La libertad de establecimiento de los abogados en la Unión Europea (Comentario a la STJUE de 2 de diciembre de 2010, asunto C-225/09, Jakubowska)

Transcripción

1 La libertad de establecimiento de los abogados en la Unión Europea (Comentario a la STJUE de 2 de diciembre de 2010, asunto C-225/09, Jakubowska) Cani Fernández e Irene Moreno-Tapia CUATRECASAS, GONÇALVES PEREIRA El mercado interior implicará un espacio sin fronteras interiores, en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales estará garantizada de acuerdo con las disposiciones de los Tratados 1. Desde 1956, fecha del Tratado de Roma, la libre circulación de personas y la libre prestación de servicios han constituido, junto a la libertad de establecimiento 2, pilares fundamentales del proceso de construcción europea, consagrados en el Tratado en preceptos que gozan de efecto directo. Es decir, como ha establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), generan en los particulares derechos y obligaciones que pueden hacer valer ante los tribunales nacionales y comunitarios sin que deba existir un acto nacional que los reconozca o los desarrolle. No obstante, la intervención del legislador comunitario ha sido y es en ocasiones necesaria para eliminar los obstáculos que subsistan. Tal es el caso del reconocimiento mutuo de títulos o medidas de alcance similar, que facilitan el ejercicio de la actividad en cuestión haciendo efectivo el tratamiento igualitario -en la mayor medida en que sea posible en función del título de que se trate- entre titulados de diferentes Estados miembros. La profesión de abogado no ha sido una excepción. En 1977, se dio un primer paso con la Directiva 77/249/CEE del Consejo, dirigida a facilitar el ejercicio efectivo de la libre prestación de servicios por los abogados ( Directiva 77/249 ) 3. Dicha Directiva aun vigente- no contiene disposiciones relativas a la libertad de establecimiento (es decir, el ejercicio de la profesión de abogado mediante un establecimiento permanente) ni incluye el reconocimiento recíproco de diplomas. Así, entre otros extremos, el 1 Artículo 26 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). 2 Y libre circulación de capitales, si bien los preceptos que la regulan carecen de efecto directo. 3 Directiva de 22 de marzo de 1977 (Diario Oficial DO L78, , página 17). 1

2 abogado que preste sus servicios al amparo de esta Directiva en un Estado miembro distinto a aquel en el que se halla establecido debe utilizar el título profesional de este último Estado (el de procedencia). Hubo que esperar hasta 1998 para que se regulara específicamente el ejercicio de la libertad de establecimiento por los abogados 4. La Directiva 98/5/CE del Parlamento Europeo y del Consejo ( Directiva 98/5 ) 5 autorizó a un abogado a establecerse, con un título profesional de un Estado miembro, en otro Estado miembro para ejercer esta profesión. En particular, la Directiva 98/5 establece el derecho a ejercer con carácter permanente con el título profesional de origen en un Estado miembro distinto; delimita el ámbito de la actividad que podrá desarrollarse con dicho título en el Estado miembro de acogida; impone la obligación de inscribirse ante la autoridad competente del Estado miembro de acogida y de respetar las normas profesionales y deontológicas de éste; prevé las normas y procedimientos disciplinarios aplicables a los abogados que ejerzan de conformidad con las disposiciones de la Directiva. Ahora bien, la armonización no es absoluta. Extremo éste que no debe sorprendernos si tenemos en cuenta las diferencias notables entre los sistemas jurídicos de los Estados miembros y la relación intrínseca entre éstos y la profesión de abogado, lo que lleva necesariamente a reconocer y aceptar la diversidad en la formación y en las condiciones de ejercicio en cada país. Sobre esta base, en lugar de establecer normas sustantivas y de procedimiento armonizadas, la Directiva 98/5 ordena la aplicación de las normas del Estado miembro de acogida a los abogados con títulos profesionales de otros Estados Hechos y cuestiones planteadas La Sra. Jakubowska reclamó judicialmente al Sr. Maneggia una indemnización por los daños ocasionados a su coche. Los dos abogados de la demandante 4 Antes, se había adoptado la Directiva 89/48/CEE, del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, relativa a un sistema general de reconocimiento de los títulos de enseñanza superior que sancionan formaciones profesionales de una duración mínima de tres años (DOUE L19, , página 16), que se aplicaba por tanto a una pluralidad de profesionales reguladas, entre ellas la de abogado. Sin embargo, precisamente por ser de aplicación general, resultó rápidamente insuficiente para hacer realidad el ejercicio de las libertades fundamentales por los abogados. 5 Directiva de 16 de febrero de 1998 (Diario Oficial L77, , página 36). 6 Se establecen, no obstante, algunos límites. En este sentido, véase la sentencia de 7 de noviembre de 2000, Luxemburgo contra Parlamento y Consejo, C-168/98, Rec. [2000] página I-9161, asunto en el que Luxemburgo pretendía la anulación de la Directiva 98/5. 2

3 estaban inscritos en su Colegio Profesional y eran, al mismo tiempo, funcionarios a tiempo parcial. La legislación italiana prevé que la profesión de abogado es incompatible con empleos o cargos públicos. En 1996 se adoptó una excepción a la incompatibilidad a favor de funcionarios que solo lo fueran a tiempo parcial, excepción que fue derogada en Estos funcionarios podían optar, en un plazo determinado, por mantener su empleo público o, en defecto de comunicación, se procedería a cancelar su colegiación. Así ocurrió con los abogados de la Sra. Jakubowska mientras seguía pendiente el procedimiento de indemnización. La demandante exigió seguir siendo representada por sus abogados, considerando que la norma italiana de 2003, que reinstauró la incompatibilidad del ejercicio de la profesión de abogado por funcionarios a tiempo parcial, era contraria al derecho comunitario, así como a los principios de confianza legítima y respeto de los derechos adquiridos. El juez italiano planteó al TJUE estas dudas de compatibilidad de la normativa italiana con el derecho de la Unión, en particular con determinados preceptos del Tratado en materia de libre competencia 7, la Directiva 77/249, la Directiva 98/5 y los principios de confianza legítima y seguridad jurídica. 2. Admisibilidad El asunto que analizamos atrajo el interés de varios Estados miembros 8, que intervinieron en el procedimiento, además de la Comisión Europea, habitual interviniente en los procedimientos prejudiciales en su calidad de guardiana de los Tratados. Algunos de los intervinientes cuestionaron la admisibilidad de las cuestiones referidas por el juez nacional. En este punto, el TJUE empieza recordando que, según jurisprudencia constante, las cuestiones prejudiciales planteadas por un órgano jurisdiccional de un Estado miembro gozan de una presunción de pertinencia. Además, corresponde exclusivamente al juez nacional apreciar tanto la necesidad de plantear una cuestión prejudicial como la pertinencia de la misma 9. 7 En concreto, las cuestiones se refieren al artículo 101 TFUE (anteriormente, artículo 81) que recoge la prohibición de acuerdos entre empresas que tengan por objeto o efecto la restricción o falseamiento de la competencia. El juez de reenvío también se refiere a otros preceptos, tales como los que prevén la acción de la Unión relativa a un régimen que garantice que la competencia no será falseada en el mercado interior y la adopción de una política económica que respete el principio de una economía de mercado abierta y de libre competencia. 8 Italia, Irlanda, Hungría, Austria, Portugal y Eslovenia. 9 Sentencias de 15 de diciembre de 1995, Bosman, C-415/93, Rec. [1995] página I- 4921, apartado 59, de 13 de marzo de 2001, PreussenElektra, C-379/98, Rec. [2001] 3

4 Solo en supuestos excepcionales puede el TJUE declarar un cuestión improcedente o inadmisible: (i) cuando resulta evidente que la interpretación solicitada al TJUE no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal; (ii) cuando el problema planteado es de naturaleza hipotética; o (iii) cuando el TJUE no dispone de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones planteadas. En el caso que nos ocupa, el TJUE inadmite la cuestión relativa a la Directiva 77/249 por no tener relación con el asunto principal. Lejos de referirse éste a un supuesto de prestación de servicios (regulado por esa Directiva 77/249), se refería a un caso de libertad de establecimiento (por tanto, Directiva 98/5). El TJUE inadmite igualmente la cuestión relativa a si la normativa italiana examinada era o no compatible con los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, ya que carecía de datos para proporcionar una respuesta útil. En cuanto a la confianza legítima, es jurisprudencia reiterada que los justiciables no pueden confiar legítimamente en que se mantenga una situación existente y deben aceptar que ésta pueda ser modificada para el futuro por el legislador 10. El juez de reenvío no había proporcionado elementos que cuestionaran que la situación fáctica en el asunto principal era distinta a ésta. En cuanto a la seguridad jurídica, es también jurisprudencia reiterada que una normativa que tenga consecuencias desfavorables para los particulares ha de ser clara, precisa y su aplicación previsible 11. En el caso de autos, la normativa no afectaba a situaciones anteriores a su entrada en vigor y, además, incluía un período transitorio. En estas condiciones, no se entendía por qué se cuestionaba la claridad o la previsibilidad de la normativa italiana. El resto de las cuestiones fueron admitidas y merecen ser mencionadas algunas de las consideraciones del TJUE al respecto. En primer lugar, algunas partes intervinientes habían alegado que el asunto principal afectaba a una situación puramente interna. En efecto, los dos abogados de la Sra. Jakubowska ejercían su profesión en un mismo Estado miembro y con el título profesional de ese Estado. El TJUE recuerda que, a efectos de las normas del Tratado en materia de competencia, una norma que se extiende a todo el territorio de un Estado página I-2099, apartado 38 y de 19 de febrero de 2002, Arduino, C-35/99, Rec. [2002] página 1529, apartado Sentencia de 10 de septiembre de 2009, Plantanol, C-201/08, Rec. [2009] página I- 8343, apartado Sentencia de 14 de septiembre de 2010, Akzo Nobel Chemicals y Akcros Chemicals c. Comisión, C-550/07P, aún no publicada en el Repertorio, apartado

5 miembro puede afectar el comercio intracomunitario y, por tanto, entrar en el ámbito de aplicación de la normativa comunitaria 12. Por tanto, el hecho de que la situación afectara a un único Estado miembro no impedía que fuera relevante a efectos del derecho de la Unión. El TJUE confirma además la admisibilidad sobre la base de la doble finalidad del artículo 8 de la Directiva 98/5, precepto entre otros- cuya interpretación se había solicitado 13 : por un lado, pretende equiparar los derechos de los abogados con título obtenido en un Estado miembro distinto al de acogida a los derechos de los abogados con título obtenido en el Estado miembro de acogida (en términos sencillos, equiparar los derechos de los nacionales y los no nacionales ). Por otro lado, quiere evitar que los abogados con título obtenido en un Estado miembro distinto al de acogida tengan un trato más favorable que los abogados con título obtenido en el Estado miembro de acogida. Así, la interpretación solicitada del artículo 8 de la Directiva 98/5 ayudará al juez remitente a determinar si la ley [italiana] crea una discriminación a la inversa contraria al Derecho de la Unión 14. Esta afirmación del TJUE -procedente a la luz de la literalidad del artículo 8 de la Directiva 98/5- contrasta con aquella jurisprudencia que establece que la discriminación a la inversa no cae dentro del campo de aplicación del derecho comunitario en los sectores no sometidos a normativa comunitaria o a armonización de las legislaciones nacionales, ni siquiera por aplicación del principio general de no discriminación 15. En ausencia de norma comunitaria o armonización, [l]as posibles discriminaciones de que pueden ser objeto los nacionales de un Estado miembro en lo que respecta al Derecho de ese Estado están comprendidas en el ámbito de aplicación de éste, por lo que 12 Sentencias de 19 de febrero de 2002, Arduino, C-35/99, Rec. [2002] página I-1529, apartado 33, y de 5 de diciembre de 2006, Cipolla y otros, C-94/04 y C-202/04, Rec. [2006] página I-11421, apartado Artículo 8: El abogado inscrito en el Estado miembro de acogida con su título profesional de origen podrá ejercer en calidad de abogado por cuenta de otro abogado, de una asociación o sociedad de abogados, o de una empresa pública o privada, en la medida en que así lo permita el Estado miembro de acogida a los abogados inscritos con el título profesional de dicho Estado miembro (el subrayado es nuestro). 14 Apartado 32 de la sentencia. 15 Sentencia de 23 de octubre de 1986, Cognet, 355/85, Rec. [1986] página 3238, apartado 11. Sobre la posibilidad de gravar con mayor rigor los productos nacionales en relación con los importados, véase la sentencia de 13 de marzo de 1979, Peureux, 86/78, Rec. [1979] página 520, apartados 32 y 33. En el mismo sentido en el ámbito de la libre circulación de mercancías, véase la sentencia de 13 de noviembre de 1986, Edah, 80 y 159/85, Rec. [1986] página 3376, apartados 18, 23 y 24. 5

6 deben ser resueltas en el marco del sistema jurídico interno de dicho Estado 16. En ámbitos armonizados o sometidos a normativa comunitaria, no obstante, la discriminación a la inversa es susceptible de entrar en el ámbito de aplicación del derecho comunitario cuando la norma respectiva procura la igualdad total de nacionales y no nacionales y prohíbe la discriminación tanto de unos como de otros. En segundo lugar, también se había invocado que la normativa italiana en cuestión quedaba fuera del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión sobre el ejercicio de la profesión de abogado a resultas del principio de inaplicabilidad del derecho comunitario a los funcionarios. A este respecto, el TJUE recuerda que esta excepción solo afecta a actividades que forman parte del ejercicio de prerrogativas del poder público, no así a empleos que, aun dependiendo del Estado o de otros organismos de Derecho público, no implican participación en tareas derivadas de la Administración pública propiamente dicha 17, como era el caso de autos. 3. Fondo (i) Análisis de la legislación italiana a la luz del artículo 101 TFUE 18. El artículo 101 TFUE se aplica únicamente a comportamientos de las empresas y no a comportamientos, prácticas o medidas de los Estados miembros. En principio, por tanto, una legislación nacional que tenga por objeto o efecto generar distorsiones de la competencia no puede ser sancionada en virtud del artículo 101 TFUE o declarada contraria a este precepto. No obstante, de acuerdo con una jurisprudencia asentada del TJUE, los Estados miembros tienen la obligación de abstenerse de mantener en vigor o adoptar medidas que pongan en peligro la realización de los fines del Tratado. De ello se deduce que los Estados miembros no pueden mantener o adoptar medidas que puedan anular el efecto útil de las normas sobre la competencia aplicables a las empresas. 16 Sentencia de 5 de junio de 1997, Uecker y Jacquet, C-64/96 y C-65/96, Rec. [1997] página I-3182, apartado 23 (en este asunto, relativo a la libre circulación de trabajadores, el TJUE tuvo que pronunciarse sobre si los principios comunitarios fundamentales permitían que una disposición nacional contraria al Derecho comunitario pudiera seguir siendo aplicada por un Estado miembro en contra de sus propios nacionales y de sus cónyuges originarios de países terceros). 17 Sentencias de 30 de septiembre de 2003, Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española, C-405/01, Rec. [2003] página I-391, apartados 39 y 40, y de 10 de diciembre de 2009, Peśla, C-345/08, Rec. [2009] página I-11677, apartado Como se ha indicado, el artículo 101 TFUE se corresponde con el artículo 81 antes de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa. La sentencia aquí analizada utiliza la numeración antigua. 6

7 Ahora bien, ello no significa que los Estados miembros no puedan, en ningún caso, adoptar medidas que en sí mismas restrinjan la competencia o impongan restricciones a los comportamientos comerciales. Como explicó extensamente el Abogado General Darmon en el asunto Reiff 19, los Estados miembros no pueden debilitar el alcance de las prohibiciones impuestas a las empresas por el Tratado pero debe partirse del reconocimiento de que las medidas puramente estatales, es decir totalmente ajenas o desvinculadas de la iniciativa privada, no pueden ser impugnadas por referencia indirecta al artículo 101 TFUE, pues este precepto exige en cualquier caso una práctica colusoria. Así, el TJUE 20 ha establecido que un Estado miembro incumple la citada obligación cuando (i) impone o favorece prácticas contrarias a las normas de competencia, (ii) refuerza los efectos de tales prácticas o (iii) retira el carácter estatal a su propia normativa, delegando en operadores privados la responsabilidad de tomar decisiones de intervención en materia económica. En el caso que nos ocupa, el TJUE no apreció elementos que indicaran que nos encontrábamos en alguno de tales supuestos, puesto que los operadores privados implicados en la aplicación de la normativa encausada los Colegios profesionales- se limitaban a aplicar estrictamente y sin margen alguno de apreciación lo prescrito en la ley (la cancelación de oficio de la inscripción). Así pues, la normativa tenía pura y exclusivamente carácter estatal. (ii) Análisis de la legislación italiana a la luz de la Directiva 98/5. Ya antes de la sentencia que analizamos 21, el TJUE había reconocido que la Directiva 98/5 pretendía y procuró una armonización parcial en el ámbito de la libertad de establecimiento de los abogados, armonización limitada a los requisitos para la inscripción en el Estado miembro de acogida 22. A este 19 Asunto C-185/91. En el mismo sentido, véanse sus conclusiones en el asunto C- 153/93, Delta Schiffahrts- Und Speditionsgellschaft. 20 Sentencias de 19 de febrero de 2002, Arduino, C-35/99, Rec. [2002] página I-1529, apartado 34, y de 5 de diciembre de 2006, Cipolla y otros, C-94/04 y C-202/04, Rec. [2006] página I-11421, apartado Sentencias de 7 de noviembre de 2000, Luxemburgo contra Parlamento y Consejo, C-168/98, Rec. [2000] página I-9167, apartado 65, de 19 de septiembre de 2006, Wilson, C-506/04, Rec. [2006] página I-8613, apartado 65, y de 19 de septiembre de 2006, Comisión contra Luxemburgo, C-193/05, Rec. [2006] página I-8673, apartado El considerando 6 de la Directiva 98/5 indica: [ ] actualmente sólo algunos Estados miembros autorizan en su territorio el ejercicio de actividades de abogado, en forma distinta a la prestación de servicios, por abogados procedentes de otros Estados miembros que ejercen con su título profesional de origen; que, no obstante, en los Estados miembros en que existe esta posibilidad, ésta reviste modalidades muy distintas en lo que se refiere, por ejemplo, al campo de actividad y a la obligación de inscripción ante las autoridades competentes; que dicha diversidad de situaciones se 7

8 respecto, la Directiva 98/5 ordenó que dicha inscripción fuera obligatoria y que se practicara con la mera presentación en el Estado miembro de acogida de una certificación de la inscripción en el Estado miembro de origen. Una vez practicada la inscripción, los abogados que ejerzan con su título profesional de origen quedarán sujetos a las mismas reglas profesionales y deontológicas que rijan para los abogados que ejerzan con el título profesional pertinente del Estado miembro de acogida, con respecto a todas las actividad que ejerzan en el territorio de dicho Estado 23, y ello independientemente de que estén sujetos a la normativa del Estado miembro de origen. Por tanto, como indicábamos al principio, en lugar de armonizar normas sustantivas o de procedimiento, la Directiva 98/5 se limita a someter a todos los abogados inscritos, ya tengan título del Estado miembro de acogida o de otro, a las reglas profesionales y deontológicas de ese Estado; y éstas, precisamente porque no están armonizadas, pueden diferir de las reglas de otro Estado. Dado que la normativa italiana en cuestión se inscribe precisamente en el marco de las normas reguladoras de la profesión que no han sido armonizadas y se aplica indistintamente a todos los abogados en él inscritos, la Directiva 98/5 no se opone a ella, por muy estricta que pueda resultar. Por su interés, cabe mencionar que el TJUE ha tenido también ocasión de pronunciarse sobre el ámbito que armoniza la Directiva 98/5, esto es los requisitos de inscripción en el Estado miembro de acogida. Así, ha declarado que la Directiva 98/5 se opone a una normativa nacional que supedite la inscripción de un abogado con título profesional de otro Estado miembro a un control previo de conocimientos lingüísticos 24 o que obligue a esos abogados a presentar anualmente una certificación de hallarse inscritos en la autoridad competente de su Estado miembro de origen 25. Sin embargo, la Directiva 98/5 no se opone a una normativa nacional que imponga la obligación, para ejercer la abogacía con el título de abogado del Estado miembro de acogida, de ser miembro de una entidad como el Colegio traduce en desigualdades y distorsiones de la competencia entre los abogados de los Estados miembros y constituye un obstáculo a la libre circulación [ ]. 23 Artículo 6, apartado 1, de la Directiva 98/5. 24 Sentencias ambas de 19 de septiembre de 2006, Wilson, C-506/04, Rec. [2006] página I-8613 y Comisión contra Luxemburgo, C-193/05, Rec. [2006] página I-8673 (resaltamos, por su interés, las conclusiones de la Abogado General Stix-Hackl en este último asunto). 25 Sentencia de 19 de septiembre de 2006, Comisión contra Luxemburgo, C-193/05, Rec. [2006] página I

9 de Abogados 26. Y, añadimos, la Directiva 98/5 tampoco impone dicha obligación Conclusión La jurisprudencia comunitaria no revela un número excesivo de sentencias en el ámbito de la libertad de establecimiento de abogados pero las existentes como la del asunto Jakubowska- son suficientemente claras. La armonización es, hasta hoy, parcial (y perfectamente delimitada), por lo que los Estados miembros conservan un amplio y preciso margen para imponer restricciones a las condiciones en que se ha de ejercer la profesión de abogado en su territorio. Tales restricciones, sin embargo, habrán de ser aplicadas a todos los abogados inscritos en cada Estado, hayan o no obtenido su título profesional en ese Estado. Subsisten obviamente divergencias importantes, tanto sustantivas como procesales, entre los ordenamientos jurídicos nacionales, pero difícilmente podrán suprimirse pues, teniendo una historia común, provenimos de tradiciones jurídicas muy distintas y, en ocasiones, opuestas. Pese a todo, no nos cabe duda de que la libre circulación de abogados en la Unión Europea es hoy una realidad reconocida y reconocible. 26 Sentencia de 3 de febrero de 2011, Ebert, C-359/09, aún no publicada en la Recopilación. 27 Sin embargo, en el auto del TJUE de 20 de febrero de 2008 (Comunidad Autónoma de Valencia, C-363/06P, Rec. [2008] página I-32), en relación a la representación procesal ante esa institución, se estableció que el término abogado ha de interpretarse de manera autónoma y uniforme en todo el territorio de la Unión y que solo incluye a quienes estén inscritos en un Colegio de Abogados. Por tanto, no es abogado el Letrado de una Comunidad Autónoma (que no puede, pues, representarla ante los tribunales comunitarios), a pesar de que la legislación española lo considera como tal, si bien eximido de la obligación de colegiación. 9