiago, 2001:118, Castells, M.: The Power of Identity. Blackwell, Oxford Berberain, María: El valor cultural del bien integrante del patrimonio arqueológico frente al valor económico. Aspectos legales. En: Problemáticas de la Arqueología Contemporánea. Publicación del XV Congreso Nacional de Arqueología Argentina. Tomo : 73 as+bienes+arqueologicos&source=bl&ots=dmtfw8at7p&sig=mjyxqamiej5lmkq88nsof0n3b6o&hl=es&e i=k-gkso-lfi-umtqm8eal&sa=x&oi=book_result&ct=result&resnum=1#ppa133,m1:73

4 4 correspondientes al patrimonio cultural, bajo la premisa de que el objeto de interés no se reduce específicamente a los bienes, sino a sus valores anexos. A modo de ejemplo, la Ley del Patrimonio Histórico Español establece en su preámbulo que dicho patrimonio es una riqueza colectiva que contiene las expresiones más dignas de aprecio en la aportación histórica de los españoles a la cultura universal. Su valor lo proporciona la estima que, como elemento de identidad cultural, merece a la sensibilidad de los ciudadanos. Porque los bienes que lo integran se han convertido en patrimoniales debido exclusivamente a la acción social que cumplen, directamente derivada del aprecio con que los mismos ciudadanos los han ido revalorizando 4. Asimismo, la Constitución Política de Argentina establece en su artículo 41 que las autoridades proveerán a la preservación del patrimonio natural y cultural (...), y en su art. 43 autoriza a interponer una acción de amparo cuando están en juego los derechos que protegen el ambiente (...), así como los derechos de incidencia colectiva en general, entre los cuales estaría incluida la preservación del patrimonio cultural. Igualmente en Estados Unidos de Norteamérica se han dictado disposiciones que sancionan las conductas infractoras, considerando básicamente el valor cultural de los bienes, sin considerar en ningún momento su presunto valor económico: Cualquiera que intencionalmente venda, compre, utilice en su provecho o beneficio o transporte para vender o sacarle beneficio a los restos de los antepasados o cualquier bien cultural nativo americano, será castigado con pena máxima de multa de $ o de prisión de no más de un año, o ambas, y en el supuesto de una segunda o subsecuente violaciones, cinco años de prisión y multas de hasta $ Por su parte, el Código Penal Italiano, en su art. 733 establece: Cualquiera que destruya, deteriore, o de cualquier modo dañe un monumento y otra cosa propia siendo notorio su relevante valor, será castigado si del hecho deriva un daño o perjuicio al patrimonio arqueológico con arresto de hasta un año y con multa no inferior a cuatro millones de liras. II. La protección del patrimonio cultural a nivel comparado. Los países que asignan al patrimonio cultural un valor que va más allá de lo económico han desarrollado un abanico importante de dispositivos para protegerlo. En este sentido, las sanciones administrativas y penales constituyen un paso más dentro de una cadena de disposiciones legales que tiene como fin su salvaguarda, 4 Preámbulo LEY 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español. 5 Native America Graves Protection and Repatriation Act of 1992 Sec. 1170

5 5 entendiendo por ésta una serie de medidas encaminadas a garantizar su viabilidad, comprendidas su identificación, documentación, investigación, registro, preservación, protección, promoción, valorización, transmisión y revitalización, en sus distintos aspectos 6. En Perú, su protección se establece en primera instancia en la Constitución Política, que declara a los yacimientos y restos arqueológicos - entre otros bienes culturales, como patrimonio cultural de la Nación protegido por el Estado; asimismo, se fomenta conforme a la ley, la participación privada en su conservación, restauración, exhibición y difusión, como asimismo su restitución al país cuando hubiere sido ilegalmente trasladado fuera del territorio nacional 7. Por ley, se establece que es de interés nacional el inventario, catastro, investigación, protección, conservación y difusión del patrimonio cultural - incluyendo dentro de éste el patrimonio inmaterial- y para el caso del patrimonio arqueológico prehispánico, involucra en dicha labor a varios ministerios, universidades públicas y privadas, municipalidades, Consejos Regionales, Superintendencias y la policía nacional 8. Además, el traslado de bienes culturales muebles dentro del territorio debe ser comunicado previamente, indicando el lugar de su destino, y de no hacerse éstos pueden ser incautados 9. La transferencia de bienes culturales inventariados dentro del territorio nacional debe ser comunicada previamente a los organismos competentes, bajo sanción de nulidad en caso de no hacerlo 10, y la adquisición de los mismos debe realizarse según procedimientos establecidos, presumiendo adquisición ilícita del bien en caso de no cumplirse los mismos 11. Para este fin se establece un Registro Nacional de Personas Naturales o Jurídicas dedicadas al comercio de Bienes Integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación 12. Incluso, la exportación de réplicas requiere de un certificado que descarte su condición de bien cultural, y en caso contrario la réplica puede ser incautada 13. La ley también establece procedimientos especiales a cargo del Ministerio del Exterior y de las Embajadas, Consulados y representaciones permanentes del país en el exterior, para la restitución de bienes en los casos que éstos se hayan exportado ilegalmente o permanezca fuera del país 14. Por su parte, la Constitución de España dispone en su artículo 46: Los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes 6 UNESCO (2003) 7 Artículo 21 Constitución Política de Perú 8 Ley año 2002: Artículo 3º sobre Cooperación obligatoria. 9 Artículo 32 Ley Nº de Ídem Artículo 9 11 Ídem Artículo Ídem Artículo Artículo 60 Decreto Supremo Nº ED; reglamento de la ley Nº Artículo 35 Ley Nº

6 6 que lo integran, cualquiera que sea su régimen y su titularidad. La ley penal sancionará los atentados contra este patrimonio. La ley establece distintos niveles de protección que se corresponden con diferentes categorías legales. La más genérica, y que da nombre a la propia Ley, es la de Patrimonio Histórico Español, constituida por todos aquellos bienes de valor histórico, artístico, científico o técnico que conforman la aportación de España a la cultura universal. Las medidas esenciales de la Ley se estructuran en torno a ese concepto y, en particular, las orientadas a su defensa contra la exportación ilícita y su protección frente a la expoliación. En este sentido, los bienes más relevantes del Patrimonio histórico deben ser inventariados o declarados de interés cultural, y se prevé una serie de medidas de protección de los bienes declarados o en fase de declaración, además de establecer medidas de fomento para financiar obras de recuperación y salvaguarda de este patrimonio 15. En México, el patrimonio cultural es declarado de interés social y nacional y sus disposiciones de orden público 16. Asimismo, se declara de utilidad pública la investigación, protección, conservación, restauración y recuperación de los monumentos arqueológicos, artísticos e históricos y de las zonas de monumentos. Además del registro de dicho patrimonio, encargado a diferentes entidades públicas en función de la especificidad de los bienes, éstas, en coordinación con las autoridades estatales, municipales y los particulares, deben realizar campañas permanentes para fomentar su conocimiento y respeto. Además, y como forma de impedir el saqueo arqueológico y preservar el patrimonio cultural de la Nación, la ley establece la participación de asociaciones civiles, juntas vecinales, y uniones de campesinos como órganos auxiliares de su protección 17, las que bajo el amparo y del Instituto Nacional de Antropología e Historia pueden crear o mantener museos regionales, e instalar estaciones de servicios para visitantes dentro de zonas o monumentos determinados 18. III. Sanciones. En términos generales, se identifican dos tipos de sanciones para los que atentan en contra del patrimonio cultural: 15 LEY 16/1985, del Patrimonio Histórico Español. 16 Artículo 1de la Ley federal sobre monumentos y zonas arqueológicos, artísticas e históricas. 17 Artículo 2 Ley federal sobre monumentos y zonas arqueológicos, artísticas e históricas. 18 Ídem, Artículo 2, y Artículos 4-8 del Reglamento de la ley federal sobre monumentos y zonas arqueológicas, artísticas e históricas. 1975, última reforma realizada en 1993.

7 7 a) Infracciones de menor gravedad - que en general consisten en actos de desobediencia a la autoridad-, que se incluyen dentro del ámbito del derecho administrativo. b) Sanciones penales para aquellas conductas ilícitas que atentan contra los valores colectivos (culturales, sociales, históricos, etc.) que el Estado tiene interés en proteger. Algunos países como España y Perú, han incorporado a sus respectivos Códigos Penales capítulos o disposiciones específicas respecto a los delitos contra el patrimonio cultural. Otros, como México, Argentina, y también Chile, disponen ambos tipos de sanciones -administrativas y penales- en el mismo cuerpo legal que establece disposiciones referidas a la protección del patrimonio cultural España El Código Penal de 1995 incorpora por primera vez un capítulo autónomo en torno a los delitos contra el Patrimonio Histórico 19, dirigido a sancionar específicamente los atentados más graves contra los bienes culturales. De ese modo se configura un nuevo sistema de tutela penal directa de dicho patrimonio. En particular los artículos 323 y 324 castigan la causación intencionada o imprudente de daños en el patrimonio arqueológico. Junto a estos preceptos, se castiga de una manera agravada el hurto, el robo con fuerza en las cosas, la estafa, la apropiación indebida de bienes muebles o la malversación de objetos que tengan por sí mismos importancia histórica, artística, cultural o monumental. Además, se castigan separadamente los daños en bienes propios de importancia social (léase, de importancia para la Historia) o la exportación no autorizada de bienes de valor histórico, artístico, cultural o monumental, en este caso en la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando. El delito de contrabando (exportación de un bien mueble integrante del Patrimonio Histórico Español que se realice sin autorización) es castigado con las penas de prisión menor y multa del doble al cuádruplo del valor de los bienes, y para el caso de los bienes histórico patrimoniales, se exceptúa expresamente la aplicación del criterio que considera la naturaleza de los bienes que son objeto de contrabando, como un atenuante en la aplicación de la sanción Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. TÍTULO XVI. DE LOS DELITOS RELATIVOS A LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO HISTÓRICO Y DEL MEDIO AMBIENTE. CAPÍTULO II. DE LOS DELITOS SOBRE EL PATRIMONIO HISTÓRICO. Artículos Art. 12 bis de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando

8 8 Para la valoración de estos bienes el juez debe recabar asesoramiento e informes de la Junta de Calificación, Valoración y Exportación de Bienes del Patrimonio Histórico Español dependiente de la Administración del Estado, quien tiene entre una de sus funciones fijar el valor de estos bienes, pudiendo hacerse asesorar por expertos en caso de considerarlo necesario. Las lesiones sobre el patrimonio que no son constitutivas de delito son consideradas como infracciones administrativas; éstas suponen una multa del tanto al cuádruplo del valor del daño causado, en los casos que la lesión pueda ser valorada económicamente. En los demás casos, se valora en función de la infracción Perú El Código Penal de Perú también contempla un capítulo para los delitos sobre el patrimonio cultural 22, y establece penas mayores para los delitos cometidos sobre el patrimonio arqueológico; estas van de tres a ocho años de prisión más una multa, mientras que las penas establecidas para los delitos cometidos contra quienes atenten contra bienes culturales previamente declarados distintos a los de la época prehispánica, van de dos a cinco años. Asimismo, se distingue entre delitos cometidos contra los monumentos arqueológicos, es decir los bienes inmuebles depredación, exploración y excavación sin autorización y los bienes arqueológicos muebles - extracción del país, comercialización, destrucción y alteración -, y establece penas de privación de libertad acompañadas de multa para las personas que cometen el delito, para las que lo promocionan, organizan, dirigen o financian, y para los funcionarios públicos que omiten sus deberes, intervienen o facilitan el delito. La privación de es mayor para los que organizan el delito y para los funcionarios públicos que lo facilitan, quienes quedan además inhabilitados en sus funciones por un año a lo menos. También se establece el decomiso a favor del Estado de los materiales y equipos empleados en la comisión de los delitos. Sin perjuicio de las penas que imponga el Código Penal por delitos cometidos contra el Patrimonio Cultural, las autoridad sobre las que recae la protección del patrimonio cultural están facultadas para imponer multas y realizar decomisos y demoliciones en los casos que se realicen actos de desobediencia administrativa, tales como no haber solicitado el registro del bien, o intentar la salida o introducir un bien cultural sin la autorización respectiva, estipulados en la ley CODIGO PENAL, DECRETO LEGISLATIVO Nº 635/1991; TITULO VIII :Delitos Contra el Patrimonio Cultural (Artículo 226 al 231) 23 También demoliciones, para el caso de construcciones sin autorización en bienes culturales inmuebles, art. 49 ley Nº

9 9 Se dicta un reglamente especial para su aplicación 24, donde se establece una escala de sanciones y criterios para la imposición de multas, sustentados en el valor del bien y la evaluación del daño causado, los que son plasmados en un informe pericial del área técnica correspondiente, o en la tasación respectiva. Las multas referidas a los bienes arqueológicos son superiores a las aplicadas a bienes culturales pertenecientes a bienes virreinales y republicanos México La legislación mexicana sobre patrimonio cultural material 25 distingue entre monumentos arqueológicos y monumentos artísticos e históricos, teniendo los primeros un grado de protección mayor. Las sanciones para los que atenten contra los monumentos arqueológicos consisten en multas y penas, y éstas últimas son de uno a diez años de prisión, y se aplican a los que realicen trabajos arqueológicos sin autorización, al que se apropie de bienes muebles producto de excavaciones autorizadas, al que comercie, transporte, exhiba y reproduzca sin autorización bienes muebles arqueológicos, al que tenga ilegalmente en su poder un monumento arqueológico, y al que se apodere de un monumento mueble arqueológico sin consentimiento. En los casos en que se dañe o destruya un monumento de cualquier tipo, la multa puede ascender al valor del daño causado. Las multas varían de acuerdo a la gravedad del delito. Las sanciones son mayores en el caso de los que traten de sacar o saquen monumentos arqueológicos del país; las multas ascienden hasta cincuenta mil pesos, y la prisión es de dos a doce años 26 ; se establece el aumento de las sanciones en caso de de reincidencia, y se establece también el trato de delincuentes habituales para los traficantes de monumentos arqueológicos 27. IV. Alcances sobre la protección del patrimonio cultural en Chile. Si bien en la Ley de Monumentos Nacionales se consigna el interés histórico, artístico, conmemorativo o científico de algunos de los bienes que protege, no establece expresamente la función o el valor social, histórico, cultural, e identitario del los bienes culturales arqueológicos y paleontológicos (Monumentos arqueológicos), que son justamente los que gozan de mayor protección legal en dicha norma. Por lo mismo, tampoco protege de manera expresa los intereses supraindividuales o colectivos que acompañan a estos bienes. 24 Resolución Directoral Nacional Nº 1405/ Instituto Nacional de Cultura, Aprueba Reglamento General de aplicación de sanciones administrativas por infracciones en contra del patrimonio cultural de la nación. 25 LEY FEDERAL SOBRE MONUMENTOS Y ZONAS ARQUEOLÓGICAS, ARTÍSTICOS E HISTÓRICOS. Última Reforma DOF Ídem Artículo Artículo 54 del Reglamento de la Ley federal sobre monumentos y zonas arqueológicas, artísticos e históricos.

10 10 Desde el punto de vista de los pueblos originarios de Chile, la ley indígena Nº reconoce en el ámbito del patrimonio cultural aunque sin establecer derechos especiales- los idiomas indígenas, y el patrimonio arqueológico, cultural o histórico de los indígenas de Chile 28. En virtud de lo anterior, esta norma establece en su artículo 29 que con el objeto de proteger el patrimonio histórico de las culturas indígenas y los bienes culturales del país, se requerirá informe previo de la Corporación ( CONADI) para: a) La venta, exportación o cualquier otra forma de enajenación al extranjero del patrimonio arqueológico, cultural o histórico de los indígenas de Chile. b) La salida del territorio nacional de piezas, documentos y objetos de valor histórico con el propósito de ser exhibidos en el extranjero. c) La excavación de cementerios históricos indígenas con fines científicos la que se ceñirá al procedimiento establecido en la ley N (de Monumentos Nacionales) y su reglamento, previo consentimiento de la comunidad involucrada. Asimismo, el marco jurídico interno nacional aún no reconoce al patrimonio cultural inmaterial, concepto que apela justamente ala concepto apela a la cultura viva 29. Sin embargo, esta situación podría cambiar, dado que se acaba de publicar el decreto que promulga la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura 30, UNESCO, adoptada en París el 17 de octubre de V. Conclusiones Si bien algunos bienes integrantes del patrimonio cultural pueden ser valuados económicamente, existen otros cuya relevancia se encuentra básicamente en un valor independiente del comercial. El prestigio de estos bienes no pertenece a un valor adquirido, sino a un equivalente a la utilidad que brindan por la información que proporcionan, por la función social o cultural que cumplen, y porque contribuyen a incrementar el conocimiento humano. Algunos países ya han avanzado en la protección de los derechos de propiedad difusos o colectivos correspondientes al patrimonio cultural, bajo la premisa de que 28 Artículo 28 LEY INDIGENA Nº Son los usos, representaciones, expresiones, conocimientos y técnicas -junto con los instrumentos, objetos, artefactos y espacios culturales que les son inherentes- que las comunidades, los grupos y en algunos casos los individuos reconozcan como parte integrante de su patrimonio cultural. Este patrimonio cultural inmaterial, que se transmite de generación en generación, es recreado constantemente por las comunidades y grupos en función de su entorno, su interacción con la naturaleza y su historia, infundiéndoles un sentimiento de identidad y continuidad y contribuyendo así a promover el respeto de la diversidad cultural y la creatividad humana.artículo 1, Convención para la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial, UNESCO D.S. Nº 11 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado el

11 11 el objeto de interés no se reduce específicamente a los bienes, sino a sus valores anexos. Estos países han desarrollado un abanico importante de dispositivos legales para proteger dicho patrimonio, siendo las sanciones administrativas y penales sólo un paso más dentro de una cadena de disposiciones legales que tiene como fin su salvaguarda. En este sentido, los intereses y/o valores colectivos ya están considerados y protegidos en sus respectivos marcos jurídicos. No obstante lo anterior, los delitos o infracciones contra el patrimonio arqueológico, como también la exportación ilícita de los mismos, contemplan sanciones de mayor grado que las establecidas para otros bienes culturales, en atención a su especial valor social y cultural. En Chile, la Ley de Monumentos Nacionales no establece una función o un valor social, histórico, cultural, identitario u otro a los bienes culturales arqueológicos y (Monumentos Arqueológicos). Por lo mismo, tampoco protege de manera expresa los intereses supraindividuales o colectivos que acompañan a este tipo de bienes. Lo anterior se realiza sólo en forma tangencial y declarativa en la ley indígena, respecto al patrimonio arqueológico indígena. La reciente promulgación del la Convención de para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial de la UNESCO (marzo de 2009) establece un nuevo antecedente respecto a lo anterior.