LA NUEVA GENERACIÓN DE POLÍTICAS EN MATERIA DE INVERSIONES Y LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS INVERSIONISTA-ESTADO. Quito, 3 8 de diciembre, 2012

Transcripción

1 LA NUEVA GENERACIÓN DE POLÍTICAS EN MATERIA DE INVERSIONES Y LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS INVERSIONISTA-ESTADO Quito, 3 8 de diciembre, 2012

2 CLÁUSULA DE TRATO JUSTO Y EQUITATIVO Andrea Saldarriaga Consultora

3 TABLA DE CONTENIDO A. Introducción B. La cláusula de TJE en los AIIs D. Implicaciones en materia de desarrollo sostenible

4 A. Introducción Importancia de TJE Problemas de interpretación y aplicación Vaguedad Diversidad de formulaciones Identificación de las fuentes de la obligación (dinámica TJE NMT) Determinación del contenido (principios / nivel de responsabilidad) Determinación del estándar de compensación

5 A. Introducción Artículo 38 Estatuto CIJ 1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.

6 B. La cláusula de TJE en los AIIs 1. Ausencia de cláusula sobre TJE 2. Estándar de TJE independiente 3. Estándar de TJE en combinación con otros estándares 4. Estándar de TJE vinculado con el derecho internacional 5. Estándar de TJE vinculado con el NMT 6. Delimitación del contenido del estándar de TJE

7 B. La cláusula de TJE en los IIAs 1. Ausencia de cláusula sobre TJE Posibilidad de hacer exigible el estándar de NMT Posibilidad de importar el estándar de TJE Es cierto que la referencia al TJE en el preámbulo unido a la ausencia de cláusula de TJE en el tratado podría sugerir que Turquía y Pakistán tuvieron la intención de no incluir la obligación de TJE en el tratado. El Tribunal, sin embargo, no está convencido que esta hipótesis excluya la posibilidad de importar la obligación de TJE a través de la cláusula de NMF expresamente incluida en el Tratado. El hecho que las partes de Tratado hayan contemplado la importancia del TJE más bien sugiere lo contrario. (Bayindir c. Pakistán, laudo de 27 de agosto de 2009, par. 155)

8 B. La cláusula de TJE en los AIIs 2. Estándar de TJE independiente La inversiones y los retornos de inversionistas de cada Parte Contratante recibirán en todo momento un tratamiento justo y equitativo en el territorio de la otra Parte Contratante. (Artículo 3(2) del TBI Indonesia-India, 1999)

9 B. La cláusula de TJE en los IIAs 3. Estándar de TJE en combinación con otros estándares De conformidad con las disposiciones del presente Tratado, las Partes Contratantes fomentarán y crearán condiciones estables, equitativas, favorables y transparentes para que los inversores de otras Partes Contratantes realicen inversiones en su territorio. Entre dichas condiciones se contará el compromiso de conceder en todo momento a las inversiones de los inversores de otras Partes Contratantes un trato justo y equitativo. Estas inversiones gozarán asimismo de una protección y seguridad completas y ninguna Parte Contratante perjudicará en modo alguno, mediante medidas exorbitantes o discriminatorias, la gestión, mantenimiento, uso, disfrute o liquidación de las mismas. (Artículo 10(1), Carta de l Energía)

10 B. La cláusula de TJE en los AIIs 4. Estándar de TJE vinculado con el derecho internacional Cada una de las Partes Contratantes se compromete a asegurar, en su territorio y en su zona marítima, un trato justo y equitativo de conformidad con los principios del Derecho Internacional, a las inversiones realizadas por inversionistas de la otra Parte Contratante, y asegurará que el ejercicio de sus derechos así reconocidos no serán impedidos por la ley o en la práctica. (Artículo 4(1), TBI México-Francia, 1998) Se otorgará siempre un trato justo y equitativo a las inversiones, las que gozarán de entera protección y seguridad y en ningún caso se les concederá un trato menos favorable que el que exige el derecho internacional. (Artículo 2(a), TBI Argentina-EU, 1994)

11 B. La cláusula de TJE en los IIAs 5. Estándar de TJE vinculado con el NMT TLCAN - Artículo 1105 Nivel Mínimo de Trato Cada una de las Partes otorgará a las inversiones de los inversionistas de otra Parte, trato acorde con el derecho internacional, incluido trato justo y equitativo, así como protección y seguridad plenas. Otra interpretación posible de la presencia de los elementos de justicia en el artículo 1105 es que éstos son adicionales a los requerimientos del derecho internacional. Esto es, los inversionistas en el contexto del TCLAN tienen derecho al estándar mínimo del derecho internacional más los elementos de justicia. (Pope & Talbot c. Canadá, par. 110)

12 B. La cláusula de TJE en los AIIs 5. Estándar de TJE vinculado con el NMT Nota interpretativa de la Comisión de Libre Comercio del TLCAN Nivel mínimo de trato conforme al derecho internacional 1. El Artículo 1105(1) establece el nivel mínimo de trato a los extranjeros propio del derecho internacional consuetudinario, como el nivel mínimo de trato que debe otorgarse a las inversiones de los inversionistas de otra Parte. 2. Los conceptos de trato justo y equitativo y protección y seguridad plenas no requieren un trato adicional al requerido por el nivel mínimo de trato a los extranjeros propio del derecho internacional consuetudinario, o que vaya más allá de éste. 3. Una resolución en el sentido de que se haya violado otra disposición del TLCAN o de un acuerdo internacional distinto no establece que se ha violado el artículo 1105(1).

13 B. La cláusula de TJE en los IIAs 6. Delimitación del contenido del estándar de TJE (a) Prohibición de denegación de justicia trato justo y equitativo incluye la obligación de no denegar justicia en procedimientos penales, civiles o contencioso administrativos, de acuerdo con el principio del debido proceso incorporado en los principales sistemas del mundo. (Artículo 4, TBI Perú-Colombia, 2007) trato justo y equitativo requiere que cada Estado miembro no deniegue justicia en cualquier tipo de procedimiento legal o administrativo de acuerdo con el principio del debido proceso. (Artículo 11, Acuerdo Integral de Inversión de la ASEAN, 2009)

14 B. La cláusula de TJE en los AIIs 6. Delimitación del contenido del estándar de TJE (b) Irrelevancia de la violación de otra norma convencional La determinación de que se ha violado otra disposición de este Acuerdo o de otro acuerdo internacional separado no establece que se haya violado este Artículo. (Artículo 4(3), TBI Perú-Colombia, 2007)

15 B. La cláusula de TJE en los IIAs 6. Delimitación del contenido del estándar de TJE (c) Reconocimiento del nivel de desarrollo del Estado Para mayor certeza, los Estadosmiembrosentiendenque los diferentes Estados tienen diversos sistemas administrativos legislativos y judiciales y que los Estados miembros con diversos niveles de desarrollo pueden no lograr lo mismos estándares al mismo tiempo. Los parágrafos 1 y 2 de este Artículo [prohibición de denegación de justicia y la afirmación del NMT] no establecen un único estándar internacional en este contexto. (Artículo 14(3), COMESA Common Investment Agreement, 2007)

16 B. La cláusula de TJE en los AIIs 6. Delimitación del contenido del estándar de TJE (d) Cláusulas compuestas 1. Cada Parte otorgará a las inversiones cubiertas un trato acorde con el derecho internacional consuetudinario, incluido el trato justo y equitativo, así como protección y seguridad plenas. 2. Para mayor certeza, el párrafo 1 prescribe que el nivel mínimo de trato a los extranjeros según el derecho internacional consuetudinario es el nivel mínimo de trato que se le otorgará a las inversiones cubiertas. Los conceptos de trato justo y equitativo y protección y seguridad plenas no requieren un tratamiento adicional o más allá de aquél exigido por ese nivel, y no crean derechos substantivos adicionales. La obligación en el párrafo 1 de otorgar: (a) trato justo y equitativo incluye la obligación de no denegar justicia en procedimientos criminales, civiles, o contencioso administrativos, de acuerdo con el principio del debido proceso incorporado en los principales sistemas legales del mundo; y [ ] 3. La determinación de que se ha violado otra disposición de este Tratado, o de otro acuerdo internacional, no establece que se ha violado este Artículo. (Artículo 10.5, CAFTA-DR)

17 B. La cláusula de TJE en los IIAs 6. Delimitación del contenido del estándar de TJE (d) Cláusulas compuestas Anexo 10-B - Derecho Internacional Consuetudinario Las Partes confirman su común entendimiento que el derecho internacional consuetudinario referido de manera general y específica en los Artículos 10.5, 10.6, y el Anexo 10-C resulta de una práctica general y consistente de los Estados, seguida por ellos en el sentido de una obligación legal. Con respecto al Artículo 10.5, el nivel mínimo de trato a los extranjeros del derecho internacional consuetudinario se refiere a todos los principios del derecho internacional consuetudinario que protegen los derechos e intereses económicos de los extranjeros.

18 1. Dinámica entre TJE y NMT (a) Nivel mínimo de trato Neer c. México (1926) [ ] para que el tratamiento de un extranjero sea considerado como un delito internacional, éste debe llegar aconstituirdesdeunaatrocidad, hasta mala fe, un descuido doloso del deber o una insuficiencia de la acción gubernamental tan alejada de los estándares internacionales que cualquier persona razonable e imparcial reconocería de manera inmediata la insuficiencia. Que esta insuficiencia provenga de la ejecución deficiente de una ley inteligente o del hecho de que la legislación del país no faculta a las autoridades para dar la talla a los estándares internacionales carece de relevancia.

19 1. Dinámica entre TJE y NMT (a) Nivel mínimo de trato Mondev c. Estados Unidos (11 octubre de 2002) El estándar de NEER es evolutivo. El tratamiento injusto o inequitativo no se equipara con indignante o atroz. El Estado puede tratar una inversión extranjera injusta e inequitativamente sin actuar de mala fe. La práctica en materia de IIAs ha influenciado el contenido de las reglas que regulan tratamiento de la inversión extranjera en el derecho internacional.

20 1. Dinámica entre TJE y NMT (a) Nivel mínimo de trato Waste Management c. México (30 de abril de 2004) El estándar de TJE es en cierta manera flexible y debe adaptarse a las circunstancias de cada caso. Conducta arbitraria, groseramente injusta, o idiosincrática, discriminatoria, que involucra perjuicios seccionales o raciales o la ausencia del debido proceso

21 1. Dinámica entre TJE y NMT (a) Nivel mínimo de trato Thunderbird c. México (26 d enero de 2006) Confirma carácter evolutivo de Neer. Umbral para identificar violación del NMT sigue siendo alto. Actos que se equiparan con una violación grosera del debido proceso o con arbitrariedad manifiesta

22 1. Dinámica entre TJE y NMT (a) Nivel mínimo de trato Glamis c. Estados Unidos (18 de septiembre de 2009) La labor de establecer el significado del TJE vía la interpretación del tratado, difiere de la labor de determinar el contenido de la costumbre internacional. Corresponde a la parte que invoca una regla consuetudinaria establecer su existencia o evolución aportar evidencia de práctica general y uniforme considerada obligatoria El nivel de escrutinio requerido en Neer, sigue siendo el mismo pero cambia aquello que puede ser chocante. Conducta atroz y chocante: grosera denegación de justicia, arbitrariedad manifiesta, injusticia flagrante, ausencia total del debido proceso, discriminación manifiesta o falta manifiesta de razones, repudio de expectativas legítimas No se requiere la existencia de mala fe

23 1. Dinámica entre TJE y NMT (a) Nivel mínimo de trato Merril & Ring c. Canadá (13 de marzo de 2010) No hay regla consuetudinaria que aplique el caso Neer más allá de los confines de la seguridad personal, la denegación de justicia o el debido proceso. TJE se ha convertido en parte del derecho consuetudinario. El nombre asignado al estándar es irrelevante, lo que cuenta es que el estándar protege contra actos que trasgreden un sentido de justicia, equidad y razonabilidad.

24 1. Dinámica entre TJE y NMT (a) Nivel mínimo de trato Chemtura c. Canadá (2 de agosto de 2010) Alcance del Art debe determinarse por referencia al derecho consuetudinario internacional. Esta determinación no puede ignorar la evolución de este derecho ni el impacto de los TBIs en dicha evolución El tribunal se abstuvo de pronunciarse sobre aplicación de NMF para aplicar estándar de TJE independiente del NMT

25 1. Dinámica entre TJE y NMT (a) Nivel mínimo de trato Tendencias fuera del sistema TLCAN: Equiparar TJE con el NMT (Genin c. Estonia, Occidental c. Ecuador) Ignorar la referencia al derecho internacional y adoptar contenido como estándar independiente (Enron c. Argentina) No abordar la controversia (Helnan c. Egipto) Indicar que el contenido de TJE no es materialmente diferente al de NMT (Rumeli c. Kazakstán)

26 2. Contenido del estándar de TJE (a) (b) (c) (d) (e) (f) (g) Estabilidad del marco legal Legítimas expectativas Arbitrariedad manifiesta Denegación de justicia y debido proceso Tratamiento abusivo Obligación de proporcionalidad Noción de violación progresiva

27 2. Contenido del estándar de TJE (a) Estabilidad del marco legal LG&E c. Argentina (3 de octubre de 2006) Repetidamente, estos tribunales han concluido, sobre la base de específicas disposiciones y en el contexto de los objetivos establecidos por los distintos tratados, que la estabilidad del marco legal y comercial del Estado parte es un elemento esencial en la valoración del estándar del trato justo y equitativo. Así, el Tribunal considera esta interpretación como un estándar emergente de trato justo y equitativo en el Derecho internacional. (par. 125)

28 2. Contenido del estándar de TJE (a) Estabilidad del marco legal AES c. Hungría (23 de septiembre de 2010) Las condiciones de estabilidad que la Carta de la Energía menciona se relacionan con el marco en el que tuvo lugar la inversión. Sin embargo, no constituyen una cláusula de estabilización. Un marco legal está por definición sujeto a cambio en la medida en que continuamente se adapta a las nuevas circunstancias y un estado tiene el derecho soberano de ejercer sus poderes, los que incluyen las actuaciones legislativas. (par )

29 2. Contenido del estándar de TJE (a) Estabilidad del marco legal Paushok c. Mongolia (28 de abril de 2011) [ ] los inversionistas extranjeros están claramente alertados que la modificación significativa de los niveles de imposición fiscal representa un riesgo serio, en especial, cuando se invierte en un país que se encuentra en su fase inicial de desarrollo económico e institucional. En varios ocasiones, estos inversionistas obtendrán las garantías apropiadas al respecto, en la forma, por ejemplo, de una cláusula de estabilización, que limite o prohíba la el aumento de tales imposiciones. (par. 302)

30 2. Contenido del estándar de TJE (b) Legítimas expectativas TECMED c. México (29demayode2003) [ ] esta disposición del Acuerdo, a la luz de los imperativos de buena fe requeridos por el derecho internacional, exige de las Partes Contratantes del Acuerdo brindar un tratamiento a la inversión extranjera que no desvirtúe las expectativas básicas en razón de las cuales el inversor extranjero decidió realizar su inversión. Como parte de tales expectativas, aquél cuenta con que el Estado receptor de la inversión se conducirá de manera coherente, desprovista de ambigüedades y transparente en sus relaciones con el inversor extranjero, de manera que éste pueda conocer de manera anticipada, para planificar sus actividades y ajustar su conducta, no sólo las normas o reglamentaciones que regirán tales actividades, sino también las políticas perseguidas por tal normativa y las prácticas o directivas administrativas que les son relevantes. (par. 154)

31 2. Contenido del estándar de TJE (b) Legítimas expectativas Duke c. Ecuador (18 de agosto de 2008) La estabilidad del entorno jurídico y económico está directamente vinculada a las expectativas justificadas del inversionista [ ] esas expectativas constituyen un elemento importante del concepto de trato justo y equitativo. Al mismo tiempo, tiene presentes sus limitaciones. Para que puedan gozar de protección, las expectativas del inversionista deben ser legítimas y razonables en el momento en que el inversionista efectúa la inversión. Para evaluar esa razonabilidad o legitimidad, deben tenerse en cuenta todas las circunstancias incluyendo no sólo los hechos que rodean a la inversión, sino también las condiciones políticas, socioeconómicas, culturales e históricas imperantes en el Estado receptor. Además, esas expectativas deben surgir de las condiciones que el Estado haya ofrecido al inversionista y, este último, debe haberse basado en ellas al decidir la realización de la inversión. (par. 154)

32 2. Contenido del estándar de TJE (b) Legítimas expectativas EDF c. Rumania (8 de octubre de 2009) La idea de que las expectativas legítimas y, por lo tanto, el TJE, implican la estabilidad del marco legal y de negocios no sería correcta si se articula en una formulación demasiado amplia y sin calificación. El TJE significaría entonces un congelamiento virtual de la regulación legal de las actividades económicas en contraposición con el poder regulatorio del estado y el carácter evolutivo de la vida económica. Excepto cuando el Estado ha hecho promesas específicas o representaciones al inversionista, éste no debería confiar en un tratado bilateral como en una forma de seguro político contra el riesgo de cualquier cambio en el marco legal y económico del Estado receptor. Una tal expectativa no sería ni legítima ni razonable. (par. 217)

33 2. Contenido del estándar de TJE (b) Legítimas expectativas EDF c. Rumania (8 de octubre de 2009) Las legítimas expectativas no pueden ser solo las expectativas subjetivas del inversionista. Estas deben ser examinadas como las expectativas al momento en que se hizo la inversión, como se derivan de las circunstancias del caso, y teniendo en cuenta el poder del Estado receptor para regular la vida económica en el interés general. (par. 217)

34 2. Contenido del estándar de TJE (b) Legítimas expectativas AES c. Hungría (23 de septiembre de 2010) La regla de que las expectativas legítimas solo pueden crearse al momento de la inversión, ha sido ratificada por numerosos tribunales CIADI. (par )

35 2. Contenido del estándar de TJE (b) Legítimas expectativas Genin c. Estonia (25 de junio de 2001) [ ] el tribunal considera imperativo recordar el contexto particular en el que surgió la disputa, esto es, el de un naciente estado independiente, adaptándose rápidamente a la realidad de las prácticas modernas financieras, comerciales bancarias y al surgimiento de instituciones estatales responsables de supervisar y regular áreas de actividad que tal vez le eran antes desconocidas. Fue en este contexto en el que el Demandante, de manera consciente, decidió invertir en una entidad financiera en Estonia [ ]. (par. 348)

36 2. Contenido del estándar de TJE (b) Legítimas expectativas Suez/Agbar/Interagua c. Argentina (30 de julio de 2010) [ ] este tribunal considera que un elemento importante de esos casos no ha sido suficientemente enfatizado: el hecho que el inversionista que deriva sus expectativas de las leyes y regulaciones adoptadas por el estado receptor, actúe confiando en dichas leyes y regulaciones y que decida cambiar su posición económica como consecuencia de las mismas. (par. 207)

37 2. Contenido del estándar de TJE (b) Legítimas expectativas Si se basan en promesas o representaciones específicas Tiene en cuenta el poder regulatorio del Estado receptor Se dan al momento de realizarse la inversión Tienen en cuenta las condiciones políticas, socioeconómicas, culturales e históricas del Estado receptor El inversionista confía en ellas para tomar la decisión de inversión

38 2. Contenido del estándar de TJE (c) Arbitrariedad manifiesta CMS c. Argentina (12 de mayo de 2005) El estándar de protección contra la arbitrariedad y la discriminación se relaciona con el tato justo y equitativo. Cualquier medida que implique arbitrariedad o discriminación es en sí misma contraria al trato justo y equitativo. (par. 290)

39 2. Contenido del estándar de TJE (c) Arbitrariedad manifiesta LG&E c. Argentina (3 de octubre de 2006) El Tribunal concluye que las cargas impuestas por Argentina a la inversión de las Demandantes, aunque injustas e inequitativas, fueron el resultado de juicios razonados y no de simples desacatos al Derecho [ ] aunque el hecho de no restaurar la Ley del Gas y el resto de las garantías relativas al sector de distribución del gas, así como implementar la política de renegociación de los contratos, constituyeron un proceder injusto e inequitativo, no fue arbitrario. (pars )

40 2. Contenido del estándar de TJE (c) Arbitrariedad manifiesta Alpha c. Ucrania (8 de octubre de 2010) [ ] el principio de trato justo y equitativo incluye la obligación de no frustrar las expectativas legítimas del inversionista y la obligación de evitar la acción gubernamental arbitraria [ ] Esto quiere decir, en parte, que el gobierno debe evitar cambiar de manera arbitraria las reglas de juego de una forma en que menoscabe las expectativas legitimas o las representaciones hechas al inversionista. (par. 420)

41 2. Contenido del estándar de TJE (d) Denegación de justicia y debido proceso Azinian, Davitian y Baca c. México (1 de noviembre de 1999) Podría alegarse una denegación de justicia si los tribunales competentes se negaran a conocer del asunto, si éste sufriera una demora indebida o si administraran la justicia de modo seriamente inadecuado. [...] Hay un cuarto tipo de denegación de justicia, el de aplicación incorrecta de la ley en una forma clara y maliciosa. (par. 102)

42 2. Contenido del estándar de TJE (d) Denegación de justicia y debido proceso Pantechniki c. Albania (30 de julio de 2009) La regla general es que el mero error en la interpretación de la ley nacional no supone per se responsabilidad. La incorrecta aplicación de la ley podría proveer, sin embargo, elementos de prueba de una denegación de justicia. Pero esto exige un test extremo: el error debe ser de tal magnitud que ningún juez competente hubiere podido cometer. Una tal consideración significaría que el Estado no ha provisto ni siquiera un sistema judicial mínimamente adecuado [ ] La denegación de justicia no surge hasta que no se haya dado al sistema en su totalidad la oportunidad de corregir una conducta judicial aberrante. Estonosignificaque los recursos deben proseguirse más allá de un punto razonable [...] (pars )

43 2. Contenido del estándar de TJE (d) Denegación de justicia y debido proceso AES c. Hungría (23 de septiembre de 2010) El Tribunal aborda esta cuestión sobre la base de que no toda falla en el proceso ni la existencia de imperfecciones constituiría un fracaso en proveer un trato justo y equitativo. El estándar no se trata de perfección. Solo cuando los actos u omisiones procesales son, teniendo en cuenta los hechos y el contexto frente al tribunal, manifiestamente injustos o irrazonables (en la medida en la que al menos choque o sorprenda el sentido de decoro jurídico) [ ] se puede decir que se ha violado el estándar. (par )

44 2. Contenido del estándar de TJE (d) Denegación de justicia y debido proceso Iberdrola c. Guatemala (17 de agosto de 2012) [ ] el hecho de que el Tratado incluya la obligación de dispensar al inversionista un tratamiento justo y equitativo no significa, per se [ ] que el estándar de denegación de justicia del Tratado sea más amplio que el del derecho internacional consuetudinario [ ] El Tribunal concluye que según el derecho internacional podría constituir denegación de justicia: (i) la negativa injustificada de un tribunal para conocer un asunto de su competencia o cualquier otra actuación del Estado que tenga por efecto impedir el acceso a la justicia; (ii) una demora indebida en la administración de justicia; y (iii) las decisiones o actuaciones de órganos del Estado que sean evidentemente arbitrarias, injustas, idiosincráticas o tardías. (par.s 427 y 432)

45 2. Contenido del estándar de TJE (e) Tratamiento abusivo Incluye coerción, coacción, acoso, presión indebida, abuso de poder, persecución, amenazas, intimidación y uso de la fuerza. [ ] tal denegación se presenta como un medio de presión sobre Cytrar para inducirla a asumir una operación similar en otro sitio [ ] esencialmente porque de esa forma el INE estima superar dificultades socio-políticas directamente relacionadas con la ubicación del Confinamiento. Bajo tales circunstancias, ese tipo de presión evoca formas de coerción que podrían considerarse irreconciliables con el trato justo y equitativo a ser deparado bajo el artículo 4(1) del Acuerdo y reprobables bajo el derecho internacional. (TECMED c. México, par. 163)

46 2. Contenido del estándar de TJE (f) Obligación de proporcionalidad Occidental c. Ecuador (31 de octubre de 2012) [ ] el Tribunal observa que existe un ordenamiento creciente de normas arbitrales, especialmente en el marco de los arbitrajes ante el CIADI, que establece que el principio de proporcionalidad es aplicable a los posibles incumplimientos de las obligaciones que surgen de los tratados bilaterales de inversión. En el caso que nos ocupa, el Tratado dispone [ ] que se le concederá a las inversiones un trato justo y equitativo [ ] y que en ningún caso se les concederá un trato menos favorable al establecido por el derecho internacional. En numerosas ocasiones, se ha interpretado que el deber de otorgar un trato justo y equitativo incluye una obligación de proporcionalidad. (par. 427)

47 2. Contenido del estándar de TJE (g) Noción de violación progresiva El Paso c. Argentina (31 de octubre de 2011) [ ] del mismo modo en que uno puede hablar de expropiación progresiva, también puede haber violaciones progresivas del estándar de trato justo y equitativo [ ] Una violación progresiva del estándar de trato justo y equitativo podría entonces describirse como un proceso que se extiende en el tiempo y comprende una sucesión o acumulación de medidas que, analizadas por separado, no violarían el estándar pero, al analizarse en su conjunto, producen ese resultado. (par. 518)

48 I. Implicaciones en materia de desarrollo sostenible D. Implicaciones en materia de desarrollo sostenible Reduce riesgo de demandas Ausencia de cláusula de TJE Puede percibirse como ausencia de protección sólida y confiable TJE independiente Máxima protección a la inversión Alto nivel de discrecionalidad para los tribunales Introduce límites a poderes regulatorios Aumenta riesgo de demandas con el consecuente impacto financiero

49 I. Implicaciones en materia de desarrollo sostenible D. Implicaciones en materia de desarrollo sostenible Referencia al derecho internacional Alto nivel de protección al tiempo que introduce límite objetivo No precisa fuente, mantiene cierto nivel de discrecionalidad Interpretación similar a TJE independiente Referencia al NMT Puede favorecer el incremento del umbral para la valoración de la conducta (conducta grave, atroz) Aumenta nivel de certeza en la medida que hay acuerdo sobre contenido de NMT Prueba del contenido y evaluación del NMT recae en el demandante

50 I. Implicaciones en materia de desarrollo sostenible D. Implicaciones en materia de desarrollo sostenible Delimitación del contenido de TJE Identificación del contenido puede resultar en negociación compleja Reduce discrecionalidad, contribuye a evitar interpretaciones amplias Posibilidad de incluir altos umbrales de responsabilidad

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