EL SISTEMA DE REGULACIÓN EN EL PAÍS: LA TRANSICIÓN DE LAS SUPERINTENDENCIAS A LAS AUTORIDADES DE FISCALIZACIÓN Y CONTROL SOCIAL

Transcripción

1 EL SISTEMA DE REGULACIÓN EN EL PAÍS: LA TRANSICIÓN DE LAS SUPERINTENDENCIAS A LAS AUTORIDADES DE FISCALIZACIÓN Y CONTROL SOCIAL Federico Escóbar Klose Asesor Legal El presente análisis consta de cuatro secciones, que son: Una primera referida a lo que es la regulación y el porqué de la existencia de sistemas regulatorios en los Estados. Una segunda sección en la que describimos los antecedentes de la regulación en Bolivia. Una tercera referida al sistema de regulación implementada en el país. Finalmente, una cuarta que atañe a la extinción de las Superintendencias regulatorias y la creación de las Autoridades de Fiscalización y Control Social, en la que realizamos algunas reflexiones sobre el tema. 1. LOS SISTEMAS REGULATORIOS.- Comencemos señalando qué se entiende por regulación; al respecto el Tribunal Constitucional, en su SC 0071/2004-R de 16 de julio, sostuvo lo siguiente: se entiende por regulación la serie de instrumentos mediante los cuales, los gobiernos, establecen requerimientos sobre la libre actividad de las empresas y de los ciudadanos. En ese sentido, las regulaciones son limitaciones impuestas a la libertad de los ciudadanos y de las empresas por presumibles razones de interés público. Las regulaciones, así entendidas, se expresan tanto en leyes como en reglamentos y órdenes o actos administrativos producidos en los diferentes niveles de gobierno que tengan poderes reguladores delegados ; noción que es similar a la expresada por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). Los motivos que llevan a un Estado a intervenir en la economía, mediante el desarrollo de sistemas regulatorios, se basan sobre todo en las imperfecciones del mercado; es decir, existen circunstancias en las cuales los mercados no funcionan de manera beneficiosa para la sociedad, dándose imperfecciones en el funcionamiento de los mercados que justifican la intervención del Estado mediante normas o reglas que promuevan el funcionamiento de los mercados lo más cercanamente posible al ideal competitivo. Cuando tales imperfecciones implican una débil o insuficiente competencia, el mercado se caracteriza por empresas dominantes y/o el surgimiento de prácticas empresariales que impiden, limitan o distorsionan la competencia; en ese marco, el objeto de la regulación es la defensa de la competencia mediante normas regulatorias que promuevan el funcionamiento eficiente de los mercados.

2 Los entes regulatorios pueden adoptar la forma de unisectoriales -también llamado modelo de regulación por industria específica, en la existe un ente regulador por sector y cada uno cumple sus funciones de modo independiente, sin que exista un organismo que coordine y fiscalice a todos los agentes reguladores; en la legislación comparada encontramos este modelo en Chile y Argentina-; o multisectoriales caracterizados por la existencia de un sólo ente que regule, controle y fiscalice a todos los sectores sujetos a regulación, como es el caso de Canadá-. El ordenamiento jurídico le otorga potestades a estos entes reguladores, con distinta naturaleza y extensión. Están vinculadas con la fiscalización de los servicios, el cumplimiento de las condiciones fijadas en los contratos de concesión o licencias, incluyendo el control sobre la aplicación de las tasas y el cálculo de las bases de los contratos de concesión que se celebren, imposición de sanciones, prevención de conductas anticompetitivas, resolución de controversias, continuidad en la prestación del servicio público, la regularidad del servicio, la protección del principio de igualdad evitando cualquier forma de discriminación, etc. Entre los principales objetivos que tienen los entes regulatorios, esta la promoción de la competencia, la defensa del mercado y de las libertades económicas; y todo esto bajo un solo objetivo, que es el de mejorar la calidad de vida de las personas. 2. ANTECEDENTES DE LA REGULACIÓN EN BOLIVIA.- Con la implementación de la llamada Nueva Política Económica (NPE), a través del D.S. Nº de 29/08/1985, Bolivia pasó de un modelo económico de capitalismo de estado a uno de economía de mercado. Ese proceso se profundizó con la promulgación de la Ley de Capitalización, que permitió la transferencia de las principales empresas públicas al sector privado. La introducción de la actividad regulatoria en Bolivia, como en muchos países, ha sido consecuencia de la capitalización de las empresas públicas con poder de mercado. Es así que, dentro de las llamadas reformas de segunda generación de la NPE estaba la creación de una institucionalidad reguladora; estableciéndose la normativa del sistema de regulación boliviano y definiendo el nuevo papel del Estado como normador y regulador. 3. SISTEMA DE REGULACIÓN EN BOLIVIA.- En el país se estructuraron tres grandes Sistemas Regulatorios: el Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), el Sistema de Regulación Financiera (SIREFI) y el Sistema de Regulación de Recursos Renovables (SIRENARE). El SIRESE fue creado mediante Ley Nº 1600 de 28/10/1994, con el objetivo de regular, controlar y supervisar las actividades de los sectores de telecomunicaciones, electricidad, hidrocarburos, transportes, aguas y las de otros sectores que sean incorporados al sistema, conforme a las respectivas normas legales sectoriales; asegurando que operen eficientemente, contribuyan al desarrollo de la economía nacional, tiendan a que todos los habitantes del país

3 puedan acceder a los servicios y que los intereses de los usuarios, empresas y del Estado sean protegidos en forma efectiva. Es así que, uno de los principales objetivos del SIRESE se refería a la protección de la competencia y buscaba ante todo que las empresas y las demás entidades que realizan actividades en los sectores regulados, lo hagan siempre garantizando la libre competencia; razón por la que el Título V de dicha ley contiene disposiciones antimonopólicas y de defensa de la competencia. Mediante Ley Nº 1732 de 29/11/1996 Ley de Pensiones- se crea el SIREFI con el objetivo de regular, controlar y supervisar las actividades, personas, y entidades relacionadas con el seguro social obligatorio de largo plazo (hoy sustituido por el Sistema Integral de Pensiones), bancos y entidades financieras, entidades aseguradoras y reaseguradoras y del mercado de valores. El año 2002, mediante Ley Nº 2427 del Bonosol, se crea la Superintendencia de Empresas como parte del SIREFI con el objeto de regular, controlar y supervisar a las personas, entidades, empresas y actividades en lo relativo al gobierno corporativo, la defensa de la competencia, la reestructuración y liquidación de empresas y el registro de comercio. En lo que respecta al SIRENARE, el mismo fue creado mediante Ley Nº 1700 de 12/07/1996 Ley Forestal-, para regular, controlar y supervisar la utilización sostenible de los recursos naturales renovables. Las Superintendencia General del SIRESE y las Superintendencias Sectoriales, los entes reguladores del SIREFI (que fueron objeto de varios cambios en sus estructuras) y los del SIRENARE, eran órganos autárquicos de derecho público, con jurisdicción nacional, con autonomía de gestión técnica, administrativa y económica, y bajo tuición del Ministerio del ramo. Asimismo, todos los Superintendentes del SIRESE, SIREFI y del SIRENARE eran designados por el Presidente, de terna propuesta por dos tercios de votos de los miembros presentes de la Cámara de Senadores. 4.- LA TRANSICIÓN DE LAS SUPERINTENDENCIAS A LAS AUTORIDADES DE FISCALIZACIÓN Y CONTROL SOCIAL.- La mayoría de las Superintendencias creadas mediante Ley fueron extinguidas mediante el Decreto Supremo Nº de 7/02/2009 y a otras les cambiaron su denominación. Las funciones y atribuciones de la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras fueron asumidas por la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI), además la ASFI asumió el control y supervisión de las actividades económicas de valores y seguros. Con la promulgación de la reciente Ley de Pensiones, la Autoridad Fiscalización y Control Social de

4 Pensiones (AP), creada mediante Decreto Supremo Nº 71 de 9/04/2009, se denomina Autoridad de Fiscalización y Control Social de Pensiones y Seguros (APS) y asume las atribuciones, competencias, derechos y obligaciones en materia de seguros de la ASFI. Asimismo, el D.S dispuso la extinción de la Superintendencia de Empresas; sus competencias fueron asumidas por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas (AEMP) creada por D.S. 71 y el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural asumió las competencias de la Superintendencia General del SIREFI en lo relativo al gobierno corporativo, la defensa de la competencia, la reestructuración y liquidación de empresas y el registro de comercio. Igualmente, el D.S dispuso la extinción de la Superintendencia General del SIREFI, asumiendo el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas competencia para conocer los recursos jerárquicos, con excepción de aquellos relacionados con la regulación de empresas. La Superintendencia de Hidrocarburos pasó a denominarse Agencia Plurinacional de Hidrocarburos. Finalmente, todas las Superintendencias del SIRESE y del SIRENARE fueron extinguidas, determinándose en el D.S que sus competencias y atribuciones sean asumidas por los Ministerios correspondientes o por una nueva entidad a crearse por norma expresa. Es así que, mediante D.S. Nº 71 se crean las Autoridades de Fiscalización y Control Social en los sectores de Transportes y Telecomunicaciones (ATT), Agua Potable y Saneamiento Básico (AAPS), Bosques y Tierras (ABT), de Electricidad (AE), de Empresas (AEMP) y de Pensiones (hoy de Pensiones y Valores). El Art. 2 del D.S. Nº 71 señala que la regulación comprende el conjunto de actividades de fiscalización, control y supervisión, y otras señaladas expresamente en las normas sectoriales vigentes. Asimismo, su Art. 3, establece que el objetivo de las Autoridades de Fiscalización y Control Social es la de regular las actividades que realicen las personas naturales y jurídicas, privadas, comunitarias, públicas, mixtas y cooperativas en los sectores regulados; asegurando que se garanticen los intereses y derechos de los consumidores y usuarios, se promueva la economía plural, contribuyan al desarrollo de la economía nacional, tiendan a que todos los habitantes puedan acceder a los servicios y los recursos naturales sean aprovechables de manera sustentable. El Art. 4 del D.S. 71 dispone que las atribuciones, competencias, derechos y obligaciones de las Ex Superintendencias Sectoriales sean asumidas por las Autoridades de Fiscalización y Control Social y las que correspondían a las ex Superintendencias Generales sean ejercidas por los Ministros cabezas de sector; en todo lo que no contravengan a lo dispuesto por la C.P.E.

5 Está claro que, la naturaleza y alcance del SIRESE, SIREFI y del SIRENARE han sido recogidos para las Autoridades de Fiscalización y Control Social, habiendo solo adecuado el Sistema Regulatorio a la nueva Constitución Política del Estado. Sin embargo, no todo permanece igual, existen diferencias que pueden incidir en la eficiencia e imparcialidad del Sistema Regulatorio del país. La primera de ellas es que las Autoridades de Fiscalización y Control Social dejan de tener la tipología de entidades autárquicas; es decir, que tengan la característica principal de atender de manera privativa y única los temas en el ámbito de su competencia, cuya máxima autoridad ejecutiva era designada por el Presidente de una terna propuesta por el Órgano Legislativo. A cambio de ello, se las define como instituciones públicas técnicas y operativas; que si bien cuentan con independencia administrativa, financiera, legal y técnica, están supeditadas al Ministro cabeza de sector. Cuál el alcance e implicaciones de que estén supeditadas al Ministro cabeza de sector?, no está claro este asunto, si es que se refiere a un tipo de relación interinstitucional como es la tuición y a la que estaban sujetas las ex Superintendencias y que implicaba que el Ministro de la correspondiente cartera ejerza el control del cumplimiento de las políticas sectoriales, de la implantación y funcionamiento de los Sistemas de la Ley SAFCO, así como de efectuar el control externo posterior. Por otro lado, con el nuevo Sistema de Regulación, quién se sienta afectado en sus derechos (empresa, operador o persona) por algún acto administrativo (que sea recurrible) emitido por alguna Autoridad de Fiscalización, podrá presentar un recurso de revocatoria ante ella; y si estuviese en desacuerdo con la resolución de ese recurso, podrá interponer un recurso jerárquico, cuya resolución es competencia del Ministerio cabeza de sector (Arts. 10, 11 y 12 del D.S. 71). Con el anterior sistema, las impugnaciones vía recursos jerárquicos se resolvían en las Superintendencias Generales. Con el nuevo sistema, por ejemplo, si se dispone una sanción en contra de algún operador en telecomunicaciones o transportes y la misma se confirma por la ATT con la resolución del recurso de revocatoria, y la empresa afectada termina impugnando vía recurso jerárquico, éste será resuelto por el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda; similar situación ocurriría en caso de decisiones y sanciones adoptadas por la Autoridad de Empresas, cuyos recursos jerárquicos son resueltos por el Ministro de Desarrollo Productivo y Economía Plural. En otras palabras, los Ministros cabezas de sector hacen de árbitros de última instancia en sede administrativa. Si bien queda la instancia judicial, conocemos de la posibilidad de tropezarse con la demora en la atención de la causa.

6 Consideramos, que de esa manera, se corre el riesgo de que no se actúe con la imparcialidad requerida; puesto que los Ministerios, al resolver los recursos jerárquicos, se han convertido en juez y parte. Se debe tener en cuenta que las ex Superintendencias fueron creadas como una instancia intermedia entre el Estado y la iniciativa privada o los usuarios, una instancia de regulación técnica en base a las normas reglamentarias emitidas por el Órgano Ejecutivo, una instancia de protección de la sana competencia, de protección de los intereses del Estado, de los usuarios y de las empresas. En ese sentido, nos preguntamos qué sucederá hoy cuando los intereses contrapuestos sean de los usuarios o de las empresas con las del Estado. Otro aspecto que llama la atención, es en lo referente a la designación de los Directores Ejecutivos de las Autoridades de Fiscalización y Control Social. Hoy son designados directamente por el Presidente, antes los Superintendentes eran elegidos de una terna elevada por el Órgano Legislativo, previa evaluación de méritos. Finalmente, las estructuras organizativas de las Autoridades de Fiscalización están conformadas por un Director Ejecutivo, un Consejo Consultivo con participación social y un nivel técnico operativo. Los Consejos Consultivos están conformados por cinco miembros, exceptuando los Consejos de la ABT y de la AEMP. En todos los Consejos, la mayoría de sus miembros son del Ministerio cabeza de sector, incluyendo de la AEMP. La participación social en los Consejos de cada Autoridad de Fiscalización está establecida de la siguiente manera: Para el caso de la ATT y de la AE dos representantes de sectores sociales y/o usuarios; en la APS dos representantes de los trabajadores; en la AAPS dos representantes sociales de los Comité Técnicos de Registros y Licencias; en el caso de la ABT es la Comisión Agraria Nacional; y en la AEMP un representante del sector empresarial, siendo los otros dos miembros del Consejo el Ministro de Desarrollo Productivo y el Viceministro de Comercio Interior. Adviértase que sólo para lo que atañe a la regulación de empresas, la participación social queda disminuida a un solo representante. Los Consejos Consultivos tienen atribuciones para ejercer el control social sobre la gestión ejecutiva de las Autoridades de Fiscalización, de evaluar la implementación de las políticas regulatorias del sector, de denunciar los actos y resoluciones de los Directores Ejecutivos que sean contrarios al ordenamiento jurídico y de canalizar peticiones, reclamaciones y sugerencias. En las condiciones como se han estructurado los Consejos Consultivos, se torna difícil que el ejercicio del control social sea efectivo. Sólo el hecho de que las resoluciones de las Autoridades de Fiscalización sean conocidas por los Ministros del ramo (mediante recurso jerárquico) y a la vez éstos sean parte del Consejo, ya es un impedimento para que las denuncias contra esas resoluciones prosperen. Otra situación idéntica se puede presentar, cuando se trate de evaluar la implementación de las políticas regulatorias; debido a que la mayoría de los que

7 son miembros del Consejo, son autoridades designadas por el Presidente o en su caso por los Ministros; y como se menciono los Directores Ejecutivos de las Autoridades de Fiscalización también son nombrados directamente por el Presidente. A todo ello, se suma la posibilidad de que los representantes sociales de los Consejos sean elegidos con injerencia política y no expresen una verdadera representación social. Sabemos que un presupuesto ineludible para el desarrollo, es la seriedad en la institucionalidad del Estado, dado que sin seriedad no hay reglas claras, sin reglas claras no hay transparencia e imparcialidad, sin transparencia e imparcialidad no hay oportunidades, y sin oportunidades no hay desarrollo.