I. OBJETIVOS Y METODOLOGIA DE LA CONSULTORIA. 1. Los objetivos específicos de la presente asesoría son los siguientes:

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1 I. OBJETIVOS Y METODOLOGIA DE LA CONSULTORIA. 1. Los objetivos específicos de la presente asesoría son los siguientes: a) Análisis de la viabilidad legal de los instrumentos de gestión ambiental que se presenten por CONAMA para su evaluación. Se acordó que el análisis legal se efectuaría sobre la base del documento Bases para la Reformulación del PPDA de la RM, del 2 de marzo de b) Análisis jurídico en relación a las exigencias de compensación de emisiones que pretende implementar la actualización del PPDA. c) Análisis de consecuencias jurídicas del PPDA (responsabilidades en la gestión y en el cumplimiento). 2. La metodología usada para analizar el objetivo a) del número anterior consistió en que a cada una de las medidas determinadas en el documento base se la sometió al siguiente procedimiento: En primer lugar, se requirió a CONAMA que proporcionara la información necesaria en cuanto al alcance y sentido de la medida. Con esta información se procedió a investigar y discutir la viabilidad legal de lo que se pretende realizar por CONAMA. Para ello se ha consultado la normativa aplicable, la competencia y la experiencia de los diversos entes públicos involucrados. El resultado del análisis se contiene en una ficha para cada medida que incluye lo siguiente: el tipo de fuente o actividad; la explicación de la medida; las competencias de los entes públicos para regular el tema, y las normas en que se fundamenta la regulación, si existiese; las vías legales o administrativas para implementar la medida; y una proposición definitiva para la adopción de la medida. Estas fichas, de acuerdo con la propuesta de trabajo, no incluyen una redacción en los términos que se requiere para incorporar las medidas al PPDA, sino que solamente las vías de acción recomendadas. 3. Por último, la metodología utilizada para el desarrollo de los objetivos b) y c) del Nº1, consistió en la realización de informes en derecho.

2 II. ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LOS INFORMES EN DERECHO CONTENIDOS EN EL INFORME FINAL. 1. Sistema de compensación de emisiones dentro del Plan de Prevención y Descontaminación Atmosférica de la Región Metropolitana (PPDA). La sección referida a compensación de emisiones tiene dos partes, y por lo tanto entrega dos enfoques diversos sobre el tema. En la primera parte se analizó el sistema de compensación de fuentes estacionarias en sus aspectos más críticos, y los problemas que ha presentado en su aplicación. Se hace un análisis detallado de algunos problemas sufridos en la aplicación del D.S. Nº4/92 del Ministerio de Salud, para lo que se analiza el concepto de compensación de emisiones tanto en su sentido natural y obvio, el concepto entregado por la Ley , y la forma en que se ha consagrado por el D.S. Nº4 del Ministerio de Salud. Es importante señalar que esta norma define una asignación inicial de emisiones para las fuentes existentes y otra distinta para las fuentes nuevas, y se señala la forma en que unas y otras deben cumplir sus metas. En ese contexto se definen metas para las fuentes nuevas, como para las fuentes existentes y se generan importantes consecuencias en el momento en que la autoridad a través de las modificaciones al Plan de Prevención y Descontaminación modifica dichas metas. En efecto cuando ello ocurre es imprescindible encontrar una solución coherente respecto de sobre quién cae la responsabilidad final del cumplimiento de la meta, cuando el emisor afectado por el cambio de meta ha transferido total o parcialmente sus emisiones disponibles, y con ese objetivo este trabajo propone ciertas soluciones. La segunda parte se refiere a un análisis general del tema de las compensaciones de emisiones, desde la perspectiva de ampliar el sistema actualmente existente, y de las modalidades que se requieren para que ello sea posible. De esta manera, se plantean las posibilidades de ampliación del sistema de compensación de emisiones dentro de dos líneas, la primera se refiere a las compensaciones entre fuentes del mismo tipo, la otra modalidad es la compensación entre fuentes de diversa naturaleza.

3 Respecto de la compensación entre fuentes del mismo tipo, se mencionaron los siguientes elementos que se deben considerar a la hora de desarrollar el sistema: a. Debe existir un inventario adecuado de las emisiones de la fuente, las cuales deben haber sido de algún modo registradas ante la autoridad correspondiente; b. Cada actividad debe definir claramente su concepto de emisión inicial así como sus eventuales metas; c. Debe existir un sistema que establezca claramente las consecuencias del incumplimiento de la obligación de compensar, y que permita sanciones adecuadas. En ese contexto y a la luz de esos criterios se han analizado las posibilidades de extender el sistema de compensación de emisiones tanto en fuentes fijas, como fuentes móviles y las actividades de la Construcción. Respecto de cada una de ellas se analiza la viabilidad de la extensión del mecanismo utilizando los medios conferidos por la actual legislación o determinando si es necesario la dictación de legislación complementaria. Posteriormente se analizó la posibilidad de extender el sistema de compensación de emisiones para que este fuera un mecanismo que operara entre fuentes de diversa naturaleza. Respecto de este punto se señaló que además de los criterios señalados en la situación anterior, era necesario incorporar otros dos criterios para definir la viabilidad de un sistema de ese tipo, cuales son: la compatibilidad normativa y técnica, y el problema de las metas cuando las emisiones cambian de sector. En relación a ello se concluyó que a pesar que existe experiencia en el Plan de Prevención y Descontaminación de la R.M., esta norma no se encuentra avalada por un marco jurídico claro que permita extender la aplicación del sistema a la totalidad de las fuentes, permitiendo que interactúen fuentes de diversa naturaleza. Las dificultades al respecto, quedan de manifiesto al analizar las posibilidades que tanto fuentes fijas, móviles como fuentes de la construcción compensen con otros sectores, sin la creación de un mercado más global de emisiones sujetas a compensación.

4 2. Consecuencias jurídicas del incumplimiento por parte de la Administración Pública del Plan de Prevención y Descontaminación Atmosférica de la Región Metropolitana (PPDA). En esta sección abordamos el análisis de la normativa existente en nuestra legislación en relación al cumplimiento y gestión del PPDA. En primer lugar, señalamos que nuestra normativa no ha sido clara ni precisa en esta materia, sino que, por el contrario, resulta muy difícil determinar con exactitud cuáles son las atribuciones y responsabilidades de la autoridad pública en este aspecto. A casi tres años de la puesta en vigencia del PPDA, la experiencia acumulada precisamente nos demuestra que esta falencia ha sido una de las principales causas que ha impedido que el Plan logre su objetivo, esto es, recuperar los niveles de calidad del aire establecidos en las normas de calidad ambiental respecto de la Región Metropolitana. En efecto, el Plan se muestra como un instrumento ineficaz para obligar a los diferentes entes de la Administración en el cumplimiento eficiente y oportuno de las medidas, metas y obligaciones que a cada uno le fueron asignadas. Es por ello, que CONAMA considera relevante el estudio de los mecanismos que existen en nuestro ordenamiento jurídico para hacer exigible a la Administración el cumplimiento de sus obligaciones. Esto no significa que no sea necesario abordar esta materia desde la necesidad de introducir modificaciones a la normativa específica relativa a la gestión y cumplimiento de los planes de prevención y descontaminación. Sin embargo, el objetivo de esta consultoría es expresamente el análisis de los mecanismos que existen actualmente en nuestro ordenamiento jurídico para hacer efectivas las responsabilidades derivadas para la Administración Pública del incumplimiento del PPDA. Con dicho objeto, analizamos qué se entiende por Administración Pública en nuestro ordenamiento jurídico, con el objeto de determinar si el cumplimiento de un plan de descontaminación puede considerarse el incumplimiento de una función pública de la Administración, hipótesis que nuestro análisis normativo confirma. En efecto, nuestro estudio concluye que, en pocas palabras, el objetivo de la Administración Pública en nuestro derecho consiste en atender a la calidad de vida de la población y prever su desenvolvimiento futuro mediante la generación de políticas, planes y programas, globales y sectoriales, acordes con la geografía física, social y económica del país, para prevenir, afrontar y dar solución a los conflictos sociales y económicos que se originan al interior de la sociedad chilena. No cabe duda que el PPDA cabe dentro de este objetivo. De esta manera, se procede en primer lugar a desarrollar las responsabilidades que surgen del incumplimiento de la función pública

5 (en el caso que nos interesa, del incumplimiento de las obligaciones establecidas por el PPDA), tanto para la Administración como Estado, como para la Administración a través de sus funcionarios. En el primer caso, identificamos tres mecanismos que permiten hacer efectiva la responsabilidad de la Administración Pública, estos son: a) El ejercicio de acciones judiciales especiales (recurso de protección) por el no cumplimiento de su función. b) El ejercicio de acciones judiciales ordinarias por Falta de Servicio. c) El ejercicio de acciones judiciales y recursos administrativos por la nulidad de derecho público de actos de la Administración. En cuanto a la aplicabilidad del recurso de protección en esta materia, nos encontramos con el problema, bastante discutido, de la improcedencia de este recurso en casos de omisión, calificativo aplicable a la conducta de la Administración cuando no cumple con una función que le corresponde. Sin perjuicio de ello, sostenemos que no es imposible aplicar esta vía puesto que existe abundante jurisprudencia que ha ido desarrollando la tésis en que se acogen los recursos de protección ambiental basados en un acto contaminante, pero siendo la causa indirecta la omisión de la actuación de una autoridad. En relación a las acciones que se pueden interponer contra la Administración por falta de servicio, nuestro análisis concluye que es una vía aplicable sin perjuicio que es posible que en materia del incumplimiento del PPDA (que en gran parte se debe a falta de presupuesto) surja el argumento que la falta de recursos para el cumplimiento de una función pública, impide la verificación de responsabilidad de la Administración por falta de servicio. Por último, al analizar la vía de la nulidad de derecho público contra actos de la Administración que sean contrarios a lo dispuesto por el PPDA, llegamos a la conclusión que es posible que la misma Administración, de oficio, invalide sus propios actos cuando éstos adolecen de antijuridicidad. Un acto administrativo contrario al PPDA no cumple con el principio de juridicidad consistente en que cualquier autoridad debe actuar en conformidad con el ordenamiento jurídico. En segundo lugar, estudiamos la responsabilidad de la Administración Pública a través de sus funcionarios. En este caso, nos referimos a los dos mecanismos que consagra nuestro ordenamiento jurídico para hacer efectiva esta responsabilidad: a) La responsabilidad política; y b) La responsabilidad administrativa.

6 Luego de analizar estas dos vías concluimos que es muy poco probable el éxito de la aplicación de alguna de estas vías para el caso de incumplimiento del PPDA por parte de la Administración Pública. En efecto, la responsabilidad política va a depender fuertemente del contexto político en que se haga valer (a raíz del procedimiento aplicable) y en cuanto a la responsabilidad administrativa, pareciera perseguir un objetivo distinto al que buscamos, puesto que tiene por objeto aplicar medidas disciplinarias al funcionario infractor. Finalmente nos referimos a los aspectos jurídicos presupuestarios del PPDA, partiendo de la base que el presupuesto asignado a descontaminación atmosférica en la RM no ha sido suficiente y es una de las causas fundamentales del incumplimiento de los objetivos del PPDA. Consideramos de esencial relevancia esta materia, y creemos además que el aumento en el presupuesto debería ir acompañado de algún mecanismo que permitiera garantizar su destinación efectiva a las medidas establecidas por el PPDA. A estos posibles mecanismos nos referimos someramente.

7 III. ANALISIS DE LA VIABILIDAD LEGAL DE LAS MEDIDAS PROPUESTAS POR CONAMA. Sobre la base del documento Bases para la Reformulación del PPDA de la RM, del 2 de marzo de 2000 identificamos 100 medidas que debían ser analizadas en cuanto a su viabilidad legal. Para sistematizar dicho análisis distinguimos tres grupos diferentes de medidas: 1. Primer grupo (38 medidas): emisiones vehiculares (15); emisiones de polvo natural (12); áreas verdes (11). 2. Segundo grupo (51 medidas): emisiones industriales (22); emisiones de polvo natural, proveniente de la actividad de la construcción (4); emisiones evaporativas (12); emisiones intramuros (13). 3. Tercer grupo: medidas para eventos de alta contaminación (11). La primera columna de cada ficha indica a qué grupo de medidas pertenece cada una de las medidas analizadas (es decir, si corresponde a emisiones industriales, de polvo natural, etc.). En Anexo se presentan las fichas correspondientes a cada una de las medidas. A su vez, el informe final incluye un listado de las medidas, con su numeración y con las indicaciones acerca del grado de información disponible por la consultoría para el análisis respectivo o las razones por las que ciertas medidas no fueron analizadas. A su vez, dicho listado identifica el sector destinatario de la medida (público, privado o mixto) y el mecanismo jurídico para su implementación (esto es, si se requiere de una Ley, de Decreto Supremo o de Resolución de la autoridad).