DICTAMEN 61 / 2008 ANTECEDENTES

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1 DICTAMEN 61 / 2008 Materia sometida a dictamen: Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, derivada de la rotura de un cable telefónico como consecuencia de las obras de reforma del edificio de Consultas Externas del Hospital Miguel Servet. ANTECEDENTES Primero.- Aunque inicialmente TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. se limitó a enviar el una factura contra el Servicio Aragonés de Salud (SALUD), por importe de 2.409,28 euros, sin IVA, por el concepto de rotura de cable de 3-CBF al derrumbarse la valla por obras, previo el oportuno requerimiento de subsanación por parte del Director Gerente del SALUD, en fecha , E.V., en representación de TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A., formuló reclamación formal de responsabilidad patrimonial de la Administración ante el Gerente del SALUD, solicitando la indemnización del citado importe, señalando como causa que el , en la obra que ejecutaba el SALUD en la Avda. Isabel la Católica de Zaragoza, se derrumbó la valla de separación con el Instituto Miguel Catalán, produciendo, entre otros daños, la ruptura de un cable propiedad de Telefónica, cuya instalación se había llevado a cabo por la empresa INTELSIS. Acompañaba a su solicitud parte de siniestro de Telefónica de , factura de INTELSIS de por importe de 2.194,09 euros, IVA incluido, factura de Telefónica, de , dirigida al SALUD, por el antes citado importe de 2.409,28 euros y escritura de poder que justifica las facultades del firmante del escrito para actuar en nombre de la compañía reclamante. Antes de iniciar formalmente el procedimiento para tramitar dicha reclamación, se incorporó al expediente informe del Arquitecto Director de las obras, A.J. de , e informe de la Jefa de Servicio de Instalaciones y Equipamientos del SALUD, de Segundo.- Por el Secretario General Técnico del Departamento de Salud y Consumo, mediante resolución de , se acordó la incoación del oportuno procedimiento administrativo, designando Instructor, notificándose a la reclamante esta

2 resolución, el plazo de que disponía la Administración para resolver el procedimiento y las consecuencias desestimatorias del eventual silencio administrativo, comunicándolo asimismo a ZURICH ESPAÑA, S.A., como empresa aseguradora de este tipo de siniestros de la Diputación General de Aragón. Tercero.- Al haberse producido los daños como consecuencia de la ejecución de una obra titularidad del SALUD, se incorporó al expediente el contrato suscrito por el Gerente de esta entidad con FERROVIAL AGROMAN, S.A. para la ejecución de la obra de ampliación y reforma del edificio de consultas externas del Hospital Miguel Servet, suscrito el , el certificado acreditativo de que la empresa contratista había suscrito póliza de seguros para cubrir los riesgos derivados de esta obra con la compañía MAPFRE EMPRESAS, S.A. y el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rigió dicho contrato, fechado el Cuarto.- De este conjunto de documentos resulta acreditado que, como consecuencia de la ejecución de las citadas obras, el , sobre las 8 de la mañana, se derrumbó la tapia que separaba dicha obra del Instituto Miguel Catalán, ambos ubicados en la Avda. Isabel la Católica de Zaragoza, como consecuencia del colapso puntual de un estrato de la excavación, produciendo su caída, entre otros desperfectos, la rotura de un cable de 300 pares propiedad de Telefónica que estaba grapado a dicha valla, procediéndose a su reparación por la empresa mantenedora del servicio telefónico, con un coste total de 2.409,28 euros. Quinto.- Mediante resolución de del Secretario General Técnico del Departamento, se concedió a la reclamante y a los interesados personados (MAPFRE y FERROVIAL AGROMAN, S.A.) el oportuno periodo de audiencia, dentro del cual, si bien un apoderado de esta última mercantil tomó vista del expediente, no se formuló alegación de ningún tipo. También se concedió este trámite de audiencia por nueva resolución de del mismo órgano a ZURICH ESPAÑA, S.A. Sexto.- En fecha , el Secretario General Técnico de Salud y Consumo ha formulado propuesta de Orden de la Consejera de Salud y Consumo para la resolución de este procedimiento. En esta propuesta de resolución, en resumen, después de dar por probados los daños, fijando razonadamente su valoración en 2.409,28 euros, se considera responsable de los mismos de acuerdo con la legislación aplicable en materia de contratación pública y el Pliego de Condiciones Administrativas que rigió el contrato de obras antes indicado, a la contratista FERROVIAL AGROMAN, S.A. y a su compañía aseguradora, por lo que se indica que procede estimar la reclamación, indemnizando a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. en el citado importe más los intereses legales desde el en que la reclamación se efectuó formalmente, debiendo proceder a su pago, solidariamente, FERROVIAL AGROMAN, S.A. y MAPFRE EMPRESAS, S.A. 2

3 Séptimo.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12 del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, y en el artículo 12 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora, la Consejera de Salud y Consumo ha remitido a este Órgano Consultivo el expediente y la citada propuesta de resolución, mediante escrito de , que tuvo su entrada en la Comisión el día , solicitando el preceptivo dictamen. CONSIDERACIONES JURÍDICAS I El dictamen solicitado se encuentra dentro del ámbito competencial objetivo que legalmente tiene atribuido la Comisión Jurídica Asesora. Según el artículo 56.1.c) del Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón (aprobado por Decreto Legislativo 1/2001, de 3 de julio), cuando el Ordenamiento Jurídico así lo disponga, la Comisión emitirá dictamen preceptivo sobre las reclamaciones de indemnización por daños y perjuicios, precepto que queda corroborado por lo dispuesto en el artículo 12.1 del Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por R.D. 429/1993, de 26 de marzo, y con el artículo de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril del Consejo de Estado. Y dado su objeto, la emisión del dictamen corresponde a la Comisión Permanente de éste Órgano Consultivo (artículo 64.1 del mismo Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón). II La Comisión, a la vista del expediente tramitado, ha de pronunciarse acerca de si procede o no estimar la reclamación de indemnización económica presentada por el apoderado de la mercantil propietaria del cable telefónico siniestrado. Por mandato del artículo 12.2 del Reglamento aprobado por R.D. 429/1993, de 26 de marzo, se ha de concretar específicamente la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida, con valoración, en su caso, del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización, considerando los criterios legales de aplicación. A este respecto, el artículo de la Constitución, atribuye a los particulares derecho a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y se cumplan los demás requisitos dispuestos en el Ordenamiento Jurídico, constituido a estos efectos por los artículos 139 y ss. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y normas concordantes y desarrolladoras de los mismos. 3

4 Los requisitos para una declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración, según reiterada formulación doctrinal y jurisprudencial del régimen establecido por el Derecho positivo sobre la materia, pueden articularse resumidamente en la forma siguiente: 1º) efectiva realización del daño o perjuicio evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas; 2º) que el daño o lesión sufrido por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa de causa a efecto sin intervención extraña que pueda influir en el nexo causal; 3º) que el daño o perjuicio no se hubiera producido por fuerza mayor; y 4º) que no haya prescrito el derecho a reclamar (cuyo plazo legal se halla fijado en un año, computado desde la producción del hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación de su efecto lesivo). III El requisito temporal es indudable que se ha cumplido en este supuesto dado que el hecho dañoso se produjo el día 10 de julio de 2006 y la reclamación formal se formuló el 20 de febrero de 2007, antes de que transcurriera el citado plazo legal de un año. IV Tampoco cabe ninguna duda acerca de los requisitos de concurrencia de nexo causal y de ausencia de fuerza mayor, puesto que el informe del Arquitecto Director de las obras acredita que el resultado lesivo para los intereses de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. se produjo por un fallo en la excavación que estaba llevando a cabo la empresa contratista en la colindancia con la valla que se derrumbó, por lo que resulta acreditada la concurrencia de un nexo causal entre la obra de ejecución de la que es titular el SALUD y los perjuicios sufridos por la mercantil reclamante como consecuencia de la caída de dicha valla. Consecuentemente, en la producción del resultado dañoso intervino la obra de fábrica de la que era titular la Administración, sin que pueda imputarse a un supuesto de fuerza mayor que ni siquiera se ha alegado por ninguno de los interesados comparecidos en el procedimiento. V Por otro lado, en cuanto a las personas responsables sobre las que pesa el deber de indemnizar a la reclamante, la propuesta de resolución considera que concurre un supuesto de responsabilidad solidaria entre la empresa constructora (la mercantil FERROVIAL AGROMAN, S.A.) y la empresa aseguradora de los riesgos derivados de la ejecución de esta obra (MAPFRE EMPRESAS, S.A.). Ciertamente, el artículo 97 de la en aquel momento vigente Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio), impone al contratista la obligación de indemnizar todos los daños y 4

5 perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato, salvo cuando los mismos hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, supuesto en el que ésta es la responsable. Según este mismo precepto legal, también es la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras. No obstante esta posible responsabilidad de las empresas contratistas, el artículo 97.3 de esta Ley permite que sea la Administración quien resuelva, oído el contratista, sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños, lo que también se venía ya reconociendo por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo según la anterior legislación de la Ley de Contratos del Estado. Como dijo la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2000, (RJ 2000\7156), aun aceptando la ambigua tesis de la sentencia recurrida, que parece desviar la responsabilidad por la falta de riego sobre el contratista de la obra, sería la jurisdicción del orden contencioso-administrativo la que debería enjuiciar la responsabilidad de éste. Como hemos declarado en nuestras Sentencias de 9 de mayo de 1989 (RJ 1998, 4487) y 12 de febrero de 2000 (RJ 2000, 2172) (recurso de apelación 3342/1992, fundamento jurídico primero), la Administración, una vez formulada la reclamación por el perjudicado, ha de resolver (artículo 134 del Reglamento General de Contratación, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre [RCL 1975, 2597 y ApNDL 3029]) tanto sobre la procedencia de la indemnización como sobre quién deba pagarla, cuya decisión deja abierta la vía contencioso-administrativa al particular o al contratista. Ante la reclamación del propietario y de la arrendataria de la finca, la Confederación Hidrográfica demandada, en lugar de desestimar la pretensión indemnizatoria por ser obligación de la empresa contratista el suministro provisional del agua durante la ejecución de la obra, debió proceder en la forma prevista por el mencionado artículo 134 del Reglamento General de Contratación del Estado, y decidir, una vez oído el contratista, sobre la procedencia de la indemnización, su cuantía y la parte responsable, cuyo acuerdo es revisable ante la jurisdicción contencioso-administrativa (Sentencias de 9 de mayo de 1995 [RJ 1995, 4210] - recurso contencioso-administrativo núm. 527/1993- y 12 de febrero de recurso de apelación 3342/1992). Acreditada la competencia de la Comunidad Autónoma de Aragón, como Administración titular de la obra causante del daño, para, con ocasión de la solicitud de responsabilidad patrimonial dirigida a la misma por la empresa perjudicada, determinar quién resulta responsable, la propuesta de resolución, como hemos dicho, entiende que lo es en exclusiva la empresa contratista y, por razón del contrato de seguro suscrito por ésta, solidariamente, la citada compañía de seguros MAPFRE EMPRESAS, S.A.; criterio que esta Comisión debe confirmar dado que está acreditado que en el resultado dañoso sólo tuvo que ver la inadecuada ejecución, en relación con lo previsto en el proyecto, de determinadas unidades de obra, en concreto, de la excavación, de lo que es responsable la empresa contratista. En consecuencia, debemos dictaminar favorablemente la corresponsabilidad a la que hace referencia la propuesta de resolución. 5

6 En mérito a lo expuesto, la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón, formula el siguiente DICTAMEN: Que, de conformidad con la propuesta de resolución, procede estimar la petición de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración, derivada de la rotura de un cable telefónico en la Avda. Isabel la Católica de Zaragoza como consecuencia de las obras de reforma del edificio de Consultas Externas del Hospital Miguel Servet, según reclamación formulada por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A., en la cantidad de 2.409,28 euros, más los intereses legales de esta cantidad desde el , hasta la fecha de su completo pago, que deberá efectuarse, solidariamente, por la empresa contratista (FERROVIAL AGROMAN, S.A.), y su compañía aseguradora (MAPFRE EMPRESAS, S.A.). En Zaragoza, a seis de mayo de dos mil ocho 6

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