Despidos en caso de jubilación del farmacéutico

Transcripción

1 Despidos en caso de jubilación del farmacéutico Según nuestra legislación laboral, cuando el titular de una oficina de farmacia muere, se jubila, o queda incapacitado, no continuando nadie con el negocio, se rescinden los contratos de trabajo, y sólo se pagarán 30 días de indemnización. Qué ocurre en aquellas Comunidades Autónomas donde se obliga al farmacéutico a jubilarse? Se tendrá en cuenta esta legislación? Pagará el Gobierno de cada Comunidad Autónoma estas indemnizaciones? Creo que éstos no han previsto esta situación, y en breve se producirán litigios judiciales al respecto. Cuándo los farmacéuticos colindantes hacen uso del derecho de adquisición preferente, y adquieren la oficina de farmacia para clausurarla, deben abonar indemnización al personal? El art. 5 del Real Decreto 909/1978, de 14 abril, que regula la cesión, traspaso o venta de las oficinas de farmacia, establece en su punto 2 que: cuando la oficina de farmacia se encuentre a menos de 250 metros de otra u otras, los farmacéuticos colindantes podrán optar previamente a su adquisición, con objeto de proceder a su clausura y amortización y sin que pueda dar lugar ni posibilidad a otra solicitud de autorización y apertura en la misma zona. Este derecho de opción que se concede a los farmacéuticos colindantes no faculta a los mismos para, una vez transmitida la oficina de farmacia, proceder por el mismo precio a su clausura, sino que previamente a esta transmisión pueden, abonando el precio previsto, proceder a su cierre y amortización. "en el supuesto enjuiciado se jubiló un licenciado en farmacia, titular de una oficina de farmacia en Aranda de Duero, suscribiendo con otro farmacéutico un contrato en virtud del cual acordaba transmitirle la oficina de farmacia, lo que hubiera permitido la subsistencia de la relación laboral de autos; Interviniendo otros dos farmacéuticos, titulares de sendas oficinas de farmacia sitas en la misma localidad, quienes abonaron de pesetas, el precio de la transmisión pactado, a fin de proceder a la clausura y amortización de la oficina de farmacia de autos, con la gravosa consecuencia de la extinción de la relación laboral del demandante; extinción directamente imputable a los ahora recurrentes que con su conducta imposibilitaron la continuidad de la actividad empresarial de autos y la subsistencia de la relación laboral del actor, que de otro modo, hubiera continuado su actividad, 1

2 con un gravísimo perjuicio para el demandante; debo declarar y declaro improcedente el despido" (Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León AS 1997\4571). Cuando el titular de una oficina de farmacia piensa jubilarse, puede ejercer al mismo tiempo? Qué ocurre con la pensión de jubilación? Régimen especial de Trabajadores autónomos e incompatibilidades La pensión de jubilación aunque vitalicia, es incompatible con la realización de actividades por cuenta propia o ajena cuando den lugar a la inclusión en algún régimen de la Seguridad Social -en este caso RETA -Régimen Especial de Trabajadores Autónomos- derivada de la titularidad de la oficina de farmacia. Ex artículo 3 y 4 del Decreto 2530/1970 de 20 de agosto por el Régimen especial de trabajadores por cuenta propia o autónomos, el trabajador por cuenta propia o autónomo es aquél que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas. (...) Se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el interesado concurre la condición de trabajador por cuenta propia o autónomo, a efectos de este Régimen Especial, si el mismo ostenta la titularidad de un establecimiento abierto al público como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo. (...) Por último, se incluyen en este Régimen Especial de Seguridad Social, los trabajadores por cuenta propia o autónomos, sean o no titulares de Empresas individuales o familiares. (...) En este sentido, el artículo 165 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en adelante, LGSS. Así también los artículos 16 y 17 de la Orden de 18 de enero de 1967 que regula el Régimen de la prestación por vejez. Se prevé el supuesto de que el beneficiario pueda realizar estas actividades, por cuenta propia o ajena, quedando suspendida su pensión de jubilación siempre que antes del inicio del trabajo lo comunique al INSS, con los siguientes efectos: 2

3 - se suspende el derecho a percibir la pensión. - se suspende el derecho a la asistencia sanitaria, inherente a la condición de pensionista. - si el trabajo se realiza por cuenta propia -como en el presente supuesto- el beneficiario está obligado a ingresar las cotizaciones correspondientes. La nuevas cotizaciones durante el periodo de suspensión de la pensión la mejoran. a) incrementan el porcentaje a aplicar a la base reguladora b) se reduce el coeficiente reductor de jubilación anticipada -si se aplicó- Régimen sancionador Si incurre en incompatibilidad sin comunicarlo al INSS es infracción grave: -dejará de percibir la pensión durante tres meses, como sanción -debe reintegrar las prestaciones percibidas en dicha situación indebidamente. En este sentido, el Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social y, en concreto su artículo 25 donde aparece tipificada la infracción: 1) Efectuar trabajos por cuenta propia o ajena durante la percepción de prestaciones cuando exista incompatibilidad legal o reglamentariamente establecida.(...) 3) No comunicar salvo causa justificada, las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de la suspensión o extinción del derecho o cuando se dejen de reunir los requisitos para el derecho a su percepción cuando por cualquiera de dichas causas se haya percibido indebidamente la prestación. En el artículo 47 aparece la sanción por infracción grave de pérdida de la prestación durante 3 meses. Existe la posibilidad de compatibilizarlo si se trata de un trabajo a tiempo parcial, minorándose entonces en proporción inversa a la reducción aplicable a la jornada de trabajo del pensionista en relación a la de un trabajador a tiempo completo. 3

4 Jubilación flexible Nos referimos a la denominada jubilación flexible. Real Decreto 1132/2002 de 31 de octubre para el desarrollo de determinados preceptos de la Ley 35/2002 de 12 de julio de 2002 de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible. Ex artículo 5 1.-Se considera como situación de jubilación flexible la derivada de la posibilidad de compatibilizar, una vez causada, la pensión de jubilación con un trabajo a tiempo parcial, dentro de los límites de la jornada a que se refiere el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores, más adelante citado, con la consecuente minoración de aquélla en proporción inversa a la reducción aplicable a la jornada de trabajo del pensionista, en relación a la de un trabajador a tiempo completo comparable. 2.- Fuera de los supuestos señalados en el apartado anterior, la percepción de la pensión de jubilación será incompatible con la realización de actividades, lucrativas o no, que den lugar a la inclusión en cualquiera de los Regímenes de la Seguridad Social, así como en los supuestos previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 165 de la LGSS, éstos son: el desempeño de un puesto de trabajo en el sector público y el desempeño de los altos cargos. El pensionista de jubilación antes de iniciar las actividades a tiempo parcial debe comunicarlo a la entidad gestora (INSS). La falta de comunicación produce el efecto: a) de carácter indebido de la pensión en el importe correspondiente al percibido por la actividad realizada a tiempo parcial. b)la obligación de reintegro de lo indebidamente percibido c) sanción por infracción grave como apuntábamos. La pensión de jubilación flexible será incompatible con las pensiones de incapacidad permanente que pudieran corresponder por la actividad desarrollada, con posterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación, cualquiera que sea el Régimen que se causen aquéllas. 4

5 El percibo de la pensión de jubilación flexible será compatible con las prestaciones de incapacidad temporal o de maternidad, derivadas de la actividad efectuada a tiempo parcial. Las cotizaciones que se efectúen por las actividades realizadas durante la suspensión parcial de la pensión de jubilación, surte efectos para la mejora de la pensión una vez producido el cese en el trabajo. Una vez producido el cese del trabajo el INSS restablece el percibo de la pensión modificando su cuantía calculando de nuevo la base reguladora y el porcentaje aplicable-. Durante el percibo de la pensión flexible a efectos de las prestaciones sanitarias se mantiene la condición de pensionista. Las disposiciones previstas en este Real Decreto 1132/2002 de 31 de octubre no serán de aplicación al Régimen especial de la Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, al Régimen Especial de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas y al Régimen especial de la Seguridad Social del personal al servicio de la Administración de Justicia. Jubilación parcial No debemos confundirla con la jubilación a tiempo parcial. Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre. Ex artículo 9 Se considera jubilación parcial la iniciada después del cumplimiento de los sesenta años, simultánea con un contrato de trabajo a tiempo parcial y vinculada o no con un contrato de relevo de conformidad con lo establecido en los artículos 166 de la LGSS y 12.6 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Se tendrán en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de edad que, en su caso, correspondan. 5

6 Ex artículo 10 los trabajadores por cuenta ajena, integrados en cualquier Régimen de la Seguridad Social, que tengan, como mínimo, la edad establecida en el artículo anterior y reúnan las demás condiciones exigidas para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación de la Seguridad Social, podrán acceder a la jubilación parcial en los siguientes términos: El trabajador concertará previo acuerdo con su empresa, un contrato a tiempo parcial, reduciendo la jornada de trabajo y el salario, entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo de un 85 por 100 de aquéllos, en los términos previstos en el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores, que hace referencia a esta modalidad de jubilación y sus requisitos. Para poder reconocer la pensión de jubilación parcial, cuando el trabajador acceda a la misma a una edad real inferior a los sesenta y cinco años, sin que, a tales efectos, se tenga en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que correspondan, la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo con un trabajador en situación de desempleo o que tenga concertado con la empresa un contrato de duración determinada, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. En los supuestos en que se acceda a la jubilación parcial con sesenta y cinco años de edad real, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de edad de jubilación que correspondan, no será preciso que se celebre simultáneamente un contrato de relevo, siempre que concurran los demás requisitos exigidos. Ex artículo 11 El hecho causante de la pensión de jubilación parcial se entenderá producido el día del cese en la jornada de trabajo que se viniese realizando con anterioridad, siempre que, en dicha fecha, se haya suscrito el correspondiente contrato a tiempo parcial y, caso de ser necesario, el contrato de relevo a que se refiere el artículo anterior. Ex artículo 14 La pensión de jubilación parcial será compatible: con el trabajo a tiempo parcial en la empresa y, en su caso, con otros trabajos a tiempo parcial anteriores a la situación de jubilación parcial, siempre que no se aumente la duración de su jornada. 6

7 Asimismo con los trabajos a tiempo parcial concertados con posterioridad a la situación de jubilación parcial, cuando se haya cesado en los trabajos que se venían desempeñando con anterioridad en otras empresas, siempre que no aumente la duración de la jornada realizada hasta entonces. En los dos supuestos anteriores, en caso de aumentarse la duración de su jornada, la pensión de jubilación parcial quedará en suspenso. (...) La pensión de jubilación parcial será incompatible con las pensiones de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez, con la pensión de jubilación que pudiera corresponder por otra actividad distinta a la realizada en el contrato de trabajo a tiempo parcial y con la pensión de incapacidad permanente total para el trabajo que se preste en virtud del contrato que dio lugar a la jubilación parcial. Los anteriormente citados tipos de jubilación son incompatibles con la obligatoriedad de la presencia del farmacéutico en la oficina de farmacia, puesto que aunque sea permitida la realización de una actividad por cuenta propia, en el caso de la jubilación flexible, por la vaguedad de la expresión trabajo a tiempo parcial ex artículo 5 del RD 1132/2002 de 31 de octubre, y aunque en su artículo 6 nos hable de contrato a tiempo parcial refiriéndose en todo caso a la contratación por cuenta ajena- el farmacéutico titular debería estar presente en la oficina de farmacia. (En este punto no consideramos la jubilación a tiempo parcial porque sería necesario el contrato a tiempo parcial por cuenta ajena, como tampoco la existencia de una cotitularidad en la oficina de farmacia que no daría pie a las citadas incompatibilidades) Así se considera Infracción grave : El funcionamiento de los servicios farmacéuticos y oficinas de farmacia sin la presencia y actuación de un farmacéutico responsable. Ley 25/1990 de 20 de diciembre del Medicamento. Dado que el régimen de adjuntos y sustitutos que cubriría la responsabilidad sanitaria en la oficina de farmacia se prevé para supuestos excepcionales y debe ser comunicado a la Administración Sanitaria (ya sea el Iltre. Colegio de farmacéuticos, ya sea la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado 7

8 de Asturias) y dado que el supuesto de jubilación flexible debe ser comunicado a la Administración correspondiente de la Seguridad Social, en este caso INSS, facilitando los datos relativos a la actividad para, en su caso realizar el prorrateo, a nivel de cotizaciones y prestación por la pensión de jubilación, no podría cubrirse con total garantía el hecho reconocido de tener una actividad profesional por cuenta propia a tiempo parcial suponiendo que pudiéramos defender la prestación de servicios por cuenta propia-, que sería la única posibilidad de disfrutar de una jubilación flexible, paralelamente a ostentar la titularidad de una oficina de farmacia, además de la cotitularidad. 8