INFORME. De la documentación remitida pueden extraerse las siguientes circunstancias fácticas de relevancia para la emisión del presente dictamen:

Transcripción

1 INFORME CUESTIÓN PLANTEADA Mediante oficio de fecha 4 de febrero de 2016, registrado de entrada el 9 del mismo mes, por la Alcaldía del Ayuntamiento de... se solicita la emisión de informe jurídico relativo a varias cuestiones relacionadas con modificación de claúsulas de contrato de trabajo. Jornada informativa relativa a diversas cuestiones derivadas de la entrada en vigor de la Ley 39/2015 y de la Ley 40/2015, especialmente Plataforma de Intermediación de Datos y herramienta ORVE ANTECEDENTES De la documentación remitida pueden extraerse las siguientes circunstancias fácticas de relevancia para la emisión del presente dictamen: - D.... fue contratado laboralmente por el Ayuntamiento de... mediante contrato de duración determinada, por obra o servicio determinado, con la categoría de operario de servicios múltiples y sujeción al convenio de la construcción con fecha 1 de enero de Su jornada de trabajo se estableció en 40 horas semanales de lunes a viernes. - Dicho contrato se amplío (con fecha ) a funciones de vendedor en la estación de servicio municipal con el mismo número de horas pero en turnos de mañana o tarde, alternativos con otro trabajador, de lunes a sábado. - Con fecha 1 de enero de 2000 el contrato laboral temporal se transforma en indefinido con la categoría de operario de servicios múltiples y sujeción al convenio de la construcción (oficial 2ª, grupo de cotización 8). Su jornada de trabajo se estableció en 40 horas semanales de lunes a viernes. No consta de la documentación remitida que dicha conversión fuera precedida del preceptivo procedimiento selectivo con cumplimiento de los principios constitucionales de publicidad, mérito y capacidad para el acceso al empleo público con la condición de fijo. Asimismo no se explicita en la conducta si la jornada efectiva pasó a ser de lunes a viernes o se mantuvo la ocupación los sábados. 1

2 - Por Decreto de fecha 26 de noviembre de 2009 se acuerda una modificación sustancial del contrato de trabajo, fundamentada en causas económicas y organizativas, de la que, al parecer, resulta una jornada de trabajo de mañana de lunes a sábado. Interpuesta por el trabajador reclamación previa con fecha 28 de diciembre de 2009 se desestima la misma por Decreto de Alcaldía 6/2009 de fecha 14 de enero de 2010, notificada con fecha 15 de enero de 2010 con el correspondiente pie de recurso ante el Juzgado de lo Social. De la documentación remitida no consta que se interpusiera demanda ante el Juzgado. Tampoco consta la jornada efectiva que viene realizando el Sr Con fecha 1 de febrero de 2016 se solicita por el trabajador Que se le reconozca por escrito que su jornada de trabajo actual es a tiempo completo de 40 horas semanales, prestadas de lunes a viernes con los descansos que establece la ley, según lo dispuesto en la claúsula primera de su vigente contrato de trabajo con el Ayuntamiento de... FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. Se emite el presente dictamen en virtud de lo dispuesto en el articulo 84 del Estatuto de Autonomía de Aragón, 36.1.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y el artículo 68 a) de la Ley 7/1999, de 9 de abril, de Administración Local de Aragón, que establecen que es competencia de las Diputaciones Provinciales la asistencia y la cooperación jurídica, económica y técnica a los Municipios, especialmente los de menor capacidad económica y de gestión y conforme a lo dispuesto en el Reglamento Provincial del Servicio de Asistencia Jurídica, Económico - financiera y Técnica de la..., publicado en BOP núm. 236, de 14 de octubre de Segundo. La naturaleza de la relación laboral entre el Ayuntamiento de... y el trabajador D....: Condición de personal indefinido no fijo y sistema de fuentes aplicable a la relación laboral. El personal laboral del Ayuntamiento de..., amen de lo que disponga al respecto el Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público en lo que le sea de aplicación (régimen y faltas muy graves en el ámbito disciplinario, por ejemplo) y otra normativa administrativa aragonesa de régimen local o sobre empleados públicos (en términos generales con una muy escasa regulación del personal laboral, dada la falta de títulos competenciales para ello) se regulará por el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, Convenio colectivo de aplicación y contrato individual de trabajo. El Ayuntamiento de... no cuenta con convenio colectivo laboral propio (sería necesario para ello, además de la voluntad de las partes, el contar con cinco trabajadores). 2

3 Por otra parte en la Administración Local, como efecto de su personalidad jurídica y autonomía local, no existen convenios del sector que pudieran dar cobertura a aquellos pequeños municipios que no tienen capacidad de negociación. Tampoco consideramos de aplicación la doctrina jurisprudencial (Ss TS de , RJ ; y , RJ ) de acuerdo a la cual en el caso de inexistencia de convenio propio cada trabajador de la entidad local se regirá por el convenio de sector correspondiente a la actividad material que desarrolla efectivamente 1 Las sentencias vienen a decir que la inexistencia de convenio no puede perjudicar a los trabajadores, pero su solución resulta poco lógica y comportan una gran dificultad de gestión -dentro del mismo Ayuntamiento cada trabajador se regiría por un convenio distinto en razón de su sector de actividad-, amen de que las distintas actividades de una entidad local no gozan, en muchos casos de autonomía sino que se entrelazan para lograr el objetivo ultimo de la entidad: la satisfacción de los intereses y necesidades vecinales. De ahí que consideremos más ajustada la emergencia de una nueva jurisprudencia (Ss TS 17 de junio de 2011, RJ , 11 de julio de 2011 RJ 2011\5667, 26 julio 2012 RJ 2012\9976) que, en la idea de que un convenio colectivo solo puede obligar a quien "formal o institucionalmente, estuvieron representados por las partes intervinientes en la negociación del convenio, niega la posibilidad de aplicación de un convenio sectorial a una entidad local. Tampoco consta que el Ayuntamiento se haya adherido, al amparo del art EBEP o desde su propia capacidad de auto obligarse, al Convenio laboral de otra entidad local o administración pública, pues la afirmación del trabajador de que se ha adherido al Convenio de la Comarca de... es negada por la entidad local, sin que se haya acreditado más allá de esa afirmación. En esa tesitura será el propio contrato individual y los pactos sobrevenidos entre el Ayuntamiento-empresario y el trabajador durante el transcurso de la relación laboral, que probablemente se habrán transformado en condiciones más beneficiosas, el concreto cuerpo regulatorio al que habrá que acudir para determinar la jornada ordinaria. No obstante, esta situación de inseguridad jurídica, común en gran parte de los pequeños Ayuntamientos, no es tal en este supuesto, porque tanto el contrato suscrito entre el Ayuntamiento de... y el trabajador con fecha 1 de enero de 1997, como el firmado en su transformación en indefinido, de 1 de enero de 2000, se sujeta la relación al Convenio de la Construcción de... En definitiva, el convenio colectivo de aplicación, por expresa determinación de las partes en el ejercicio de su autonomía de la voluntad, es el Convenio de la construcción en la 1 STSJ de Aragón de (JUR ) aplica a una limpiadora del polideportivo el Convenio del Sector de Locales de Espectáculos y Deportes. 3

4 provincia, cuyas cláusulas se incorporan al contrato de trabajo; si bien, y ello resulta esencial, al no nacer esa aplicación del derecho a la negociación colectiva entre las partes sino a una mera determinación unilateral o acuerdo, no gozarán de la protección reforzada propia del convenio, y sus condiciones serán susceptibles de ser modificadas a través de los mecanismos previstos en el Estatuto de los Trabajadores; en concreto el procedimiento de modificación sustancial previsto en el art. 41 TREBEP. Tercero. La fijación de la jornada y el horario. A la vista de lo expuesto, para fijar la jornada y horario de trabajo habrá de acudirse, en primer lugar, a lo dispuesto en el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, que en su art dispone: La duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo. El vigente convenio colectivo de la construcción de la provincia de Huesca (BOP nº 1 de 2 de enero de 2008) en su articulo 38.4 estipula que Salvo pacto en contrario entre empresa y trabajadores la jornada se realizará de lunes a viernes. Por su parte los dos contratos de trabajo suscritos la fijan en 40 horas semanales prestadas de lunes a viernes, habiéndose estipulado por escrito una modificación en turnos de mañana o tarde con otro trabajador por la que se prestaba servicio -dentro de las 40 horas- el sábado. En la actualidad y desde según se manifiesta desde el Ayuntamiento- la jornada se presta de lunes a sábado. En cualquier caso, como ya se ha dicho, la sujeción al Convenio de la construcción -dado que no nace de la negociación colectiva, en cuyo caso un hipotético procedimiento de modificación se canalizaría por lo previsto en el art TREBEP- no impide la modificación unilateral por la empresa de las condiciones de trabajo, tal y como es la jornada. Y eso es lo que sucedió por modificación sustancial de condiciones de trabajo notificada el 27 de diciembre de 2009 frente a la que no recurrió el trabajador, en vía jurisdiccional social, por lo que hay que entenderla plenamente vigente y eficaz; tal y como se detalla a continuación. Cuarto. La modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Durante la vigencia del contrato de trabajo el empresario -la entidad local- puede imponer una modificación en las condiciones de trabajo en base a su poder de dirección y en el ejercicio del ius variandi empresarial, cuando existan probadas razones económicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo de la empresa. (art TREBEP) 4

5 Cuando ese cambio es transcendente -y en respeto a los derechos del trabajador-el empresario debe someterse al procedimiento legalmente establecido, que será diferente en función de que afecte a condiciones contractuales o convencionales, y que tenga naturaleza individual o colectiva. En el caso que nos ocupa se realizó un cambio contractual e individual de una condición esencial: la jornada. En el citado art. 41 del TREBEP se establece un listado (no cerrado) de materias cuya modificación es susceptible de ser consideradas esencial; citando expresamente en su apartado a) la jornada de trabajo y en el b) el horario y distribución del tiempo de trabajo. En tanto esa modificación sólo afectó al Sr.... -o en cualquier caso no superó el número de 10 trabajadores, por lo que fue individual, y no debió sujetarse a los trámites -más complejos y participativos- de la modificación colectiva. En concreto la tramitación en la individual -con independencia de que este técnico considere necesario en tanto que administración pública un trámite de audiencia- consiste en la notificación de la decisión empresarial al trabajador afectado con una antelación mínima de 15 días a la fecha de actividad. A partir de ahí, siendo la modificación de jornada, entre otras, el trabajador tiene derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses, con independencia de que también puede impugnar la decisión ante la jurisdicción social -en plazo de caducidad de 20 días, art TREBEP y 138 Ley de Jurisdicción Social- que declarará la modificación justificada o injustificada, reconociendo en ese último caso, el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones. Existe un control judicial de la razonabilidad de las modificaciones adoptadas, sin que por ello se se autorice al juzgador a sustituir al empresario en la valoración de las medidas concretas a adoptar para eliminar los desequilibrios empresariales (STS de ) Lo cierto es que de los datos aportados resulta que el Sr...., aunque interpuso una reclamación previa frente a la notificación, no reaccionó frente a la modificación, ni aun cuando le fue notificada la desestimación de su reclamación (figura su firma en el recibí de la notificación); por lo que transcurrido el plazo de 20 días la decisión empresarial se convierte en inatacable, incuso aunque el empresario no haya seguido -que en esta ocasión parece que sí- las formalidades legales. La prueba de la fecha efectiva de la recepción de la notificación de la medida adoptada corresponde a la empresa (TS RJ 1999\5206), pero en este caso,amen del tiempo transcurrido, y aunque no se nos ha proporcionado esa notificación, se reconoce por el propio trabajador en su reclamación previa y, como ya se ha indicado, figura su firma en la notificación de la desestimación de la reclamación previa. 5

6 CONCLUSIONES En opinión del letrado que suscribe, conforme a lo fundamentos de derecho contenidos en el presente dictamen, debe rechazarse o desestimarse la solicitud presentada por D.... para que le reconozca por escrito que su jornada de trabajo actual es a tiempo completo de 40 horas semanales, prestadas de lunes a viernes, según lo dispuesto en la cláusula primera de su vigente contrato de trabajo con el Ayuntamiento de... Y ello porque su jornada de trabajo actual -desde el 2 de diciembre de 2010 y en razón de la oportuna modificación sustancial de condiciones de trabajo- es la notificada con fecha 27 de noviembre de 2009, de acuerdo al Decreto 270/2009 de fecha 26 de noviembre de 2009, y a la que se aquietó en su día sin reacción ante el Juzgado de lo Social. Este es mi parecer que someto a cualquier otro criterio mejor fundado en derecho. No obstante, la corporación de su Presidencia resolverá lo que estime más conveniente. Huesca, a 16 de marzo de 2016 El Secretario-Interventor del Servicio de Asistencia a municipios con funciones de Letrado 6