CONDICIONES GENERALES DE VENTA PARA EXPORTACIONES A ESTADOS UNIDOS, Y AL MUNDO EN GENERAL:

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1 CONDICIONES GENERALES DE VENTA PARA EXPORTACIONES A ESTADOS UNIDOS, Y AL MUNDO EN GENERAL: UNA GUÍA PARA EL EXPORTADOR POR AARON NOAH WISE & MARINA BUGALLAL GARRIDO AARON NOAH WISE, ESQ., PARTNER MARINA BUGALLAL GARRIDO Gallet Dreyer & Berkey, LLP Mariscal & Asociados, Abogados Attorneys at Law (Abogados) C/ Serrano 23, 6º Izq. 845 Third Avenue, 8 th Floor Madrid New York, New York Teléfono: + (212) Teléfono: (0034) Telefax: + (212) Telefax: (0034) anw@gdblaw.com mbugallal@mariscal-abogados.com Aaron Noah Wise y Marina Bugallal Garrido 2005 Reservados todos los derechos

2 ÍNDICE PARTE I: PARTE II: PARTE III: PARTE IV: PARTE V: PARTE VI: PARTE VII: PARTE VIII: PARTE IX: PARTE X: PARTE XI: INTRODUCCIÓN CGV ESPECIALMENTE CREADAS PARA EL MERCADO ESTADOUNIDENSE EXPORTACIONES ESPAÑOLAS A OTROS PAÍSES DIFERENTES DE EE.UU.: SE REQUIERE LA ACEPTACIÓN POR ESCRITO DE LAS CGV POR PARTE DEL COMPRADOR CGV VÁLIDAS PARA LAS EXPORTACIONES A EE.UU., ASÍ COMO A CANADÁ, MÉXICO, AMÉRICA DEL SUR Y CENTRAL Y EL CARIBE CGV PARA EXPORTACIONES A CUALQUIER PARTE DEL MUNDO SON CONVENIENTES LAS CGV PARA LAS "VENTAS EN CONSIGNACIÓN (EN DEPÓSITO)"? LA CONTRIBUCIÓN DEL EXPORTADOR EN LA CREACIÓN Y EJECUCIÓN DE LAS CGV LAS CGV REFERIDAS EN ESTA GUÍA NO SON DEMASIADO COMPLICADAS, NI DIFÍCILES, NI COSTOSO PARA FACILITAR Y PONER EN PRÁCTICA USO DE LAS CGV ESPECIALMENTE CREADAS PARA LAS VENTAS A DISTRIBUIDORES CGV PARA SUBSIDIARIAS Y FILIALES ESTADOUNIDENSES DE COMPAÑÍAS ESPAÑOLAS VENTAS A LOS CONSUMIDORES Y VENTAS A TRAVÉS DE INTERNET: LAS CGV DEL EXPORTADOR ESPAÑOL 1

3 APÉNDICE I: APÉNDICE II: APÉNDICE III: EL CONVENIO DE LA NACIONES UNIDAS (VIENA): TABLA DE LOS ESTADOS CONTRATANTES LA CONVENCIÓN DE ROMA (DE 1980): TABLA DE ESTADOS CONTRATANTES LISTA DE OTRAS PUBLICACIONES DE LOS AUTORES DE ESTA GUÍA DISPONIBLES SIN COSTE 1 1 Llamamos la atención del lector a las diversas otras guías del autor estadounidense detalladas en el Apéndice III, copias de las cuales podrán obtenerse gratis. 2

4 SOBRE EL AUTOR ESTADOUNIDENSE Aaron N. Wise es socio del despacho de abogados de Nueva York, Gallet Dreyer y Berkey, LLP. El Sr. Wise está especializado en derecho societario, mercantil, contractual, fiscal, propiedad intelectual, derecho deportivo (nacional e internacionalmente) y otras áreas tratadas en esta guía. El Sr. Wise tiene dos títulos de Derecho en Estados Unidos, uno del Boston College Law School y otro de la Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York, así como otro título de Derecho obtenido en la Universidad de París (Francia). El Sr. Wise es ponente habitual sobre diversos temas de derecho en distingos foros dentro y fuera de EE.UU., inclusive España. La biografía de Sr. Wise se cita en Who s Who in the World, Who s Who in America and Who s Who in American Law. Sr. Wise habla español, alemán, francés, italiano, portugués, ruso y japonés, y otros idiomas. Es autor de la obra International Sports Law and Business (The Hague and Cambridge, Massachusetts 1997) y otras publicaciones. Cuenta con muchos años de amplia y profunda experiencia en la representación de extranjeros en relación con sus materias legales e tributarias estadounidenses e internacionales. LOS SERVICIOS DE GALLET DREYER & BERKEY, LLP, New York City Gallet Dreyer & Berkey, LLP ("GDB") es un despacho de abogados sito en la ciudad de Nueva York EE.UU., que ofrece una amplia variedad de servicios legales y fiscales. GDB está capacitado para asesorar a sus clientes dentro de todos los Estados del país, así como a nivel internacional, tanto en aspectos legales como en fiscales. Los ámbitos de especialización de GDB incluyen: Inversiones directas en EE.UU. de todo tipo, incluyendo adquisiciones y fusiones, Joint Ventures, constitución de compañías, incluyendo empresas manufactureras; Derecho mercantil en general; Contratos de todo tipo; Derecho bancario; transacciones bancarias; Transacciones financieras de varios tipos (incluyendo IPOs); Derecho de propiedad intelectual; Transferencias y concesiones de licencias de tecnologia; franquicias; Derecho immobiliario; Derecho de nuevas tecnologías y contratos relacionados; Visas e inmigración; Derecho tributario y planificación fiscal (EE.UU. e internacional); Derecho contencioso, arbitraje y mediación; Derecho deportivo (EE.UU. e internacional); Herencias, testamentos, su planificación (EE.UU. e internacional) 3

5 SOBRE EL AUTOR ESPAÑOL Marina Bugallal es una abogada de Mariscal y Asociados. La Sra. Bugallal tiene un titulo universitario de derecho de la universidad de San Pablo CEU (Madrid) junto con una especialización en el derecho comunitario. Desde marzo de 2001, ha estado encargada de los departamentos jurídicos de contratación comercial y de inversión hispano-chinos de Mariscal y Asociados. Es la presidenta de la red de abogados Eurojuris España, representante nacional de la asociación de abogados europeos jóvenes "Jurismus" y miembro de FEDEPE, la asociación española de empresarias. Ha escrito artículos para diferentes publicaciones, algunas de ellas especializadas en materia internacional como el exportador del ICEX, el portal de Iberglobal, así como en publicaciones como el Diario Expansión. LOS SERVICIOS DE MARISCAL & ASOCIADOS, Madrid Mariscal & Asociados es un despacho de abogados comprometido en ofrecer un servicio de asesoramiento jurídico personalizado y altamente cualificado en todos los ámbitos del Derecho de la empresa. Entre nuestros clientes se cuentan compañías nacionales e internacionales principalmente de los ámbitos bancario, inmobiliario y tecnológico. Las ramas de especialización de Mariscal y de Asociados son: Derecho Societario Derecho de Contratación Mercantil y Derecho de la Competencia. Derecho de las Tecnologías de la Información y Propiedad Intelectual. Derecho Inmobiliario y Urbanismo. Derecho Laboral. Derecho Fiscal. Derecho de Litigación y Arbitraje. Departamento alemán. Departamento hispano-chino Departamento de Franquicias. 4

6 PARTE I: INTRODUCCION Que son las CGV? Las condiciones generales de venta (en adelante "CGV") son términos y condiciones establecidas para ser aplicadas a las ventas que se lleven a cabo por una empresa a sus clientes. Se incluyen, con frecuencia, en el formato de pedido del vendedor, en la confirmación del pedido de éste, y en sus facturas. También pueden incluirse en un documento independiente de los anteriores. Su finalidad es proteger los intereses del vendedor, pese a que no siempre consiguen este fin. Las CGV son utilizadas frecuentemente en la venta de mercancías. En la presente guía abordamos el estudio de las CGV fundamentalmente para este tipo de venta. Las CGV se pueden utilizar también otras transacciones comerciales, como por ejemplo, la prestación de servicios o el arrendamiento de equipos y licencias de software. No obstante, parte de los términos de las CGV para estas operaciones serán distintos a los de las CGV utilizadas para la venta de mercancías. Unas CGV bien preparadas, con un buen contenido y correctamente utilizadas pueden tener una gran importancia y valor en las exportaciones de la empresa. Muchos exportadores no estadounidenses utilizan CGV, no obstante las CGV creadas en el país del exportador no logran, generalmente, proteger sus intereses en las exportaciones a EE.UU. y a muchos otros mercados. Ventas Directas al Consumidor El contenido de esta guía está dirigido principalmente a las exportaciones españolas a empresas, ya sean mayoristas o minoristas. A excepción de la Parte XI, esta guía y el contenido de la misma referido a las CGV, no se aplican a las ventas directas a los consumidores, puesto que en la mayoría de los países existen leyes especiales de protección al consumidor que habrán de ser tenidas en cuenta. 5

7 PARTE II: CGV ESPECIALMENTE CREADAS PARA EL MERCADO ESTADOUNIDENSE Cuestiones importantes para el mercado de EE.UU. Para muchas compañías extranjeras (no estadounidenses), Estados Unidos es un importante mercado de exportación. Este mercado puede producir beneficios considerables, o al menos tiene este potencial. No obstante, además de la realización de las correspondientes ventas, el exportador, deseará optimizar sus posibilidades: de obtener el pago de sus mercancías dentro del plazo de pago establecido, sin retraso; de cobrar intereses adecuados, en supuestos de demora en los pagos; de recuperar sus costes generados por el cobro, incluyendo en su caso, las costas procesales, o los gastos de arbitraje, particularmente, los honorarios de los abogados; de ser acreedor privilegiado del comprador estadounidense en el supuesto de que este se encuentre en estado de insolvencia o quiebra; de evitar que otros acreedores del comprador estadounidense embarguen las mercancías del exportador, o su precio, al objeto de tratar de satisfacer el pago de sus propias deudas contra dicho comprador; de limitar o excluir su potencial responsabilidad frente al comprador estadounidense (por ejemplo, la responsabilidad por producto, u otro tipo de responsabilidad similar); de que las disputas y reclamaciones entre el exportador y sus compradores, que podrían ubicarse en diversas partes de EE.UU., se tramiten en un único lugar y de la forma eficaz, beneficiosa y menos costosa posible para el exportador. Estas cuestiones son relevantes no solamente para exportaciones a compradores de EE.UU., sino también para las que se realicen a clientes de cualquier lugar. Sin embargo, EE.UU. es un país en el que los procedimientos judiciales son bastante frecuentes y abundantes, dónde los deudores, a menudo, consiguen no pagar sus deudas, o pagarlas con demora y en el que las situaciones de insolvencia, quiebra o liquidación de empresas son bastante habituales. Las CGV para el mercado estadounidense, preparadas correctamente por un abogado experimentado, serán una herramienta de gran valor para lograr determinados objetivos del exportador. 6

8 Seguro de crédito para las exportaciones Es indudable que el seguro de crédito es una herramienta fundamental para las operaciones de exportación a los efectos de cubrir el riesgo del impago de los clientes del exportado, pese a los posibles problemas que puede presentar esta figura, a los que nos referiremos a continuación. No obstante, queremos resaltar en esta guía la importancia de las CGV, pese a que se haya contratado debidamente un seguro de crédito. A continuación incluimos algunos potenciales problemas relacionados con este tipo de seguro: Pocas aseguradoras lo ofrecen, especialmente para el mercado de EE.UU. Es posible que el exportador no pueda contratar dicho seguro para sus propios productos y clientes. El coste es bastante alto, especialmente si se contrata para el mercado estadounidense. La indemnización derivada de tal seguro normalmente será considerablemente menor que el precio de venta de las mercancías impagadas; además si el asegurador finalmente ha de iniciar medidas de recobro (incluyendo el procedimiento judicial), es posible que los costes de éstas disminuyan la indemnización que resulte a su favor, o bien que el exportador tenga que sufragar dichos costes. El comprador puede oponerse a la reclamación del pago del precio por parte del exportador alegando cualquier problema derivado de la compraventa, como por ejemplo, un defecto en la mercancía. Esto tipo de oposiciones pueden dificultar que el exportador pueda cobrar la correspondiente indemnización del seguro. Determinadas pólizas exigen que el mismo exportador reclame judicialmente el importe pendiente de cobro. Normalmente transcurre bastante tiempo desde que el exportador reclama al seguro la indemnización que pudiera corresponderle hasta que, en su caso, consigue cobrarla. Problemas que pueden plantear las CGV del país de origen del exportador para ser utilizadas en las las ventas a sus clientes de EE.UU. Las CGV de una compañía extranjera (no estadounidense) suelen prepararse conforme a las leyes, regulaciones y costumbres de su propio país ( CGV del país de origen ). Estas no contendrán las disposiciones necesarias para dar al exportador las ventajas y la protección óptimas para las ventas a clientes de EE.UU., incluso podrán incluir términos y condiciones desfavorables para éste. A continuación incluimos algunos ejemplos: Si las CGV del país de origen se traducen directamente al inglés es posible que la versión inglesa no esté bien redactada y se pierdan ciertos matices que pueden ser importantes desde 7

9 el punto de vista jurídico. Otras CGV ni siquiera son traducidas al inglés, por lo que incluso se cuestionaría su aplicabilidad a las ventas a Estados Unidos. Es frecuente que las CGV del país de origen preparadas por abogados u otros profesionales no estadounidenses o que no cuenten con una sólida experiencia en este campo, no protejan suficientemente al exportador. A menudo esto puede estar ocasionado porque el profesional que las prepare incurra en el error de confiar en las disposiciones civiles y comerciales recogidas en los códigos de su país, en lugar de intentar brindar al exportador la mayor protección posible mediante cláusulas cuyo contenido sea diferente a la regulación contemplada en los citados Códigos. Las CGV del país del exportador se someterán, con frecuencia, a las leyes de dicho país y a su jurisdicción para resolver las posibles reclamaciones o conflictos. Estas cláusulas pueden causar un gran perjuicio al exportador por varios motivos: En primer lugar, según la ley del exportador, el tribunal o juez del país de origen, designado en las CGV, no siempre resultará competente. En segundo lugar, será difícil (si no imposible), costoso, e implicará bastante tiempo intentar ejecutar la sentencia dictada por el tribunal o Juez del país de origen (ej., España) que condene al comprador extranjero (ej., comprador de EE.UU.) en el país de éste. A este respecto y como ejemplo, téngase en cuenta que EE.UU. no tiene suscrito con España ningún tratado de reconocimiento y ejecución de sentencias. Esto, pese a que no imposibilita necesariamente el reconocimiento o ejecución de sentencias entre ambos países, dificulta sustancialmente el procedimiento y lo hace más costoso y lento que otros procedimientos de exequatur. Las CGV del país de origen normalmente no especificarán que el comprador condenado por una sentencia judicial deba asumir los gastos de recobro y costes judiciales o arbitrales del exportador, ni siquiera, los honorarios legales del abogado de éste. La razón radica en que en muchos países, como España, automáticamente por ley, la parte condenada en un pleito debe pagar las costas de la parte vencedora. No obstante, según derecho estadounidense, salvo que haya un acuerdo escrito a este respecto correctamente redactado, la parte vencida no está obligada al pago de los honorarios de abogado del vencedor (normalmente el elemento más importante de las costas en EE.UU.). Las CGV del país de origen generalmente no limitarán ni excluirán de forma clara y concisa las garantías y 8

10 responsabilidades del exportador por el producto vendido y por los daños y perjuicios que éste pueda causar (incluyendo los daños por defectos y deficiencias de cualquier tipo), limitaciones que pueden ser especialmente importantes para las exportaciones a EE.UU. Cuando las partes establezcan que el pago del precio de compra se posponga en el tiempo (ej., pago a 30 ó 60 días), las CGV del país de origen no ofrecerán al exportador seguridad en cuanto al pago. Esta falta de seguridad no queda cubierta siempre cubierta por el acuerdo de reserva de dominio. De esta forma, según derecho de EE.UU. y de otros países, el acuerdo de reserva de dominio 2 generalmente no concederá al exportador preferencia alguna para recuperar la posesión de las mercancías, bien frente a otros acreedores del comprador, o bien en supuesto de insolvencia o quiebra de éste último. El exportador que utiliza las CGV del país de origen no exigirá, normalmente, que el comprador firme y devuelva el pedido o su confirmación, ni cualquier otro documento diferente, en el que conste el contenido de las CGV y que el comprador las acepta. Según derecho de EE.UU. y de muchos otros países, para que algunas cláusulas claves de las CGV sean legalmente obligatorias y vinculantes es necesaria la firma del comprador y devolución de algún documento que acredite la aceptación de las CGV. Las ventajas de CGV preparadas especialmente para las ventas a los EE.UU. El autor americano (Sr. Aaron N. Wise), en su práctica legal, ha tenido acceso a muchos casos donde el exportador extranjero no utilizó CGV, ni ningún otro documento contractual, correctamente preparado para sus ventas a EE.UU., o en los que utilizó CGV de su país de origen, que implicaron un auténtico obstáculo en la práctica, siendo además estas últimas muy problemáticas en cuanto a su validez y valor práctico. El resultado típico de esta situación ha sido: (i) tomar la decisión de no demandar al comprador norteamericano el importe adeudado al exportador, como quiera que un pleito ante un Tribunal del Estado estadounidense del comprador sería demasiado costoso y complicado, o (ii) la iniciación de un pleito costoso y complicado en dicho Tribunal, que el exportador ha lamentado posteriormente. Insistimos que las CGV preparadas especialmente para el mercado de EE.UU. y empleadas correctamente, ofrecen importantes ventajas a los exportadores. A 2 Es decir, pacto el que se establece que el exportador conserve la propiedad de las mercancías vendidas hasta que haya recibido el pago del precio de compra en su totalidad. 9

11 continuación incluimos una lista no-exhaustiva de las disposiciones que dichas CGV pueden contener: Cláusulas que establecen considerables intereses de demora. Según las leyes de algunos estados de EE.UU., sin dicha cláusula el exportador no podría exigir aquellos intereses que se devenguen desde el incumplimeintoi hasta la fecha de la sentencia ( pre-judgment interest ), es decir, únicamente podría exigirse los intereses legales desde el día de la sentencia hasta su completo pago. Cláusulas que permitan al exportador recuperar sus costes derivados de la reclamación de la correspondiente deuda, incluyendo los honorarios de sus abogados. Como ya hemos indicado en la presente guía, el derecho estadounidense en general no permite al exportador recuperar dichos costes, salvo que se hubiera incluido una cláusula pactada a tal efecto. Cláusulas que limiten o excluyan sustancialmente las garantías sobre las mercancías y los servicios del exportador, y que reduzcan el riesgo del exportador de responder por los daños de los productos (por ejemplo, por responsabilidad del producto). Cláusulas que incluyan para las ventas con pago aplazado la figura denominada en derecho estadounidense security interest. Este es el mecanismo más empleado en EE.UU. como medida de garantía de pago de deudas (en adelante security interest 3 ). Esta garantía se puede establecer, por ejemplo, sobre los bienes vendidos por el exportador al comprador, sobre las cantidades que éste perciba al revender posteriormente dichos bienes, así como sobre los beneficios percibidos en dicha venta. El ámbito de protección del security interest dependerá de lo que el comprador acepte. Para que el security interest tenga efectos frente a terceros, el vendedor deberá registrarlo, en un registro establecido a tal efecto. Este registro, llamado perfeccionamiento (perfecting) del security interest, le concederá un estatus privilegiado como acreedor frente a otros acreedores del comprador, salvo frente a los que tengan otro security interest sobre el o los mismo(s) bien(es)/derecho(s), registrado(s) previamente. Por ello, es recomendable consultar el registro correspondiente al objeto de verificar si existe algún acreedor que haya registrado un security interest sobre el mismo bien o derecho. Es importante tener en 3 Mediante esta figura jurídica se constituye una garantía sobre los bienes del deudor susceptibles de ser garantizados por este mecanismo (denominados collateral ). Dichos bienes son cualquier propiedad o derecho de los que el deudor sea titular, a excepción de aquellos sobre bienes inmuebles. 10

12 cuenta que a diferencia del security interest, la cláusula de reserva de dominio no tiene efectos en EE.UU. frente a terceros. Otras figuras jurídicas tendentes a garantizar el pago y proteger al exportador (incluyendo las que permitan la recuperación por éste de las mercancías) que puedan existir en el país de origen y que no se contemplen en Estados Unidos, serán ineficaces en dicho país, incluso cuando las CGV se sometan expresamente a las leyes del país del exportador. Una cláusula que establezca que las reclamaciones y litigios se resolverán por un tribunal de arbitraje en una específica ciudad de EE.UU. según las Reglas de Arbitraje Internacional de la Asociación Americana de Arbitraje ( AAA ). El arbitraje suele ser menos costoso y más rápido que el procedimiento judicial ordinario en EE.UU., sobre todo si la cláusula correspondiente está redactada correctamente. Además Estados Unidos es parte del Convenio de Nueva York de junio de 1958, lo que permitirá el reconocimiento y ejecución de los laudos americanos en aquellos países parte del Convenio, como España. En supuestos en los que el exportador venda a clientes estadounidenses localizados en diferentes estados de EE.UU., es recomendable incluir en las CGV el sometimiento a un mismo tribunal arbitral ubicado en una ciudad estadounidense que pudiera resultar conveniente para el exportador. De esta forma, gracias a las CGV, todos los posibles procedimientos contenciosos (como podría ser la reclamación del pago del precio de las mercancías) que se puedan originar con los clientes referidos, se dirimirán en un mismo Tribunal Arbitral, lo cual implica una importante ventaja en cuanto a funcionalidad y costes para el exportador. Una sede arbitral que puede resultar recomendable es la AAA (American Arbitration Association), sita en Nueva York, pudiéndose establecer como ley aplicable la de dicho estado. Dicho sometimiento es válido incluso si las partes no tienen ninguna conexión con este Estado. La normativa del estado de Nueva York está bien desarrollada y no resulta desfavorable a los vendedores. Es igualmente recomendable establecer en las CGV el sometimiento al arbitraje de las controversias planteadas por el cliente del exportador reclamando el abono de los daños causados a un tercero por productos vendidos por dicho exportador. Por último destacar la conveniencia de que las partes acuerden dentro de las CGV limitar considerablemente la cantidad de "pre-hearing discovery" (recopilación de pruebas), frente a lo que sería necesario en cualquier 11

13 Requisitos formales de las CGV procedimiento tramitado ante la jurisdicción ordinaria. Esto puede resultar una importante ventaja, especialmente teniendo en cuenta que es un mecanismo que puede resultar costoso y dilatorio. Estas cláusulas se deben redactar correctamente, de acuerdo con la voluntad del exportador y respetando la ley aplicable. Es posible que según la ley que se aplique determinadas cláusulas tengan que figurar de forma más destacada, pudiéndose incluir una referencia específica a éstas en el formato de pedido o en la confirmación de éste del exportador. Según la normativa estadounidense y de otros países, las CGV deben incluirse en el formato de pedido y/o en la confirmación del mismo del exportador; y el comprador ha de firmar dicho documento u otro escrito indicando su aceptación de las CGV y remitirlo al exportador (Ej. vía fax). Las CGV pueden figurar en la parte posterior de las facturas del exportador, no obstante, según lo indicado, de esta forma muchas cláusulas importantes de dichas condiciones no serán válidas. Si son correctamente formuladas, las primeras CGV que el comprador acepte por escrito pueden aplicarse a todas las ventas posteriores a dicho comprador, e incluso es posible que se apliquen a ventas anteriores (por ejemplo si el comprador aún no ha pagado al exportador, o en cuanto a limitaciones de responsabilidad, etc.). XI. Con respecto a ventas directas a los "consumidores", téngase en cuenta la parte PARTE III: EXPORTACIONES ESPAÑOLAS A OTROS PAÍSES DIFERENTES DE EE.UU.: SE REQUIERE LA ACEPTACIÓN POR ESCRITO DE LAS CGV POR PARTE DEL COMPRADOR Las CGV aplicables a las exportaciones realizadas por un vendedor español a casi todos los demás países del mundo, deben ser aceptadas por escrito por el comprador correspondiente para poder ser aplicables, tal y como hemos comentado con respecto de Estados Unidos. Se presume que las CGV del vendedor casi siempre contendrán unos o más términos "sustanciales" que el comprador potencial no propuso en su pedido, ni aceptó expresamente antes de enviar el mismo. A continuación nos referiremos a qué se entiende por términos "sustanciales", haciendo referencia a dos situaciones típicas: Situación 1.: El exportador español recibe un pedido de un comprador ubicado en un país parte del Convenio de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1980 (en adelante el Convenio NU ). El exportador español, envía una confirmación al comprador. En la 12

14 misma se encuentran sus CGV. Estas CGV contienen términos "sustanciales" que no figuraban en el pedido del comprador. El comprador no acepta por escrito ni las CGV del exportador en general, ni los términos sustanciales referidos. El exportador español no entrega las mercancías al comprador. Surge una controversia sobre si existe o no un contrato y, si existe, si son aplicables las CGV del exportador español. Situación 2: Partimos de los mismos hechos expuestos en la situación 1, no obstante, el exportador entrega las mercancías correspondientes al comprador extranjero. El comprador acepta la entrega de dichas mercancías, no las devuelve, ni tampoco planta objeción alguna, ni antes ni después de recibir la factura correspondiente expedida por el vendedor. Se plantea si las cláusulas "sustanciales" contenidas en las CGV del exportador español vinculan al comprador. El Convenio NU (sobre la venta internacional de mercancías) desempeña un papel importante en este tipo de supuestos. A fecha de hoy, al menos, 64 países lo han adoptado. Entre esos 64 países está incluida la mayor parte de los que podríamos considerar principales socios comerciales de España. En el Apéndice I se incluye una lista de estos países. El artículo 19 del Convenio se refiere directamente a esto tipo de situaciones. En relación con la situación 1, el Convenio NU considera que las CGV del exportador español constituyen una contra-oferta y éstas no serían válidas puesto que el comprador nunca aceptó los términos "sustanciales" de las CGV expresamente. El Convenio NU incluye una relación de ejemplos específicos del tipo de términos que complementan, modifican, o alteran sustancialmente el pedido de compra y que por eso serán considerados "sustanciales". Éstos son los que afectan a las siguientes cuestiones: Al precio de las mercancías ; A la calidad y cantidad de las mercancías; Al lugar y momento de entrega; Al alcance de la responsabilidad de una parte frente a la otra, es decir, aquellas cláusulas en las que el vendedor limita o excluye de una manera u otra su responsabilidad por daños, así como otras estipulaciones similares; A la resolución de conflictos, como ejemplo, la sumisión al arbitraje, o al tribunal del país del vendedor o a cualquier otro, a excepción de los situados en la ciudad del comprador o muy cerca de ésta; o estipulaciones mediante las cuales únicamente el exportador está facultado para decidir la sumisión a arbitraje o a los tribunales ordinarios. Prácticamente la totalidad de las cláusulas contenidas en las CGV podrían considerarse como "sustanciales", incluso aunque no se mencionen específicamente en el Convenio. A continuación citamos algunos ejemplos de posibles cláusulas: 13

15 garantía o seguridad del pago por parte del comprador a favor del vendedor; disposiciones que establecen un tipo de interés para supuestos de demora; acuerdo consistente en que la parte vencida en un procedimiento asuma los costes de la parte cuyas pretensiones son estimadas (inclusive los honorarios de abogados). Según el Convenio NU, para que dichas cláusulas sean válidas y vinculantes, el exportador español tendrá que obtener el acuerdo expreso de sus CGV, o al menos, de sus cláusulas "sustanciales", por parte del comprador. En la práctica, esto significa la aceptación por escrito de éste. En cuanto a la mayoría de los países que no han adoptado el Convenio NU, el resultado general será probablemente igual, puesto que sus propias leyes requerirán el acuerdo por escrito del comprador situado en dicho país para la validez de los términos sustanciales. Cabe la posibilidad de que en determinadas circunstancias, las normativas aplicables reconozcan la validez de un acuerdo "oral" que afecte a las CGV del vendedor. No obstante, dada la dificultad de probar dicho acuerdo, recomendamos no confiar nunca en la validez de este tipo de pactos y dejar constancia escrita de todo aquello que se desee forme parte del contenido de las CGV. En lo que respecta a la situación 2, prácticamente la totalidad de las legislaciones coinciden en que hay un contrato de compraventa válido, puesto que el comprador aceptó las mercancías. Sin embargo, dichas legislaciones consideran en su mayoría, que las cláusulas "sustanciales" contenidas en las CGV del exportador español no son vinculantes, porque el comprador no las ha aceptado expresamente, pese a que haya aceptado las mercancías, e incluso aún haya pagado su precio. PARTE IV: CGV VÁLIDAS PARA LAS EXPORTACIONES A EE.UU., ASÍ COMO A CANADÁ, MÉXICO, AMERICA DEL SUR Y CENTRAL Y EL CARIBE Mediante la adaptación de las CGV preparadas para ventas a clientes estadounidenses, es posible elaborar unas CGV que pueden ser utilizadas para la exportación a otros países occidentales (Canadá, México, América Central y el Caribe) y que protejan los intereses del vendedor. La misma cláusula de arbitraje referida en la Parte II (la normativa de arbitraje internacional de la AAA, sometiéndose a una corte arbitral sita en una ciudad de EE.UU., como Nueva York), así como la cláusula relativa a la ley aplicable (ley de un estado de EE.UU., como el estado de Nueva York) se pueden utilizar en las ventas a OPO. La utilización de la cláusula del arbitraje permitiría al exportador centralizar en un mismo fuero los litigios que se deriven de sus exportaciones a EE.UU. y a OPO. En ausencia de esta cláusula, el exportador podría encontrarse en la situación de tener que demandar a compradores en diferentes países, estados estadounidenses y provincias 14

16 canadienses, o encontrase con reclamaciones planteadas contra él en todos estos lugares. La mayor parte de los países occidentales son parte de algún tratado aplicable también a EE.UU., que facilite el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales. La mayoría, si no todos, de los OPO permitirán que una persona jurídica (ej., compañía) de su país pacte libremente sobre la ley que regirá sus contratos de compraventa de mercancías. No obstante, como quiera que no todos los Estados son parte de alguno de estos tratados, sería recomendable que las CGV establezcan que el exportador se reserva el derecho a demandar al comprador en el foro de su propio país. Es posible que si el exportador es de algún país del hemisferio occidental (aparte de EE.UU.), prefiera que los procedimientos arbitrales se diriman en su propio país y someterse a un único tribunal de arbitraje estadounidense para los litigios que surjan con compradores estadounidenses. Obviamente, dada la extensión de esta guía, no podemos entrar a valorar tantas posibilidades. Según las leyes de los OPO en los cuales el inglés no es el idioma nacional, es válido que los nacionales y residentes (compañías incluidas) de esos países firman contratos, así como CGV, en inglés. Si el documento va a ser utilizado en procedimientos oficiales, como por ejemplo, ante los tribunales, se requerirá su traducción. Es posible que compradores de estos países rechacen utilizar unas CGV en inglés, por lo que sería recomendable que el exportador tenga una versión de las CGV en su idioma. Las disposiciones de las CGV para clientes estadounidenses relativas al "security interest " (véase el apartado II de la presente guía) no se aplicarán para clientes de otros países occidentales porque, con la excepción de varias provincias canadienses, sólo EE.UU. cuenta con esta figura jurídica. Para estos países occidentales, las CGV tendrían que incluir algunas cláusulas especiales para garantizar la seguridad del pago. Si hubiera algún país occidental que constituya un mercado importante para el exportador, sugerimos que un abogado local de cada uno de estos países revise el contenido de las CGV, en cuanto a su conformidad con las leyes de dicho país. Con respecto a ventas directamente a los "consumidores", véase la parte XI de la presente guía. PARTE V: CGV PARA EXPORTACIONES A CUALQUIER PARTE DEL MUNDO Introducción Algunos de nuestros clientes europeos nos solicitaron, recientemente, que preparásemos unas CGV válidas para sus exportaciones a cualquier parte del mundo. Aceptamos prepararlas, si bien, advertimos que su elaboración implicaría un cuidadoso análisis jurídico y tiempo, no obstante lo cual, todos nuestros clientes nos confirmaron el encargo. Algunos puntos a destacar sobre CGV para ser usadas por un exportador europeo (ej., español) para sus ventas a todo el mundo ("CGV mundiales") 15

17 Para las ventas a clientes estadounidenses y de otros países occidentales ( OPO ), sería aplicable lo indicado en los epígrafes precedentes (arbitraje según las normas de arbitraje internacional de la AAA, en una ciudad designada de EE.UU., con p. ej., la ley sustantiva del Estado de Nueva York). Para ventas a cualquier otra parte del mundo, las CGV mundiales podrían indicar que todas las demandas y conflictos serán resueltos por arbitraje en una ciudad del país de origen del exportador, y que será aplicable la legislación sustantiva de dicho país. Podría además acordarse el sometimiento a las reglas internacionales de arbitraje de la AAA. La AAA cuenta con árbitros en la mayoría de los países (entre los que podría encontrarse el país del exportador) y que dominan el ingles y el idioma del país en el que están establecidos. Pueden ser abogados, empresarios o expertos en otros campos. La AAA está plenamente capacitada para desarrollar arbitrajes internacionales de este tipo. Las CGV mundiales también tratarán sobre otros puntos, algunos de los cuales se han mencionado en la Parte III y será necesario adaptarlas para su uso mundial. Por ejemplo, es recomendable que un cliente que exporte a Alemania y Suiza, cuente con unas CGV mundiales traducidas al alemán. Por otra parte, como ya hemos indicado, la normativa de determinados países exige especiales requisitos formales en cuanto a la aceptación de las CGV. Dichos requisitos pueden consistir en la obligatoriedad de que el comprador firme una declaración aceptando las CGV en su totalidad así como sus cláusulas que, según estas leyes, pueden considerarse "onerosas" o que limitan perceptiblemente sus derechos y acciones. Estos requisitos especiales han de ser comprobados en el proceso de preparación de las CGV. El abogado del exportador encargado con la preparación de CGV mundiales querrá saber cuales son los países más importantes como mercados de exportación de su cliente. Esa lista le permitirá concentrar sus esfuerzos sobre lo que es posible, factible, y lícito en estos países a fines de preparar las CGV mundiales. Recordamos de nuevo que no estamos tratando aquí de ventas directas a los "consumidores", sean nacionales o internacionales, que se incluyen en la Parte XI. PARTE VI: SON CONVENIENTES LAS CGV PARA LAS "VENTAS EN CONSIGNACIÓN (EN DEPÓSITO)? La venta en consignación (o en depósito) implica la constitución de un depósito integrado por un stock de mercancías en posesión del consignatario cuyo precio no es abonado por éste hasta que las vende. 16

18 Este tipo de venta mediante la cual mercancías que pueden tener gran valor se encuentran en depósito en almacenes de otros, puede entrañar diversos riesgos según distintas normativas, como la estadounidense. Puede resultar complicado controlar cuándo el consignatario ha vendido mercancías del stock en depósito y así conocer cuándo es posible reclamar el pago. Por otra parte, puede implicar inseguridad en cuanto a los aspectos fiscales de la operación, por la falta de certeza en cuanto al momento en el que cambia la titularidad sobre las mercancías. En todo caso, se recomienda proteger la propiedad del consignador sobre el stock en depósito, mediante medidas legales particulares que dependerán del país en cuestión. Por ejemplo, en EE.UU. ha de cumplimentarse y registrarse un formulario (declaración de financiación de la UCC = UCC financing statement). Este documento describe las mercancías y especifica que el exportador las posee bajo una relación de consignación. Es aconsejable también requerir que el consignatario fije una señal cerca del stock que indique que es propiedad del exportador. Por otra parte, la ley americana es algo complicada y confusa con respecto a las transacciones que se realicen del material en depósito (p.ej., las distinciones entre las consignaciones verdaderas y la "sale or return" o el sale on approval ). Si el exportador tiene la intención de llevar a cabo una venta en depósito, recomendamos la preparación de un buen contrato concreto para este supuesto, que contemple acuerdos específicos que faciliten su realización. Las CGV ordinarias, es decir, las que se destinan a ventas normales, podrían generar confusión puesto que muchas de sus disposiciones se aplicarían únicamente a éstas y no a ventas en consignación (en depósito). PARTE VII: LA CONTRIBUCIÓN DEL EXPORTADOR EN LA CREACIÓN Y EJECUCIÓN DE LAS CGV El abogado encargado de la preparación de las CGV (tanto para las que sean de aplicación únicamente para el mercado de EE.UU., o también para otros países occidentales, o bien para exportaciones a cualquier parte del mundo) necesitará una importante colaboración de su cliente. El cliente debe estar dispuesto a dedicar el tiempo y el esfuerzo necesarios para que las CGV se adapten a sus necesidades. El abogado recabará información de su cliente y revisará las CGV que el cliente, en su caso, está actualmente utilizando, al objeto de conocer las disposiciones que puedan ser interesantes para su negocio. El contenido de éstas sería incluido, con las correspondientes adaptaciones, en las nuevas CGV. El abogado deberá conocer qué es importante para su cliente, así como problemas que haya podido tener con compradores al objeto de tratar de que no surjan problemas similares. El cliente deberá repasar cuidadosamente el borrador de las nuevas CGV y discutirlo. El abogado incluirá el contenido de las CGV en el reverso de la primera página del formato del pedido que utilice su cliente, o en su correspondiente confirmación (o en ambos), incluyendo un texto que indique que el comprador debe especificar la fecha y firmar el formulario que proceda, de los indicados y devolverle por fax una copia firmada, para que el pedido tenga validez. Además, la primera página contendrá otro texto específico que destaque la existencia de las CGV al comprador, así como de sus 17

19 cláusulas especiales o sostanciales. El cliente repasará y discutirá, si fuera necesario, este texto. El abogado debería facilitar al cliente una copia de las reglas de arbitraje aplicables a los conflictos y demandas entre el cliente-exportador y compradores, por ejemplo, las reglas internacionales del arbitraje de la AAA. Una vez se hayan utilizado las CGV por el exportador, si el comprador es estadounidense, el exportador debería notificar a su abogado la venta inminente y entregarle una copia del pedido y de su confirmación. Si el exportador vende a una empresa o particular estadounidense y desea asegurar la operación mediante la constitución de la garantía referida como security interest", que hemos explicado en la Parte II, previamente a que se envíen las mercancías al comprador, el abogado estadounidense debería preparar los formularios (UCC financing statements), al objeto de que sean registrados en los registros correspondientes. Como ya indicamos en la Parte II, antes de hacer estas cosas, el abogado estadounidense debería verificar si existe algún acreedor que haya registrado un security interest previamente sobre el mismo bien y/o derecho del compador-deudor que el exportador/vendedor desease embargar. El abogado informará al respecto al cliente. El coste de esta búsqueda no es significativo, no obstante lo cual, es posible que el cliente, especialmente en operaciones de escasa cuantía económica, expresamente indique a su abogado que no desea que dicha búsqueda se lleve a cabo. Como especificamos en la Parte II, si no se lleva a cabo el registro explicado en los párrafos previos, el "security interest" que se pretenda establecer no tendrá efectos frente a terceros. Esto implica que no tendrá prioridad sobre otros security interest que hayan constituido otros acreedores del comprador, con respecto al mismo objeto (ej., las mercancías del exportador vendidas al comprador), por lo que dichos acreedores podrían embargar éste y hacer efectivos sus correspondientes security interest sobre el mismo. Para las garantías sobre el pago en las exportaciones a otros países que no sean Estados Unidos, el exportador deberá consultar a su abogado. No es necesario que el exportador establezca mecanismos para asegurar el pago con todos sus clientes, sino que podrá seleccionar cuáles, en función de los factores que considere, como la envergadura económica del pedido realizado, así como de los que se espera recibir de este cliente en un futuro. No es un factor determinante la solvencia que aparentemente tenga un cliente, así como las relaciones anteriores que el exportador haya tenido con éste. Existen numerosos supuestos en los que una compañía que parece solvente y cuenta con unas relaciones comerciales exitosas con el exportador, empeora considerablemente su situación económica, pudiendo llegar a situaciones de insolvencia, quiebra o liquidación. PARTE VIII: LAS CGV REFERIDAS EN ESTA GUÍA NO SON DEMASIADO COMPLICADAS, NI DIFÍCILES, NI COSTOSAS PARA FACILITAR Y PONER EN PRÁCTICA 18

20 Es posible que algunos exportadores crean que las CGV referidas en esta guía son demasiado complejas, o requieren demasiado tiempo, o coste, para ponerlas en práctica en la realidad. Incluso pueden considerar que sus clientes no aceptarán, ni firmarán ni devolverán las CGV, o simplemente se opondrán a las cláusulas particulares. En nuestra opinión las CGV que se preparen correctamente y teniendo en cuenta lo indicado en esta guía, es una herramienta muy valiosa para la mayoría de los exportadores, por lo que compensará el tiempo o el coste que su preparación implique. Nuestros clientes europeos hasta la fecha no han experimentado este problema (oposición a cláusulas particulares), ni siquiera con sus compradores estadounidenses. No obstante, siempre es posible negociar el contenido de las cláusulas a las que un cliente particular se oponga, o no aplicar las CGV a un cliente en concreto, o por el contrario, no aceptar la posibilidad de llevar a cabo una operación con un cliente particular sin su aceptación por escrito de las CGV. El exportador tiene múltiples opciones una vez que cuente con unas CGV debidamente preparadas. PARTE IX: USO DE LAS CGV ESPECIALMENTE CREADAS PARA LAS VENTAS A DISTRIBUIDORES Las CGV descritas en la presente guía también pueden ser utilizadas para las ventas que el exportador lleve a cabo un distribuidor. Normalmente el exportador habrá firmado con el distribuidor un contrato de distribución (o al menos esto sería lo recomendable), pudiéndose incluir en dicho contrato el contenido de las CGV, en su totalidad o en parte, dependiendo de lo que sea conveniente por motivos prácticos, así como de lo que se haya negociado entre las partes. La utilización de las CGV de esta forma, es decir, como parte del contrato de distribución, puede facilitar la preparación del mismo. Si el exportador utiliza agentes o representantes para promocionar la ventas de sus productos, éstos no compran ni revenden, por lo que el exportador no utilizaría sus CGV en su relación con ellos, sino con clientes que compren sus productos con la intermediación de éstos. Teniendo en cuenta que el distribuidor o agente se encuentra protegido desde el punto de vista legal en bastantes países, es importante preparar un buen acuerdo de distribución que, en la medida de lo posible, proteja al exportador frente a aquel. PARTE X: CGV PARA SUBSIDIARIAS Y FILIALES ESTADOUNIDENSES DE COMPAÑÍAS ESPAÑOLAS Queremos hacer referencia al supuesto de que una empresa no estadounidense (ej, española) haya constituido una subsidiaria o filial en Estados Unidos, o una compañía de joint Venture en Estados Unidos en la cual tenga una participación. Será recomendable que esta entidad estadounidense utilice unas CGV preparadas especialmente para las transacciones con sus propios clientes. Las CGV podrán incluir lo indicado en la Parte II, con posibles adaptaciones, y otras disposiciones especiales que se acuerden. 19

21 PARTE XI: VENTAS A LOS CONSUMIDORES Y VENTAS A TRAVÉS DE INTERNET: LAS CGV DEL EXPORTADOR ESPAÑOL Ventas a los consumidores En la mayoría de los casos, los exportadores españoles no venderán directamente a consumidores, salvo especialmente, en las ventas que se lleven a cabo a través de Internet (véase el siguiente apartado dentro de este epígrafe). Según derecho estadounidense, se entiende por "consumidor" la persona física o individuo, que compre mercancías para su uso personal, familiar o doméstico. El derecho español, la directiva CE y la Convención de Roma ofrecen una definición similar de este concepto. Teniendo en cuenta lo expuesto, normalmente el comprador no será considerado como consumidor, puesto que en la generalidad de los casos se tratará de una entidad legal que compre las mercancías para su reventa (tanto a consumidores, como a no consumidores), o para el uso en su negocio. Por consiguiente, no será aplicable la normativa especial para los consumidores a las ventas que realice el exportador a un comprador que revenda las mercancías a consumidores finales. En tal caso las CGV del exportador pueden especificar la no aplicabilidad de dicha normativa. Puesto que habrá pocos casos en los que el exportador español venda directamente a un "consumidor extranjero", mencionaremos brevemente algunos puntos que conviene tener en cuenta en las CGV del exportador. Insistimos que esta guía realmente no está preparada para los exportadores españoles que venden directamente a "consumidores". La ley de EE.UU., restringe perceptiblemente la posibilidad de que un vendedor, con independencia de su nacionalidad, pueda limitar su "responsabilidad por producto" ( product liability ) cuando vende a un consumidor. Algunas disposiciones de las CGV que serían válidas y aplicables cuando el comprador fuera una entidad legal o individuo que está comprando para propósitos comerciales y no en su capacidad de consumidor, no tendrán efecto, según la ley estadounidense. Lo mismo se aplicaría en las ventas a consumidores según la normativa interna española y cuando los exportadores españoles vendan a consumidores en los diez (10) estados europeos parte de la Convención de Roma de 1980 (y viceversa). En el Apéndice II se incluye una lista de estos países. De esta forma, se prohíbe al vendedor que modifique en perjuicio del consumidor las normas imperativas que le sean aplicables. Algunos ejemplos de disposiciones no permitidas que limitarán la responsabilidad del vendedor serían: las cláusulas que excluyan o limiten la responsabilidad por muerte, daño o incumplimiento del contrato; vinculen a consumidores y dejen libertad de opción al vendedor; permitan no devolver pagos anticipados y cancelaciones de pedido; requieran una indemnización desproporcionada del consumidor que incumpla alguna obligación; o permitan al vendedor alterar unilateralmente los términos del contrato. La normativa expuesta, también limita la flexibilidad del vendedor en cuanto a la capacidad de disponer de la ley aplicable, el Tribunal competente y las cláusulas de arbitraje. 20

22 Ventas mediante Internet Utilizando CGV Las exportaciones españolas incluyendo las realizadas a EE.UU., vía Internet, requerirían un análisis específico, por lo que no queda cubierto por esta guía. De esta forma, haremos referencia únicamente a algunos comentarios generales sobre el tema. Distintas normas de EE.UU. tratan de lo que debe ser incluido y de lo que no puede aparecer en un sitio Web ofreciendo mercancías y servicios para ser comprados o solicitados por clientes estadounidenses, o incluso por compradores situados en estados concretos de EE.UU.. Además, puesto que el comprador frecuentemente será un consumidor, hay que tener en cuenta las leyes de protección del consumidor de EE.UU., que se aplicarán a las CGV o disposiciones similares del vendedor que se incluyan en la Web. Por otra parte, dado que el comprador pagará normalmente las mercancías o los servicios mediante tarjeta de crédito, algunas disposiciones de las CGV de un exportador español no se aplicarán. Para asegurar la conformidad con la ley estadounidense y proteger debidamente sus intereses, el exportador español debería solicitar a un abogado competente la revisión del contenido de su Web. Según la normativa europea y la española, puesto que, como ya hemos indicado, el comprador de Internet con frecuencia será un consumidor, habrá de tenerse en cuenta el contenido de la directiva europea aplicable a los consumidores ya expuestas en el apartado previo referido a ventas a consumidores. Por último destacar que el comprador también tiene derecho de ser informado en cuanto a la existencia y al contenido de las CGV. Por lo tanto, el exportador debe asegurarse de que el comprador pueda tener acceso fácilmente a las CGV antes de efectuar su pedido on-line. 21