AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN DECIMA ALICANTE

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1 AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN DECIMA ALICANTE Plaza DEL AYUNTAMIENTO, Tfno: Fax..: ; NIG: Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº /2012- TRÁMITE - Dimana del Sumario Nº /2012 Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE VILLAJOYOSA SENTENCIA Nº /2012 ============================= Ilmos/as. Sres/as.: Presidente: Javier Martínez Marfil Magistrados/as: Margarita Esquiva Bartolomé Mercedes Fernández López ============================= En Alicante, a dieciséis de julio de dos mil doce. VISTA en juicio oral y público, el pasado día cinco de julio, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Villajoyosa nº 2, por un delito de ABUSO SEXUAL, contra EMILIO VALVERDE DEL MONTE, con D.N.I L, nacido en NAVALMORAL DE LA MATA, el 25/12/58, hijo de Antonio y de Encarnación, representado por la Procuradora María Ferrando Soriano, y defendido por la Letrada Francisca Pérez Barber; siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª. Carolina Miguel; actuando como Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Martínez Marfil de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala. I. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 1460/2011 el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Villajoyosa, siguió su Sumario núm. 1/12, en el que fue procesado Emilio Valverde del Monte por el delito de Abuso Sexual, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta 1

2 Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 4/12 de esta Sección Décima. SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual con introducción sobre menor de 13 años previsto y penado en el art , 3, en relación con el art del CP para el que solicitó la condena de EMILIO VALVERDE DEL MONTE a la pena de 11 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta y prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima por tiempo de 20 años; así como a que indemnice a PCC en por daños morales. TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución del acusado y, subsidiariamente, la aplicación de la circunstancia analógica de confesión y colaboración con la justicia (art del CP, en relación con el art del mismo texto). I I - HECHOS PROBADOS Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes: Sobre las 12:30 horas del día 30 de agosto de 2.011, el procesado EMILIO VALVERDE DEL MONTE, mayor de edad, nacido el 25 de diciembre de 1.958, con D.N.I L y sin antecedentes penales, con ánimo de satisfacer sus deseos de índole sexual, mientras se encontraba en le parque de la c/ Pianista Gonzalo Soriano de la localidad de Villajoyosa, realizó reiteradamente tocamientos de carácter sexual moviendo la mano por debajo de la ropa sobre la zona del pecho y de la vagina de la menor PCC, de 8 años de edad en dicha fecha. Esta conducta se había repetido con anterioridad, aprovechando circunstancias parecidas de encontrarse la menor y el procesado solos en parques o en la vía pública, al menos otras cuatro veces en los 15 días anteriores a la fecha señalada, sin poderse precisar con exactitud las fechas y lugares, habiendo en una ocasión el procesado llegado a introducir el dedo en el interior de la vagina de la niña, aunque sin causarle lesión ni dolor. I I I FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. De la misma se concluye la comisión de un delito de abuso sexual con introducción a menor de 13 años del art y 3 del CP, y otras infracciones incardinables en el concepto de abusos a menor de trece años, sin introducción, por la existencia de otros tocamientos de contenidos lascivo. Tales elementos han resultado suficientemente probados, fundamentalmente por la declaración de la víctima y los elementos 2

3 periféricos que ratifican sus manifestaciones, así como por el parcial reconocimiento que de los hechos efectúa el acusado. La manifestación de la víctima constituye prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia como señalan las SSTC 201/1989, de 30 de noviembre, F. 4, y 169/1990, de 5 de noviembre, F. 2. La víctima en este caso es una niña menor, de apenas nueve años; circunstancia que impone relajar las habituales exigencias que se precisarían para víctimas adultas que cuentan con habilidades normales de expresión y de memoria, sin que ello determine que la mera existencia de unas mínimas y vagas afirmaciones puedan entenderse prueba de cargo con eficacia intrínseca, pues tal extremo resulta incompatible con las exigencias del principio de presunción de inocencia. Como dice la STS de 30 de abril del 2007 (ROJ: STS 3256/2007 Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE): Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han estimado prueba de cargo el testimonio prestado por un impúber (SSTS. 1.6 y , en la que se dio credibilidad de un delito sexual a un menor de 9 años de edad sobre la base de constituir una edad suficiente de conocimiento de la realidad y representar un grado de sinceridad quizá superior a los adultos). Doctrina que es de igual aplicación en los casos de menores-víctimas (SSTS y ). En otras sentencias se indica que el niño, objeto de una agresión sexual no da cuenta e informa con un lenguaje elaborado ni dependiente de un proceso mental de racionalización previa sino que transmiten linealmente hechos, lo cual ponderándolo debidamente, proporciona datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos de que se trate (SSTS y ), y pueden ser base para la fijación histórica de lo ocurrido (SSTS y ), siendo facultad del Tribunal de instancia, en base a la inmediación, la valoración de aquel testimonio, insistiéndose en la STS , en la importancia de que existen datos periféricos que corroboren la declaración de las víctimas -menores de edad-, especialmente en los delitos sexuales, como pueden ser los informes psicológicos, el del forense sobre secuelas psíquicas y las declaraciones de familiares, que se consideran complementarios del testimonio de aquellas, la prueba básica y nuclear en esta clase de delitos. Una circunstancia relevante en el proceso de valoración de la prueba es que ni la víctima ni su familia han podido ser citados a juicio por desconocerse su actual paradero; sin embargo, se preconstituyó prueba sobre el testimonio de la menor, que se grabó, realizándose con intervención del Ministerio Fiscal y defensa, aunque sin presencia del acusado, y se ha visualizado en juicio la grabación efectuada del mencionado testimonio, garantizando de manera plena la contradicción, siendo que la validez de la prueba traída a juicio de este modo está refrendada por sentencias como la STS de 22 de marzo de En cuanto al contenido mismo del testimonio, la menor ha sido concreta y esencialmente persistente en todas las manifestaciones que ha prestado, tanto las que tuvieron lugar ante la Guardia Civil, como la efectuada en fase de instrucción, preconstituida, y que se ha reproducido 3

4 en el plenario, si bien es de observar que la menor en sus declaraciones ante la Guardia Civil manifiesta que existieron varios tocamientos, pero concreta que sólo hubo una ocasión en que introdujo el dedo en la vagina. Describe los tocamientos identificando el número, las circunstancias y las ocasiones, aunque sin precisión de lugar o de horas concretas, si bien con detalles como el inicio del primer episodio con la pregunta te sobo los pies? y el acercamiento hacia los glúteos y zona genital, con contacto con la piel; cuenta un segundo episodio con contenido sexual parecido y un tercero en el que relata que, más allá de los tocamiento se produjo la introducción del dedo. En la cuarta ocasión describe que los tocamientos se produjeron por el exterior de la ropa y en la quinta da una versión coincidente con lo referido por los testigos presenciales. Ante la Juez de instrucción el relato es más general y menos detallado aunque mantiene en esencia la realidad de los tocamientos y la introducción del dedo, aunque, advierte la Sala que parece que por la forma del interrogatorio y quizás la reiteración en el relato de los incidentes vividos, éste resulta menos espontáneo y más complaciente con sus interlocutoras, llegando a indicar se lo que me vas a preguntar y no quiero decírtelo. Por ello, aunque en ese interrogatorio que se graba como prueba preconstituida, se refiere que introdujo el dedo en la vagina cinco veces, lo cierto es que sólo puede considerarse probada una introducción, que es lo inicialmente declarado por la menor y que ha sido expresamente reconocido por el acusado, que admite haber realizado la conducta de introducción de un dedo en una sola ocasión auque indica que fue muy poco, admitiendo igualmente la existencia de los tocamientos. A este respecto hay que señalar, por más que el acusado haya tratado de minimizar el aspecto de la introducción del dedo, que, como indica la STS de 6 de julio de 2010 ( ROJ: STS 3840/2010 Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE): Siendo así la vía vaginal se utiliza en el Código para distinguirla de las vías anal y bucal, que pasaban a integrarse en la definición delictiva sin intención de hacer una acotación o señalamiento de un limite anatómico, y debe ser parificada a cavidad genital femenina en la que se integran, los genitales internos y externos por la razón finalística de que la penetración -en este caso introducción- violenta, aunque no traspase la zona vestibular que tiene por frontera el himen, ya atenta con plenitud de efectos contra la libertad sexual de la mujer cuando tiene capacidad para ejercer este derecho y en cualquier caso, lesiona o agravia su intangibilidad sexual y su intimidad, siendo evidente que inclusive anatómicamente el ámbito que determinan el labium majus y el labium minus forma con la vagina una unidad, toda vez que tales partes son externas a la vagina, pero de todos modos interiores del cuerpo y, por lo tanto, su penetración es perfectamente posible desde el punto de vista físico e implica, jurídicamente, una lesión completa del bien jurídico (SSTS. 365/2006 de 24.3, 1456/2001 de 20.7, 792/95 de 20.6 ). el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas sino de consideraciones normativas (STS. 348/2005 de 17.3 ). Así pues, la introducción de un dedo, aun sin forzamiento y con mínimo ingreso en el órgano sexual, consuma el 4

5 acceso y, por lo tanto colma las exigencias típicas del apartado tercero del art. 183 del CP Además de las manifestaciones de la víctima y de la admisión parcial de los hechos del acusado, los testigos han descrito con precisión el episodio de abusos con tocamientos por parte del acusado que motivo el aviso a la policía y la detención de aquél. Los testimonios refrendan el desarrollo de los hechos tal como los ha relatado la menor, por lo que no cabe duda de su realidad. Por todo lo anterior, las manifestaciones de la víctima resultan así absolutamente creíbles, y junto con lo declarado por los testigos, y lo que el propio acusado admite, son elementos bastantes para establecer el relato de hechos probados. Por otra parte, la defensa en realidad no cuestiona tales testimonios, al partir de un parcial reconocimiento de hechos por parte del acusado. Este en realidad pretende excusar su conducta en un eventual consentimiento y aun iniciativa de la menor que evidentemente resulta irrelevante ante la falta de capacidad para consentir la actividad sexual que pueda prestar una niña de 8 años. SEGUNDO.- De los expresados delitos es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado EMILIO VALVERDE DEL MONTE a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal en la medida que ha realizado directa y personalmente la conducta que se describe en los hechos probados. Dicha conducta habría sido la descrita como introducción de un dedo en la vagina de la menor en una ocasión, que sería la actuación que tiene asociada una mayor respuesta penológica, así como la de realización de otros tocamientos de contenido sexual. Tales comportamientos suponen la realización de la acción típica que se señala en el art. 183 del CP, apartados 1 y 3 del iniciado precepto, que no pueden condenarse como delito continuado, como se pretende por el Ministerio Fiscal por las razones expuestas en el fundamento anterior, al considerarse acreditada únicamente una introducción, aun cuando existan otros tocamientos que sí se aprecian cometidos en un número plural y en fechas y ocasiones próximas. TERCERO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad. Por la Defensa se ha solicitado la aplicación de la atenuante analógica de confesión y colaboración; sin embargo, no concurren lo elementos para su apreciación, pues si bien ha existido un reconocimiento parcial de lo sucedido, lo cierto es que se ha tratado de desvirtuar la realidad, aduciendo que fue la menor quien indujo al acusado. Además éste formula una petición procesal absolutoria y no de pleno reconocimiento, lo que determina entender que no hay confesión real. 5

6 Asimismo, no se considera que haya desplegado una colaboración eficaz a que la policía descubra algo que no supiera a través de los testigos y las manifestaciones de la propia menor. Por lo tanto, y como se razona en la STS de 14 de abril del 2011 ( ROJ: STS 2657/2011) o en la STS de 11 de abril de 2011 ( ROJ: STS 2414/2011) no concurren los requisitos para su apreciación, no solo porque no se produce la colaboración en requisito temporal (antes de incoarse procedimiento contra el culpable), sino porque no se cumple la exigencia de utilidad para la investigación, más allá de un reconocimiento de hechos suavizado por una interpretación benéfica de lo ocurrido, para intentar sustentar la pretensión absolutoria que se formula; pretensión absolutoria que por sí misma evidencia el escaso propósito de colaboración del acusado. Por consiguiente, no pudiendo apreciando la continuidad delictiva que solicita el Ministerio Fiscal, por la consideración como probado de haber existido un único episodio de introducción del dedo en la vagina de la menor, aunque se aprecien otros episodios de abuso por tocamientos sin introducción, debe imponerse la pena por el ataque sexual más grave, teniendo en cuenta el resto de las actuaciones para la graduación, tal como señalan las SSTS de 23 de marzo del 2009 y 27 de junio de Así pues, y, habida cuenta que la introducción fue una extensión de los tocamientos, de escasa entidad y que ni siquiera produjo un mínimo dolor ni signo físico alguno, así como que el resto de los episodios fueron tocamientos necesariamente breves por la ocasión y lugar en que se producían, se considera que debe imponerse la pena en ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, como ordena el art. 56 del CP. En la extensión de la pena se tiene en consideración que, pese a lo reprobable de la conducta, por tratarse de unos hechos de naturaleza sexual especialmente rechazables al tener por víctima a una menor, se tiene en cuenta la escasa entidad objetiva de la agresión con penetración, así como la fugacidad de los episodios de tocamientos, por razón de las circunstancias y lugar donde tuvieron lugar. Igualmente se tiene en cuenta la consideración contenida en el informe del Médico Forense (folio 161 de las actuaciones) y la propia consideración de la Sala, en el sentido de que se trata de una persona que, aunque no tiene afectada las bases de la imputabilidad, cuenta con un desarrollo intelectual límite y con escasa instrucción, lo que debe tenerse igualmente en cuenta a la hora de formar el juicio de reproche sobre la culpabilidad, aunque no se aprecie atenuante alguna. El art. 57.1, con remisión al art. 48, ambos del Código Penal dispone que para los delitos contra la libertad e indemnidad sexual podrán imponerse las prohibiciones que el precepto establece: a) La de aproximación a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal; b) La de que se comunique con la 6

7 víctima, o con aquellos familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal y c) La de volver al lugar en que se haya cometido el delito de acudir al lugar en que resida la víctima o su familia si fueran distintos. Consta acreditado en autos que la comisión del delito descrito, que es de los c que causan grave alarma social por su gravedad, por lo que, a tenor de los hechos declarados probados, se aprecia concurren los presupuestos para imponer alguna de las medidas accesorias establecidas en el art. 57 del mismo Cuerpo Legal por el periodo de NUEVE AÑOS en la forma que se concretará en el fallo. CUARTO.- Como responsabilidad civil dimanante de dicho delito, procede establecer conforme a las disposiciones de los artículos 109 y siguientes del Código Penal la obligación del acusado de indemnizar el daño moral, tal como solicita el Ministerio Fiscal y en la cuantía pedida, por cuanto resulta prudente y adecuada a las circunstancias concurrentes y que vienen descritas a lo largo de la presente resolución. En este sentido la STS de fecha 2 de diciembre de 1994, nº 2101/1994, señala que, siendo los daños morales "consecuencia inmediata del hecho punible, en el que van supuestos y embebidos, basta la determinación del hecho delictivo para poderlos apreciar como consecuencia natural de la acción criminal ejecutada". Y en la misma línea declara la STS de fecha 29 de enero de 2005, nº 105/2005, que "no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones". Pues bien, que el padecimiento por parte de una víctima de un abuso sexual indefectiblemente le causa un daño moral es algo que se estima indiscutible hasta el punto de que tan solo se admitiría como razonable la discusión sobre la cuantía de la indemnización a satisfacer, pero no sobre el derecho a percibir una indemnización por tal concepto. Y sobre este punto se estima razonable la cantidad de (doce mil euros) solicitada por la acusación, teniendo en cuenta la temprana edad de la víctima de las agresiones que sin duda incidirán en el desarrollo de su personalidad futura. QUINTO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas las costas al acusado. 7

8 VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. I V - PARTE DISPOSITIVA FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS al procesado en esta causa EMILIO VALVERDE DEL MONTE como autor penalmente responsable de un delito de ABUSO SEXUAL con penetración sobre menor de trece años, consumado, previsto y penado en el art y 3 del CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como a que indemnice a la menor PCC, a través de su representante legal, en la cantidad de (DOCE MIL EUROS) con más sus intereses legales; disponiéndose asimismo como pena accesoria la prohibición de comunicarse el condenado con la víctima, por cualquier medio, así como de aproximarse a la misma o su domicilio, a una distancia inferior a 300 metros, durante el plazo de NUEVE AÑOS, así como al pago de las costas de este juicio.. Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad. Reclámese, si procede, del Juzgado Instructor previa formación, en su caso, por el mismo la pieza de responsabilidad civil de esta causa penal. Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DIAS de la responsabilidad civil declarada. Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Conforme al artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el termino de cinco días a contar desde su notificación. Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 8

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