Sr. D. Tomás López Fragoso Álvarez Catedrático de Derecho Procesal Universidad de La Laguna

Transcripción

1 PONENCIA: La Protección de los Consumidores en los Procesos de Ejecución Hipotecaria PONENTE: Sr. D. Tomás López Fragoso Álvarez Catedrático de Derecho Procesal Universidad de La Laguna

2 La protección de los consumidores en los procesos de ejecución hipotecaria Tomás López-Fragoso Álvarez Catedrático de Derecho Procesal Universidad de La Laguna La STJUE, Sala primera, de 14 de marzo de 2013 (asunto C ), resuelve, en aplicación de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y en respuesta a una cuestión prejudicial planteada, ex artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, que dicha Directiva debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final. A juicio del TJUE, aun teniendo en cuenta que el artículo 82 del TRLGDCU (RD Legislativo 1/2007) considera abusiva toda cláusula no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, el consumidor que contrate con una entidad financiera un préstamo con garantía hipotecaria no cuenta en el proceso civil español con las adecuadas y mínimas garantías procesales que hagan efectiva la protección de sus derechos e intereses. El proceso de ejecución hipotecaria, regulado en los artículos 681 a 698 LEC, al cual puede acudir el acreedor del préstamo garantizado con un hipoteca, vulnera la Directiva 93/13 CEE, y con ello, los derechos de los consumidores de préstamos con garantía hipotecaria, al tratarse de un proceso especial de ejecución en el cual solo se permite al deudor ejecutado limitados motivos de oposición (además de la denuncia de defectos y presupuestos procesales ex artículo 559 LEC), de naturaleza incidental y sumaria. En concreto, los señalados en el artículo LEC: 1. Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía. 2. Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante. 3. No será necesario acompañar libreta cuando el procedimiento se refiera al saldo resultante del cierre de cuentas corrientes u operaciones similares derivadas de contratos mercantiles otorgados por entidades de crédito, ahorro o financiación en los que se hubiere convenido que la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en certificación expedida por la entidad acreedora, pero el ejecutado deberá expresar con la debida precisión los puntos en que discrepe de la liquidación efectuada por la entidad.

3 4. En caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante la correspondiente certificación registral. Es cierto que el deudor hipotecante puede pretender la nulidad o cualquier otra declaración judicial sobre cualquier cláusula contenida en el contrato de préstamo hipotecario, pero ello deberá hacerlo en el proceso declarativo que corresponda, y la pendencia de este proceso nunca suspenderá el proceso de ejecución hipotecaria (artículo LEC). También se le reconoce al deudor ejecutado el derecho de solicitar en el proceso declarativo una medida cautelar de aseguramiento de la cantidades obtenidas por el acreedor ejecutante (artículo LEC). Aún así, dado que el proceso declarativo no suspenderá el proceso de ejecución, y, además, que la medida cautelar solo garantizará la efectividad de la sentencia que pueda dictarse en aquél en el sentido de poder recuperar la cantidad de dinero por el que se subastó el bien hipotecado, será en la práctica improbable el poder recuperar el inmueble adjudicado en la subasta pública. Con base en las anteriores consideraciones el TJUE declara que: En efecto, tal como señaló también la Abogado General en el punto 50 de sus conclusiones, sin esa posibilidad, en todos los casos en que, como en el litigio principal, se haya llevado a cabo la ejecución de un inmueble hipotecado antes de que el juez que conozca del proceso declarativo adopte una decisión por la que se declare el carácter abusivo de la cláusula contractual en que se basa la hipoteca y, en consecuencia, la nulidad del procedimiento de ejecución, esa decisión sólo permite garantizar al consumidor una protección a posteriori meramente indemnizatoria, que resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (motivo nº 60 STJUE 14 marzo 20013). El TJUE señala que la protección procesal efectiva del consumidor que ha suscrito un contrato de préstamo con garantía hipotecaria puede venir por dos vías procesales. La primera, permitiendo al juez que conoce de la ejecución de dicha hipoteca la posibilidad de suspender el proceso de ejecución cuando el ejecutado se oponga a la misma alegando el carácter abusivo de una cláusula del contrato de préstamo para permitir la discusión y decisión de tal alegación en el mismo juicio. O bien, la segunda, acudiendo a un proceso declarativo que tenga por objeto la pretensión de nulidad de tales cláusulas, y, en este segundo caso, con la posibilidad de que el juez que conozca de este proceso pueda acordar, como medida cautelar, la suspensión del juicio ejecutivo. Tras la STJUE determinados órganos jurisdiccionales españoles que están conociendo de ejecuciones hipotecarias han procedido a suspender dichas ejecuciones y, algunos de esos órganos, han decido, bien estimar la oposición del ejecutado, bien han declarado de oficio, la nulidad de determinadas cláusulas generales contenidas en los contratos de préstamo hipotecario, paralizando la ejecución. Así el Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arrecife, de 8 de abril de 2013, resuelve que por todo lo expuesto, entendiendo que el tipo fijado para los intereses

4 moratorios del préstamo hipotecario que dio origen al presente procedimiento del 19 % es abusivo y usurario, y en cumplimiento de la doctrina jurisprudencial expuesta en los dos primeros fundamentos jurídicos de esta resolución, debo decretar y decreto la nulidad del referido préstamo, así como de la hipoteca que lo garantiza y, en consecuencia, debo decretar la nulidad del presente procedimiento hipotecario, y de todas las actuaciones practicadas en el mismo. Por su parte al Auto de la Audiencia Provincial de Burgos, sección 2ª, de 10 de abril de 2013, una vez que estima el recurso de apelación en lo que se refiere a la inadmisión a trámite de la demanda ejecutiva, afirma es en el curso de un proceso de ejecución hipotecaria donde antes de señalar las subastas, y para garantizar los referidos principios de positividad en la aplicación del derecho comunitario, de efectividad y de utilidad, se paralizará el presente proceso y, se valorará, en resolución autónoma y previa audiencia de las partes, la procedencia de la suspensión provisional y cautelar del procedimiento, y en función de que la cláusula dubitada se considere ajustada o contraria al Derecho Comunitario y/o al Derecho interno regulador de los Derechos de los consumidores. Ello supone que si se considera adecuada y ajustada al Derecho interno y al Derecho Comunitario en materia de consumidores la cláusula 3-3 de la hipoteca ejecutada, se continuaría el procedimiento iniciado y si se considera contraria a esos derechos y en perjuicio del consumidor, se determinará la suspensión cautelar y provisional del proceso hipotecario; y ello siempre al margen del derecho de las partes de acudir al proceso declarativo que a su derecho pudiera convenir. [V. Sección de Jurisprudencia] Con carácter más general, y, en espera de que el legislador apruebe la oportuna reforma de las normas que regulan el actualmente vigente proceso de ejecución hipotecaria, día a día las Juntas de jueces de diversos partidos judiciales van aprobando acuerdos al respecto. Así, la Junta de Jueces de 1ª Instancia de Barcelona, reunida el pasado 4 de abril, ha decidido:.- Entender que de cara a la consideración como abusivas de las cláusulas en las que se establecen intereses de demora, se tendrán por tales aquellas en las que tal interés supere en 2,5 veces el legal del dinero salvo en aquellos casos en los que el interés remuneratorio pactado fuere superior al antes indicado, en cuyo supuesto el carácter abusivo se daría cuando el interés de demora superase en mas de 2 puntos al interés remuneratorio pactado. Todo ello siempre con el pleno respeto a la facultad decisoria de cada Magistrado/a en base a las concretas circunstancias del caso de que se trate, se ha llegado al acuerdo de.- Que en relación a las nuevas ejecuciones hipotecarias se haga la indicación de la posibilidad de suscitar como motivo de oposición la posible concurrencia de cláusulas abusivas..- En cuanto a los procesos en trámite y en los que no se haya celebrado subasta, se procederá a conceder a la parte frente a la que se sigue la ejecución un plazo de diez días a fin de que si estimare que el título base de la ejecución pudiere estar afectado por una cláusula abusiva lo pueda poner de manifiesto en escrito con

5 intervención de Letrado/a y Procurador/a, resolviéndose sobre ello por el Juzgado tras la adecuada audiencia contradictoria de las demás partes..- En relación a los restantes casos en que se pueda de oficio constatar la posible concurrencia de una cláusula abusiva, se ha acordado que ello se pueda plantear previa audiencia al menos de la/s parte/s personadas. Por su parte, la Junta de Jueces de Bilbao acordó, el día 16 de abril, suspender las ejecuciones hipotecarias en los procedimientos en los que no se haya celebrado todavía subasta, hasta que se apruebe la nueva Ley Hipotecaria También la Junta de Jueces de Santiago acordó, el 5 de abril, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria "por prejudicialidad civil", si el ejecutado acredita que ha presentado una demanda de juicio declarativo en el que "se plantee la nulidad de la cláusula por abusiva" que afecte a la ejecución hipotecaria que están tramitando. Por su parte, respecto a las ejecuciones hipotecarias extrajudiciales, el Colegio General del Notariado ha trasladado a casi notarios que suspendan cualquier ejecución hipotecaria extrajudicial, promovida por un banco, si el deudor acredita la admisión a trámite por un juzgado de una demanda en la que impugna alguna cláusula de su hipoteca al considerarla abusiva o una solicitud de medidas cautelares de suspensión de la ejecución por esta misma causa (v. LA LEY 3400/2013, Diario La Ley Nº 8049). Ha de tenerse en cuenta la eficacia que las Directivas producen respecto a los órganos jurisdiccionales nacionales, como nos recuerda, el ya citado Auto de la Audiencia Provincial de Burgos: la primacía de la norma comunitaria sobre la norma nacional ha sido reiterada. Como afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C-177/10, apartado 50, una directiva impone la obligación a cada uno de los Estados miembros destinatarios de adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la plena eficacia de la directiva, conforme al objetivo por ella perseguido (véanse las sentencias de 10 de abril de 1984, Von Colson y Kamann, 14/83, Rec. p. 1891, apartado 15, e Impact, antes citada, apartado 40) ; a este deber no son extraños los órganos judiciales nacionales, pues como precisa la sentencia de 21 de octubre de 2010 del Tribunal de Justicia, Antonino Accardo, C-227/09, la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de alcanzar el resultado que ésta prevé, así como su deber de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros, incluidas, en el marco de sus competencias, las autoridades judiciales (véanse, en particular, las sentencias de 10 de abril de 1984, Von Colson y Kamann, 14/83, Rec. p. 1891, apartado 26, y KüCükdeveci, antes citada, apartado 47 y jurisprudencia citada) Respecto a la eficacia de las sentencias dictadas por el TJUE al resolver cuestiones prejudiciales, como señala Llorente Álvarez, el carácter interpretativo del Derecho que acompaña a las sentencias prejudiciales en estos supuestos y la tendencia jurisprudencial restrictiva a la admisión de recursos de anulación interpuestos por particulares, han ido dotando a estas sentencias de un indudable efecto erga omnes que las constituye en un precedente de indudable valor; es el efecto, se ha señalado, no de cosa juzgada sino de cosa interpretada. Dicho de otro modo, es aquí donde la

6 finalidad de la cuestión prejudicial, como veíamos al principio, alcanza todo su cenit. La asunción por los tribunales nacionales del potencial normativo inherente al diálogo prejudicial es la condición necesaria y la piedra angular del proceso de desarrollo de dicho ordenamiento. En efecto, la interpretación sostenida por el Tribunal de Justicia en la resolución de una cuestión prejudicial debe ser seguida por el conjunto de órganos jurisdiccionales de los distintos Estados de la Unión Europea en todos los asuntos en los cuales se invoca el texto interpretado lo que garantiza la aplicación uniforme de este. Ahora bien, también los tribunales nacionales distintos de los que plantearon la cuestión prejudicial pueden volver a consultar al Tribunal de Justicia sobre la interpretación ya dada acompañando, normalmente, nuevos argumentos en los que se funde su duda sobre la interpretación de la norma comunitaria. El Tribunal de Justicia ha admitido esta posibilidad descartando, de este modo, el riesgo que constituiría una cristalización de su jurisprudencia. Lo que tienen excluido los diferentes tribunales nacionales, no obstante, es ofrecer por si mismos una interpretación diferente en relación con el precepto de que se trate. En definitiva, la interpretación dada por el Tribunal de Justicia forma un cuerpo con la norma interpretada mientras tal interpretación no vuelva a ser modificada por el Tribunal (Llorente Álvarez, La Cuestión Prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, Revista: FORO Septiembre 2006, sección Análisis, ) Se hace evidente, en todo caso la necesidad de que el legislador reforme, sin más demora, el proceso de ejecución hipotecaria aprobando la normas jurídico procesales que respeten la STJUE de 14 de marzo de 2013 (téngase en cuenta la actual tramitación de la Proposición de ley de Protección de los deudores hipotecarios, de reestructuración de las deudas hipotecarias y de alquiler social al que se ha fusionado, para su tramitación conjunta, la Iniciativa legislativa popular de dación en pago retroactiva). Según las enmiendas presentadas a dicho Proyecto de ley, el Congreso de los Diputados parece optar por la solución del incidente en el juicio ejecutivo hipotecario. Esta es también la solución que se contiene en el Real Decreto-ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, en el que su artículo 2 señala que la concurrencia de las circunstancias a que se refiere este real decreto-ley se acreditará por el deudor en cualquier momento del procedimiento de ejecución hipotecaria y antes de la ejecución del lanzamiento, ante el juez o el notario encargado del procedimiento Ello no debería obstar a que también se acoja por el legislador la segunda de las posibilidades señaladas por el TJUE, esto es, el que pueda acudirse a un proceso declarativo donde se pretenda la nulidad de las cláusulas abusivas. Para ello contamos ya con la regulación ex artículo 43 LEC de la prejudicialidad civil, y sería suficiente aprobar una norma como la que se contiene en el artículo 697 LEC cuando se acredite la existencia de prejudicialidad penal, prescribiendo la suspensión del proceso de ejecución hipotecaria también cuando se acredite por el ejecutado la pendencia del proceso declarativo civil. Esta segunda opción, alternativa y no excluyente de la primera solución procesal, ofrece la ventaja de la legitimación que se reconoce a las asociaciones de consumidores y usuarios para ejercitar acciones de cesación ex artículo 11.4 LEC, en conexión con el artículo 54 del TRLGDCU. Con el beneficio que supone el efecto que produce la

7 sentencia que estime que una cláusula general de la contratación contenida en un contrato de préstamo garantizado con hipoteca, utilizada en masa por determinadas entidades financieras (artículo 221 LEC). A la eficacia de estas sentencias se añade la obligación de inscribirlas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, Registro creado por la Ley 7/1998 LCGC, como sección del Registro de Bienes Muebles, y desarrollado por el RD 1828/1999, el cual puede ahora consultarse on line en el enlace creado por los Registradores de la Propiedad de España ( y, en el que han de inscribirse todas las sentencias firmes que declaren la nulidad de las cláusulas abusivas contenidas en contratos de préstamo con garantía hipotecaria. Por último señalar como la STJUE, Sala primera, de 14 de junio de 2012, asunto c- 618/10, además de haber resuelto ya con anterioridad a la STJUE de 14 marzo de 2013, la necesidad de que la normativa española debe permitir al juez que conoce de un proceso monitorio, cuando cuente con los datos de hecho y de derecho oportunos, decidir el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, incluso sin oposición del demandado, y, así, también de oficio y, ello, sobre la base de la Directiva 93/13 CEE. En consecuencia, ha de entenderse que también para el juicio ejecutivo hipotecario el juez puede pronunciarse de oficio sobre el carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato de préstamo garantizado con hipoteca que pretende ejecutarse.