Documento técnico MATERNIDAD SUBROGADA. Centro de Análisis y Propuesta Estratégica. Revisado por: Martha Hamill de Correa

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1 Documento técnico MATERNIDAD SUBROGADA Centro de Análisis y Propuesta Estratégica Revisado por: Martha Hamill de Correa México, 2011

2 ÍNDICE Introducción Capítulo I. Definición y clasificación de la maternidad subrogada Capítulo II. Técnicas de reproducción asistida empleadas en la maternidad subrogada 1. Clasificación de las técnicas intracorpóreas de reproducción asistida: a. Inseminación artificial (IA) b. Transferencia intratubárica de gametos (GIFT, por sus siglas en inglés) 2. Clasificación de técnicas extracorpóreas: a. Fecundación in vitro con transferencia de embriones (FIVET) b. Técnicas de microinyección de espermatozoides Capítulo III. Desarrollo histórico de la maternidad subrogada Capítulo IV. Problemáticas jurídicas de la maternidad subrogada en México 1. Empleo de las técnicas de reproducción y el derecho a tener hijos 2. Licitud jurídica del objeto de los contratos de maternidad subrogada Capítulo V. Legislación sobre maternidad subrogada: contexto internacional y nacional 1. Contexto internacional a. Alemania b. Australia c. Brasil d. Canadá e. España f. Francia g. India h. Israel i. Italia j. Países Bajos

3 k. Reino Unido l. Ucrania m. Rusia n. Estados Unidos 2. Contexto nacional a. Tabasco Capítulo VI. Comunicación materno filial y la neurobiología del vínculo de apego afectivo-emocional durante el embarazo 1. Comunicación materno filial durante el embarazo 2. Microquimerismo maternal 3. Neurobiología del vínculo de apego materno filial Capítulo VII. Aspectos bioéticos de la maternidad subrogada 1. Relación materno filial entre el bebé y la madre sustituta 2. La maternidad subrogada y el derecho a tener hijos 3. Estatuto biológico y ontológico del embrión 4. Licitud sobre la disposición del propio cuerpo 5. Valor ético de la sexualidad humana Referencias

4 INTRODUCCIÓN Una constante en el horizonte cultural en el que vivimos es, sin duda, el enorme potencial de las nuevas técnicas biomédicas. Éstas presentan una gama de posibilidades que hace tiempo parecían imposibles, principalmente en el campo de la reproducción humana. El uso de la inseminación artificial y el reciente desarrollo de la fecundación in vitro han hecho posible la concepción de un nuevo ser humano sin la mediación del acto sexual, abriendo la puerta a un sin fin de posibilidades para las parejas que sufren de problemas de infertilidad. La maternidad subrogada es una de las muchas aplicaciones de las nuevas técnicas de reproducción humana asistida (incluida la inseminación artificial de donantes, fertilización in vitro con transferencia de embriones y la crioconservación de embriones). Debido a la cantidad de variables involucradas, la maternidad subrogada plantea una multitud de cuestiones éticas y jurídicas difíciles de resolver. En este sentido, lo que la distingue de otras técnicas de reproducción asistida no es la tecnología que emplea, sino las circunstancias de su aplicación: un acuerdo mediante el cual una mujer tiene el hijo de otra u otras personas con la intención de renunciar al bebé cuando éste nazca. La combinación entre las complicaciones que conlleva un proceso de adopción; el fácil acceso a la fecundación in vitro y el aumento de donadores de óvulos, esperma y de embriones, han ayudado al auge de la subrogación. Aun así, la popularidad de la maternidad subrogada se ha visto profundamente afectada por la complejidad del proceso, su alto costo, el tiempo que implica y su idoneidad, entre otros factores (Van Den Akker, 2007). Aunque se cree que la subrogación se ha practicado desde tiempos antiguos (Schenker, 1997), no existe ningún precedente histórico de que este tipo de prácticas hayan sido considerablemente aceptadas. El ciclo de resistencia de su aceptabilidad ha sido muy similar al de la fecundación in vitro en la década de 1970 y el de la donación de óvulos en la década de 1980 (Buster et al., 1983). Otro factor íntimamente ligado con la poca aceptación de la maternidad subrogada es el hecho de que resulta inmensamente confusa la determinación de la maternidad y de la paternidad. Las leyes vigentes y la mayoría de los valores culturales definen a la paternidad y a la familia en términos biogenéticos más que sociales (Van Den Akker, 2001), contribuyendo a la abrumadora preferencia por

5 las intervenciones médicas en las poblaciones estériles, en donde los padres genéticos son los padres biológicos 1 (Bartholet, 1993; Bartholet et al., 1994). A la par, con la aceptación en varios países de las uniones de personas del mismo sexo, se han empezado a escuchar nuevos discursos sobre maternidad y paternidad donde se descartan los nexos biológicos, como es en el caso de las parejas no heterosexuales que desean acceder a las técnicas de reproducción asistida y a la maternidad subrogada. En estos ejemplos, los individuos que se convirtieron en padres consideran ser los verdaderos padres del niño debido a que su información genética estuvo involucrada en el proceso, aunque sus componentes biológicos no, es decir, hubo ausencia de heterosexualidad para producir un embarazo y la ausencia de gestación y parto. Strathern (2002) se refiere a esto como una nueva realidad. Esta nueva realidad no se limita a la paternidad cromosómica: las madres contratantes, en un acuerdo de subrogación, se describen a sí mismas como las madres reales; por otra parte la madre sustituta no se considera a sí misma la madre real, incluso cuando legal, biológica (gestacional) y genéticamente lo es. Así, la maternidad subrogada plantea la posible existencia de una madre biológica, de una madre y un padre genéticos (donantes de gametos), de una madre y de un padre procreadores (que corresponden a quienes han engendrado naturalmente) y de una maternidad y una paternidad social (cuando el menor es educado y criado por un adulto que no está relacionado genética y/o biológicamente con él). Por estas razones, la maternidad subrogada presenta varias cuestiones legales y éticas, difíciles de determinar. La función de la ética y del derecho en este caso será la determinación del vínculo materno y paterno filial, en el cual debe decidirse, si se privilegiará al nexo biológico de la madre gestante o al nexo genético de los padres contratantes. 1 En este sentido se contraponen los componentes genéticos con los biológicos. Por un lado se habla de padres genéticos cuando éstos aportan su ADN al hijo, y por otro, se habla de padres biológicos cuando la gestación se da dentro de la misma pareja.

6 CAPÍTULO I. DEFINICIÓN Y CLASIFICACIÓN DE LA MATERNIDAD SUBROGADA Para hablar de maternidad subrogada es necesario distinguir dos aspectos importantes: el acto de subrogación o renta de un útero y las personas involucradas. El acto de subrogación materna es la práctica mediante la cual una mujer gesta o lleva en su vientre un niño para otra persona, con la intención de entregárselo después del nacimiento (Warnock et al., 1984). Desde el punto de vista legal la maternidad subrogada es, generalmente, definida como: el acto que genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recién nacido a favor de una pareja que figurará como padres de éste (Lema, 1999). El tema de la subrogación es muy complejo debido a que implica y comprende una gran variedad de elementos e involucra a varias personas en el proceso. En primer lugar, se encuentra la pareja o la persona que desea tener un hijo pero que por algún motivo 2 la mujer no puede gestar al bebé y desea que alguien más lleve a término el embarazo. En este caso se habla de pareja o persona contratante. En segundo lugar, se ubica a la mujer que está dispuesta a prestar su útero para llevar a cabo el embarazo, ya sea por motivos altruistas o a cambio de una compensación económica. A esta mujer se le llama madre sustituta. En tercer lugar, está el contrato de subrogación mediante el cual la pareja contratante y la madre sustituta estipulan la causa, el objeto y la forma de cumplir con el acuerdo. Aunque los contratos varían, siempre incluyen disposiciones 2 Los motivos pueden ser por razones médicas y/o sociales. Entre las primeras se encuentran los padecimientos médicos relacionados con la infertilidad y la esterilidad en avanzada edad de la mujer interesada o el padecimiento de alguna enfermedad en la que se contraindique el embarazo (por ejemplo, una cardiopatía o una nefropatía); entre las segundas se han mencionado causales invocadas por atletas, bailarinas de ballet, modelos, ejecutivas para quienes un embarazo significaría el fin de su carrera o, por lo menos, un contratiempo profesional.

7 relativas a los derechos y las responsabilidades de todas las partes, antes y durante el embarazo y después del nacimiento del niño. Por último, la posible aportación de donadores de gametos. Esta opción es empleada cuando la pareja contratante se sirve de óvulos y/o espermatozoides ajenos para realizar la fecundación. Así, la madre contratante puede ser la madre genética, es decir, la que proporciona el óvulo, o puede no tener ninguna contribución en la fecundación. El padre genético puede ser el padre contratante o puede ser un donante anónimo. Por tanto, hay muchas combinaciones posibles de personas que pueden estar involucradas en la concepción y en el nacimiento del niño. De todas estas posibilidades, quizá las más comunes son la subrogación por inseminación artificial, donde la madre sustituta es la madre genética al ser inseminada con el semen de la pareja contratante; y la subrogación por fecundación in vitro donde los óvulos y el esperma proceden de la pareja contratante y el embrión es transferido a la madre sustituta para que se lleve a cabo la gestación hasta el parto (Faraoni, 2002). Podemos clasificar los acuerdos de maternidad subrogada de la siguiente manera (Corti, 2000): 1) Subrogación parcial: la madre sustituta es inseminada con el esperma del hombre de la pareja contratante, aportando sus propios óvulos. Aquí la madre sustituta y el niño están relacionados genéticamente. El contrato implica que la madre sustituta renuncie a todos sus derechos de maternidad y admita la adopción por parte de la madre contratante. También se le conoce como subrogación tradicional. 2) Subrogación total: la madre sustituta es contratada exclusivamente para completar el desarrollo del embrión fecundado in vitro, con gametos provenientes de la pareja contratante o de donantes, el cual le será transferido para que se lleve a término la gestación. Se le conoce también como subrogación gestacional. Estos tipos de subrogación, a su vez, pueden ser (Corti, 2000):

8 a) Comercial: se verifica cuando el contrato de subrogación estipula alguna compensación económica. b) Altruista: se considera así cuando el acuerdo de subrogación se da de forma gratuita, por solidaridad. Generalmente se materializa cuando hay un vínculo de tipo afectivo, de amistad o de parentesco. En cualquier caso, los distintos tipos de prácticas pueden ser heterólogas u homólogas, cuyas características serán explicadas en el siguiente apartado.

9 CAPITULO II. TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA EMPLEADAS EN LA MATERNIDAD SUBROGADA Las técnicas de reproducción asistida (TRA) son el conjunto de métodos biomédicos que facilitan o sustituyen los procesos biológicos naturales que se desarrollan durante la procreación humana, como la deposición del semen en la vagina, la progresión de los espermatozoides a través de las vías genitales femeninas, la capacitación del espermatozoide una vez eyaculado, la fertilización del óvulo por el espermatozoide, entre otros (Santamaría, 2001). Estas técnicas, se clasifican en (Santamaría, 2001): 1) Técnicas intracorpóreas de reproducción asistida: son todos aquellos métodos en los que, independientemente de las manipulaciones a las que puedan verse sometidos los gametos, el proceso de fecundación o fertilización del óvulo por el espermatozoide se efectúa en el interior del aparato reproductor femenino. Esto implica que el momento central de la procreación, la fecundación, queda fuera del alcance de posibles intervenciones técnicas. 2) Técnicas extracorpóreas de reproducción asistida: todas aquellas modalidades de reproducción asistida en las que la fecundación se produce en el exterior del tracto reproductor femenino, es decir, todas aquellas en las que se efectúa la fertilización in vitro. A su vez, ambas técnicas pueden ser (Campagnoli y Peris, 1994): a) Homólogas: cuando se realizan usando los gametos y elementos de la misma pareja. b) Heterólogas: cuando se realiza usando uno o más elementos biológicos ajenos a la pareja: gametos y/o embriones. 1. Clasificación de las técnicas intracorpóreas de reproducción asistida: a. Inseminación artificial (IA): consiste en depositar semen en el tracto reproductor femenino en el momento de la ovulación. Dependiendo del sitio donde

10 se deposite el semen la inseminación artificial puede ser intravaginal, intracervical, intrauterina, intraperitoneal o intratubaria, siendo la más frecuente la intracervical. Los espermatozoides nadan hasta el óvulo y la fecundación se efectúa de modo idéntico a lo que sucede en el proceso fisiológico normal (Campagnoli y Peris, 1994). Debido a que la introducción del semen se realiza de forma mecánica es necesaria su obtención previa, que puede ser: por masturbación, por estimulación eléctrica testicular o con una técnica postcoital, mediante un preservativo perforado en una relación conyugal normal. Antes de la inseminación, los espermatozoides necesitan una capacitación espermática para mejorar su potencialidad fecundante (Marcó y Tarasco, 2001). La IA puede ser la indicada ante la presencia de azoospermia, oligospermia, vasectomía, impotencia, paraplejia, existencia de anticuerpos contra el esperma, causas genéticas u hostilidad cervical. La efectividad depende de la causa de la infertilidad y de si se utiliza semen fresco o congelado. Para incrementar el porcentaje de éxito se recomienda aumentar la cantidad de óvulos en el tracto genital femenino estimulando los ovarios con medicamentos que inducen la ovulación múltiple (estimulación ovárica) (Campagnoli y Peris, 1994). b. Transferencia intratubárica de gametos (GIFT, por sus siglas en inglés): consiste en transferir a las trompas de Falopio semen y óvulos. La transferencia se hace mediante un catéter que se lleva hasta la porción ampular de la trompa por vía vaginal, del óvulo y los espermatozoides (separados por una burbuja para evitar una posible fecundación dentro del propio catéter). En la zona ampular se liberan para que se produzca la fecundación de modo espontáneo en su lugar fisiológico (Campagnoli y Peris, 1994). El proceso inicia con la estimulación de la ovulación mediante medicamentos que faciliten la producción de varios óvulos maduros que serán aspirados por laparoscopia o por vía transvaginal bajo control ecográfico (Santamaría, 2001). La obtención de los espermatozoides y su capacitación, utiliza la misma metodología indicada en la IA.

11 La GIFT se recomienda cuando las trompas de Falopio estén en condiciones adecuadas y exista subinfertilidad masculina, endometriosis, factor cervical, factores inmunológicos, anovulación, o no embarazo después de tratamiento quirúrgico de la trompa (Marcó y Tarasco, 2001). Existen algunas variantes dependiendo del lugar en donde se transfieran los gametos. La transferencia intraperitoneal de espermatozoides y ovocitos consiste en el depósito de los gametos en el saco de Douglas. La transferencia uterina de gametos consiste en la transferencia de óvulos y esperma al útero, en vez de a la trompa (Marcó y Tarasco, 2001). 2. Clasificación de técnicas extracorpóreas: a. Fecundación in vitro con transferencia de embriones (FIV-ET): es la técnica principal dentro del grupo de las T.R.A. extracorpóreas. Posibilita la manipulación del embrión, previa a su implantación, tanto para fines diagnósticos, como eugenésicos, experimentales o terapéuticos. Se recolectan los óvulos, previa estimulación ovárica, por aspiración vía transvaginal con control ecográfico o por laparoscopia. La hiperestimulación ovárica implica el tratamiento hormonal, previo en la mujer, para inducir en ésta una ovulación múltiple. Estos tratamientos no están exentos de complicaciones y debe de conocerse perfectamente la situación endocrina de la mujer. Además, no pueden repetirse de modo indiscriminado. La recolección de los ovocitos se realiza mediante la punción del fondo de saco vaginal, a través de un catéter que, guiado por ecografía, puede ser dirigido exactamente para puncionar los folículos ováricos y aspirar su contenido. Después se maduran los ovocitos extraídos en un medio de cultivo (Santamaría, 2001). Los métodos para la recolección y la capacitación de los espermas, son los mismos a los utilizados en las T.R.A. intracorpóreas. Al tener los óvulos y los espermas maduros se procede a la fecundación in vitro, que se verifican bajo el microscopio. Se seleccionan los embriones más "aptos" y se hace la transferencia intrauterina de los embriones más adecuados. Los embriones sobrantes o supernumerarios se congelan mediante el proceso de crioconservación para su posterior utilización en el caso de que el procedimiento no tenga éxito (Campagnoli y Peris, 1994).

12 De acuerdo al estadio de desarrollo embrionario en que se realiza el procedimiento han surgido modificaciones a la técnica, como la transferencia de embriones en estadio de pronúcleo (PROST, por sus siglas en inglés), en estadio de cigoto (ZIFT, por sus siglas en inglés) o en estadio de embrión de 6 a 8 células (TET, por sus siglas en inglés). La ZIFT también se diferencia por el hecho de que el cigoto se transfiere a las trompas de Falopio en vez de al útero (Marcó y Tarasco, 2001). b. Técnicas de microinyección de espermatozoides Consisten en la microinyección de espermatozoides o de sus núcleos en el óvulo o en su espacio perivitelino con ayuda de un microscopio. Si hay fecundación se transfiere el embrión al útero o a la trompa. Estas técnicas se utilizan en casos de esterilidad masculina severa, oligospermia severa, problemas de motilidad espermática, teratozoospermia o cuando existen niveles altos de células inflamatorias en el eyaculado (Marcó y Tarasco, 2001). Hay dos tipos básicos de técnicas de microinyección de espermatozoides: la Inyección intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI, por sus siglas en inglés) que consiste en la inyección del espermatozoide directamente en el citoplasma del óvulo, y la Inyección subzonal de espermatozoides (SUZI, por sus siglas en inglés) que consiste en la inyección del espermatozoide en el espacio perivitelino, por debajo de la zona pelúcida (Santamaría, 2001). En las dos modalidades, el óvulo a fecundar es inmovilizado en el medio de cultivo en el que se encuentra flotando, mediante una suave aspiración con una micropipeta de punta roma para evitar la lesión de la célula. Después, y bajo control microscópico, se inyecta un único espermatozoide contenido en una micropipeta capilar. El resto de los acontecimientos de la fecundación se producirán a continuación y de modo espontáneo (Santamaría, 2001).

13 CAPÍTULO III. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA MATERNIDAD SUBROGADA La primera notica de un bebé nacido por medio de un acuerdo de subrogación fue en Estados Unidos, a finales de los años 70. En 1976, el abogado Noel Keane realizó el primer acuerdo de subrogación altruista y acuñó el término de maternidad subrogada. Junto con el Dr. Warren Ringold creó una agencia de subrogación llamada Centro de Infertilidad, donde se realizaban las inseminaciones artificiales (Utian et al., 1985). Al principio sólo ofrecía programas de maternidad subrogada parcial, utilizando el óvulo de la madre de sustituta fecundado con el semen del padre contratante. En 1980, Elizabeth Kane (pseudónimo), fue la primera mujer que aceptó ser madre sustituta a cambio de una compensación monetaria. La Sra. Kane recibió diez mil dólares por la entrega de su bebé. Kane era una buena candidata para la subrogación parcial debido a que ya tenía hijos propios y, además, ya había dado en adopción a un niño que tuvo antes de su matrimonio. Sin embargo, después de haber renunciado a sus derechos parentales, Kane lamentó su decisión y se convirtió en una de la principales voceras de Estados Unidos contra la maternidad subrogada (Kane, 1988). En abril de 1986 en Michigan, Estados Unidos, nació la primer bebé producto de un acuerdo de subrogación total. La niña fue concebida in vitro a partir de los gametos de los padres contratantes. La FIVET se llevó a cabo en el centro médico Mount Sinaí de Cleveland bajo la dirección del Dr. Wolf Utian. El acuerdo se desarrolló bajo la supervisión de Noel Keane (Svitnev, 2006). Desde 1976, sólo en Estados Unidos han nacido más de niños por acuerdo de subrogación. La mayoría por acuerdos de maternidad subrogada parcial. Hasta ahora se conocen 15 casos de madres sustitutas que se han negado a entregar al niño a los padres contratantes (Svitnev K.N. 2006). El caso más conocido es el Baby M que tuvo lugar en Nueva Jersey en 1987 (In re Baby M., 217 N.J. Super. 313, 525 A.2d 1128). William y Elizabeth Stern contrataron a Mary Beth Whitehead para que tuviera a su hijo. El contrato estipulaba el compromiso por parte de la Sra. Whithead de renunciar a sus derechos maternos a cambio de recibir diez mil dólares por compensación de gastos y servicios. Al nacer la niña, concebida por inseminación artificial con el esperma del Sr. Stern, la Sra. Whithead se resistió a entregar a la niña y huyó con ella a Florida, donde fue localizada por un detective privado contratado por los Stern y fue devuelta a su hogar. El Tribunal Supremo de Nueva Jersey reconoció a Mary Beth como madre

14 genética de la menor, pero otorgó la custodia de Baby M a los Stern, concediendo a Mary Beth el derecho de visita (In re Baby M., 109 N.J. 396, 537 A.2d 1227). Sólo cuatro casos de éstos 15 registrados han sido ganados por la madre sustituta. En una ocasión, tras saber que se esperaban gemelos, los padres contratantes decidieron entregarle uno a la madre sustituta que los había gestado, pero la Corte le otorgó la custodia de los dos niños con el objetivo de mantenerlos juntos (Svitnev, 2006). Incluso se han documentado casos en los que los padres contratantes han decidido entregar a sus hijos genéticos a las madres sustitutas. Las principales razones por las que dichos padres renuncian a sus derechos parentales han sido debido a que en el transcurso de la gestación subrogada la pareja consiguió un embarazo propio, el nacimiento de mellizos o trillizos, el descubrir que el bebé no es del sexo deseado o que el niño ha nacido con algún defecto físico (Svitnev, 2010).

15 CAPÍTULO IV. PROBLEMÁTICAS JURÍDICAS DE LA MATERNIDAD SUBROGADA EN MÉXICO El surgimiento de la maternidad subrogada ha tomado desprevenido al Derecho, provocando una ausencia de regulaciones que solucionen las problemáticas legales que conlleva. La presunción y determinación de la maternidad y de la paternidad es uno de las más evidentes cuestionamientos. En general, México, al igual que la mayoría de los países occidentales, han adoptado la máxima romana Mater semper certa est, para determinar la maternidad. Así, el artículo 360 del Código Civil Federal mexicano establece la filiación respecto a la madre del sólo hecho del nacimiento. En el caso de que la madre sustituta sienta al niño como suyo y se niegue a entregarlo, el ordenamiento mexicano la favorecería en virtud de lo expuesto anteriormente. Cabría preguntarse si la madre contratante podría como tercera interesada, impugnar la presunción de maternidad por el hecho del parto y reclamar la misma para sí. En cuanto a la paternidad, si la madre sustituta es casada se presumirá padre del hijo a su marido. Éste en su momento podrá realizar la acción de desconocimiento necesaria para esclarecer la filiación y permitir al padre contratante el reconocimiento del hijo 3. Otra de las problemáticas que presenta es el supuesto de que los padres contratantes mueran durante la gestación. En este caso se deberá establecer qué sucederá con el niño al nacer y con la madre sustituta durante el tiempo restante del embarazo. También se deberían esclarecer los posibles derechos hereditarios del menor con respecto a la familia de los padres contratantes. Adicionalmente, podrían surgir conflictos importantes entre las partes, al momento en que la madre sustituta pretenda abortar, al amparo de lo previsto actualmente en la legislación del Distrito Federal, y la pareja contratante se oponga; o inclusive, 3 Según lo establecido en los siguientes artículos del Código Civil Federal mexicano: ARTÍCULO La filiación de los hijos nacidos de matrimonio se prueba con la partida de su nacimiento y con el acta de matrimonio de sus padres. ARTÍCULO El desconocimiento de un hijo, de parte del marido o de sus herederos, se hará por demanda en forma ante el juez competente. Todo desconocimiento practicado de otra manera es nulo. ARTÍCULO El hijo de una mujer casada no podrá ser reconocido como hijo por otro hombre distinto del marido, sino cuando éste lo haya desconocido, y por sentencia ejecutoria se haya declarado que no es hijo suyo.

16 cuando la pareja contratante pudiera solicitar el aborto por malformaciones del bebé y la madre gestante se oponga. Es evidente que la solución a las varias problemáticas que presenta la maternidad subrogada no resulta fácil. En los regímenes regulados por el derecho consuetudinario 4, en los que hay una mayor flexibilidad y donde se pueden evitar las lagunas jurídicas a través de la interpretación de las normas jurídicas, habría una mayor facilidad para solucionar estos problemas. No sucede así en el derecho civil, como en México, la falta de una legislación clara sobre el tema, provoca que la práctica sea valorada a la luz de regulaciones de otras materias que evidentemente no logran abarcar la complejidad total de los contratos de subrogación (Serra, 2004). En consecuencia, las problemáticas jurídicas a las que se le debe dar solución versan principalmente sobre dos ejes centrales: el primero sobre el así dicho derecho a la paternidad o maternidad y el uso de cualquier medio para satisfacer ese deseo y el segundo, sobre la licitud jurídica de la práctica. 1. Empleo de las técnicas de reproducción y el derecho a tener hijos El derecho a tener hijos o a la reproducción humana se ha intentado introducir en el tema político como extensión a la libertad y al derecho a la salud sexual y reproductiva. La Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo de las Naciones Unidas (1994) considera a la salud reproductiva como: el derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el momento de tenerlos, y a disponer de la información y de los medios necesarios para ello, y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva 5. En realidad lo que se estipula en estos ordenamientos internacionales es una libertad que atribuye el poder de controlar mediante decisión propia la actividad procreativa estableciendo no sólo el cuándo, sino el cómo procrear, cuántas veces y aún si se desea procrear del todo (Lecaldano, 2005). 4 El derecho consuetudinario o Common Law se basa en el principio de que los casos se deben resolver tomando como referencia las sentencias judiciales previas, en vez de someterse en exclusiva a las leyes escritas realizadas por los cuerpos legislativos. En el ámbito jurídico estatutario, los jueces resuelven los casos fundamentando sus sentencias en preceptos legales fijados con antelación, en el derecho consuetudinario, los jueces se centran más en los hechos del caso concreto para llegar a un resultado justo y equitativo para los litigantes. 5 Capítulo VII, Derechos reproductivos y salud reproductiva de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo celebrada en el Cairo en 1994.

17 El derecho a procrear, si existiera, significa afirmar la necesidad moral y legal de tener hijos: cada uno de nosotros tiene el derecho a tener su propia descendencia genéticamente vinculada y, por tanto, los demás tienen el deber moral de ayudarnos a alcanzar nuestra demanda, y el Estado tiene la obligación de crear instituciones y hacer disponibles los recursos para que cada uno de sus ciudadanos pueda lograr este derecho positivo (Lecaldano, 2005). Es evidente que esta afirmación no puede ser inferida a partir de las definiciones proporcionadas por los organismos internacionales. El derecho a tener hijos impone una aceptación conceptual, y por lo tanto fáctica, de la obligatoriedad a la procreación, cuya concretización debe realizarse ineludiblemente, contra cualquier otro derecho que se interponga: el derecho fundamental e inviolable a la vida, el derecho a la integridad física y genética, el derecho a la salvaguarda de la salud, el derecho a la procreación humana, y el derecho a la identidad biológica y social del hijo. En este sentido, afirmar el derecho a la libertad procreativa significaría la misma negación del mismo, debido a que entre las varias opciones de la libertad procreativa se encuentra la completa negación a procrear (Lecaldano, 2005). En México, se ha tratado de plantear la existencia de un derecho a la reproducción como derivación del derecho a la libre organización y desarrollo de la familia, consagrado en el artículo 4 de la Constitución Mexicana 6 y estipulado en varios tratados internacionales 7 (Hurtado, 1999; Rodríguez, 2005; Arámbula, 2008). El derecho de organizar y desarrollar una familia, en el marco jurídico mexicano, se refiere a la libertad de las personas para tomar decisiones familiares sin injerencias del Estado o de terceros (Rodríguez, 2005). En sentido estrictamente jurídico, no existe el derecho absoluto a la reproducción, debido a que no existe regulación alguna que así lo disponga. Lo cierto es que no se puede equiparar el derecho a organizar y desarrollar una familia al derecho a tener hijos (Roca I Trías, 1988). 6 Art. 4o.- El varón y la mujer son iguales ante la ley. Esta protegerá la organización y el desarrollo de la familia. Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos. Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La Ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución. 7 La Declaración Universal de los Derechos humanos, en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre otros.

18 Por otro lado, el respeto y la protección del derecho a organizar y desarrollar una familia se limita a una libertad para cuya efectividad es suficiente una conducta de abstención o de no intervención en las elecciones individuales, y no a una pretensión de tipo positivo donde el Estado tenga que proveer, de algún modo, los procedimientos necesarios para lograr la reproducción de sus ciudadanos (Arámbula, 2008). Se podría dar el caso, y de hecho existe, en el que Estado cumpliendo con esta finalidad, permite el uso de técnicas de reproducción humana asistida pero no existe la obligación jurídica de incorporarlas a sus políticas de salud (Rodríguez, 2005). En resumen, dentro de la legislación mexicana, se puede decir que la procreación no es un derecho en sí mismo, en todo caso el derecho es el ejercicio responsable de la función procreativa. Además, la existencia de tal tipo de derecho presupone un conflicto sobre el derecho del hijo a ser considerado como valor en sí mismo y no como objeto de los derechos de sus padres (Pizzo, 2006; French National Assembly, 2006). Es decir, el derecho a la reproducción o a la procreación, si existiera, implicaría la exigibilidad de los individuos de tener hijos, así, los hijos se convertirían en objetos de un derecho subjetivo, lo cual estaría en contradicción de toda la estructura legal (Ruiz Larrea, 1998). A su vez, se ha tratado de imponer un cierto derecho al acceso a las técnicas de reproducción asistida para tratar la esterilidad y la infertilidad (Gómez, 1994). De acuerdo con el artículo cuarto constitucional, toda persona tiene derecho a la protección de la salud, esto significa que el Estado tiene la obligación de garantizar la existencia y el acceso a las instituciones de salud que brindan atención médica. Con base en este derecho se ha propuesto la necesidad de atender a los problemas relacionados con la esterilidad infertilidad en las políticas públicas de salud. Así, el Estado mexicano deberá brindar el tratamiento mediante el uso de las técnicas de reproducción humana asistida, como garantía para que todas las personas infértiles o estériles puedan tener acceso a la reproducción biológica (Hurtado, 1999). La esterilidad se define como la incapacidad para concebir y la infertilidad como la imposibilidad de llevar a término un embarazo a pesar de que haya acontecido la fecundación y la implantación. Las técnicas de reproducción asistida sustituyen o facilitan la fecundación pero no son técnicas curativas o correctivas de las

19 patologías que causan la esterilidad y la infertilidad (Campagnoli y Peris, 1994). Las personas que acceden a ellas permanecen con el mismo problema orgánico después de su utilización. Su función es el de posibilitar la concepción a través de diferentes técnicas pero no son métodos terapéuticos porque no curan la infertilidad. Por esta razón, no hay motivo jurídico que comprometa al Estado a proveer en sus centros de salud las técnicas de reproducción asistida. 2. Licitud jurídica del objeto de los contratos de maternidad subrogada El Código Civil Federal define como convenio al acuerdo de dos o más personas para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones. Los contratos son los convenios que producen o transfieren las obligaciones y derechos 8. Para ser válidos su objeto debe de ser lícito y tiene que estar en el comercio 9. En los contratos de maternidad subrogada tenemos tres elementos distintos de los cuales es ilícito disponer. En primer lugar, de los embriones que están siendo sujetos de intercambio; en segundo lugar, del cuerpo de la mujer, y en tercer lugar, de la filiación (Romano, 2000). En el primer caso, en este documento se explicará la ilicitud ética de la disposición de embriones, basándonos en su estatuto biológico y ontológico, como se hace más adelante. Insistir en este caso conduciría a la exposición argumentativa de la ilicitud del aborto, tema que no es objetivo del presente análisis. Para poder llevar a cabo la subrogación, los padres contratantes necesitan que la madre sustitutita preste su cuerpo en general, y en particular su útero (Rodríguez, 2005). El cuerpo humano, así como los elementos que lo componen, no pueden ser objeto ni materia de ningún tipo de transacción porque no pueden calificarse como una cosa, en virtud de que es parte esencial de los individuos cuyo respeto es presupuesto de su dignidad y, por tanto, sujeto de derecho (Rodríguez, 2005). Los contratos sólo se hacen con respecto a objetos o bienes económicos en 8 Art. 1,792.- Convenio es el acuerdo de dos o más personas para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones. Art.1, Los convenios que producen o transfieren las obligaciones y derechos toman el nombre de contratos. 9 Art. 1,795.- El contrato puede ser invalidado: I.- Por incapacidad legal de las partes o de una de ellas; II.- Por vicios del consentimiento; III.- Porque su objeto, o su motivo o fin sea ilícito; IV.- Porque el consentimiento no se haya manifestado en la forma que la ley establece. Art. 1,825.- La cosa objeto del contrato debe: 1o. Existir en la naturaleza.- 2o. ser determinada o determinable en cuanto a su especie. 3o. Estar en el comercio.

20 disponibilidad de transacción, es decir, que se encuentran dentro del comercio y no sobre personas o partes de su cuerpo. Disponer del cuerpo humano contraviene la más elemental regla de orden público, el respeto a la integridad y al valor de la persona humana. A esto se le debe agregar lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley General de Salud 10 de nuestro país, donde se prohíbe cualquier tipo de transacción comercial con cualquier elemento del cuerpo humano. Así, bajo la legislación mexicana, no es lícito disponer del cuerpo ni de la capacidad reproductiva de cualquier persona. En tercer lugar, la subrogación implica la renuncia por parte de la madre sustituta de todos sus derechos filiales a favor de la pareja contratante. En el caso de la subrogación parcial, la madre sustituta cederá la patria potestad y la custodia a favor del padre biológico y consentirá la adopción por parte de la madre contratante. Esta renuncia no puede darse en nuestro sistema jurídico. En México, todos los derechos y obligaciones de familia son irrenunciables, intransferibles y no están sujetos a negociación, pues para el legislador mexicano las cuestiones de familia tienen un tratamiento especial y prioritario, ya que se les considera de orden público e interés social, como lo dispone el artículo del Código Civil Federal y del Código Civil para el Distrito Federal (Rodríguez, 2005). Las normas sustantivas que integran el Derecho de Familia son, por excepción, las únicas del conjunto de normas del Derecho Civil que tienen como característica el tratamiento de normas de orden e interés público, lo que tiene una doble implicación: por un lado que los actos jurídicos celebrados al amparo de dichas normas no admiten modalidades impuestas por los particulares que ocurren a su celebración; y, por otro lado, que los derechos que emergen al amparo de esas normas y de los actos relativos no pueden tener el carácter de renunciables. 10 ARTICULO Está prohibido el comercio de órganos, tejidos y células. La donación de éstos con fines de trasplantes, se regirá por principios de altruismo, ausencia de ánimo de lucro y confidencialidad, por lo que su obtención y utilización serán estrictamente a título gratuito. 11 Código Civil Federal: ARTICULO No puede haber sobre la filiación, ni transacción ni compromiso en árbitros. Código Civil para el Distrito Federal: Artículo La filiación es la relación que existe entre el padre o la madre y su hijo, formando el núcleo social primario de la familia; por lo tanto, no puede ser materia de convenio entre partes, ni de transacción, o sujetarse a compromiso en árbitros.

21 Este tratamiento atípico que reciben las normas de Familia, reside en la convicción de que de la protección del núcleo familiar depende la permanencia del Estado mismo. La filiación se erige como la institución central del derecho de familia porque trasciende de forma inmediata a la construcción del nombre, la nacionalidad y el domicilio, genera el establecimiento de la patria potestad y determina el parentesco. Y el parentesco, a su vez: a) Crea el derecho y obligación de alimentos; b) Origina el derecho subjetivo de heredar en la sucesión legítima; c) Constituye la base para el nombramiento de tutor; d) Crea incapacidades (impedimentos) para la celebración del matrimonio; e) Origina los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad respecto de ascendientes y descendientes hasta el grado en la línea recta; e) Da origen a la imposición de agravantes o atenuantes respecto de la comisión de ciertos delitos y respecto de tipos penales protectores del derecho de familia.

22 CAPÍTULO V. LEGISLACIÓN SOBRE MATERNIDAD SUBROGADA: CONTEXTO INTERNACIONAL Y NACIONAL El tema de la subrogación materna ha sido por demás complejo y difícil para su regulación jurídica, sobre todo porque está directamente relacionado con aspectos de trascendencia, tales como: la infertilidad y la esterilidad, el deseo de poder ser padres, la autonomía de las personas y una posible comercialización de la capacidad reproductiva y del cuerpo de la mujer. En este sentido, la subrogación materna ha representado todo un desafío a nivel mundial. A continuación se hace una amplia revisión de las legislaciones a nivel internacional y nacional. 1. Contexto internacional En el contexto internacional, en algunos países los contratos de subrogación son considerados lícitos y exigibles, mientras que en otros, se prohíben y se sancionan explícitamente. En general, las regulaciones se presentan en una amplia escala que oscila entre diferentes niveles de aceptación y prohibición. Así, existen varias formas de regulaciones producto de las diversas combinaciones entre los diferentes tipos de contratos de subrogación que existen: total, parcial, comercial, altruista, homóloga y heteróloga. De igual forma, la manera de regularlos varía de país en país. Algunos tienen regulaciones específicas, otros regulaciones indirectas y unos cuantos han optado por el silencio jurídico. A continuación se refieren algunos países: a. ALEMANIA La maternidad subrogada en Alemania está prohibida. En 1984, el Ministro Federal de Justicia y el Ministro Federal de Investigación y Tecnología constituyeron una Comisión encargada de analizar los nuevos métodos de fertilización in vitro: la Comisión Benda. El informe de la Comisión recomendó la prohibición de esta práctica considerándola contraria al interés superior del niño.

23 La Ley de Protección de Embriones (Embryonenschutzgesetz), que entró en vigor en 1990, en su artículo 3 prohíbe la donación de óvulos. El artículo 1 estipula que ningún médico puede realizar una inseminación artificial o transferencia de embrión en una mujer que esté dispuesta a entregar al niño, después del nacimiento, a otra pareja en conformidad con un acuerdo de subrogación. El incumplimiento de este artículo es un delito penal, con sanciones de multa administrativa y/o pena de prisión. Además, existe una regulación sobre la intermediación en contratos de subrogación en la Ley Relativa a la Intermediación de las Adopciones promulgada en 1989 (Adoptionsvermittlungsgesetz). El artículo 13b prohíbe los comerciales o anuncios que tengan como objetivo promocionar esta práctica. b. AUSTRALIA En casi todos los estados de Australia está permitida la subrogación altruista. Tasmania es el único estado que prohíbe todo tipo de acuerdo de subrogación por medio del Acta de Contratos de Subrogación de 1993 (Surrogacy Contracts Act). Por otro lado, la mayoría de los estados prohíben y penalizan la subrogación comercial 12. c. BRASIL La resolución CFM n 1358/92 del Consejo Federal de Medicina, establece en su sección VII, sobre la gestación de sustitución, donación temporaria de útero (SOBRE A GESTAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO, DOAÇÃO TEMPORÁRIA DO ÚTERO) que, las clínicas, centros o servicios de reproducción humana podrán utilizar técnicas de reproducción asistida para crear una situación de gestación de sustitución, cuando exista un problema médico que impida o contraindique la gestación por parte de la madre genética. En estos casos, la madre sustituta deberá pertenecer a la familia de la madre genética, en una relación de parentesco hasta el segundo grado; los demás casos estarán sujetos a la 12 Las leyes según cada estado son las siguientes: Victoria: Assisted Reproductive Treatment Act 2008 ; Queensland: Surrogacy Act 2010 No 2.; Nueva Gales del Sur: Surrogacy Act 2010 No 102; Territorio de la Capital Australiana: Territory Parentage Act 2004; En Australia Occidental: Surrogacy Act 2008 ; Australia del Sur: Family Relationships Act 1975

24 autorización del Consejo Regional de Medicina. Asimismo, prohíbe comercializar o lucrar con esta práctica. d. CANADÁ Los acuerdos de subrogación altruista son totalmente legales en Canadá y son regulados por la Ley de Reproducción Humana Asistida aprobada en el 2004 (Assisted Human Reproduction Act). Esta Ley establece que los gastos causados por el embarazo como vitaminas prenatales, honorarios médicos, etc. pueden ser reembolsados por la pareja contratante pero la madre subrogada no tiene derecho a ninguna compensación monetaria. e. ESPAÑA El artículo 10 de la Ley 14/2006, del 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida establece la ilegalidad de todo acuerdo de maternidad subrogada considerando cualquier contrato como nulo. El artículo 221 del Código Penal castiga la subrogación comercial con pena de prisión de 1 a 5 años y con la inhabilitación para el ejercicio de patria potestad, tutela, curatela o guarda, por tiempo de 4 a 10 años. Artículo 10. Gestación por sustitución. 1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales. f. FRANCIA Desde 1994, todos los acuerdos de maternidad subrogada se consideran ilegales y son sancionados por el artículo 16-7 del Código Civil francés. El Comité Nacional de Ética de Francia rechazó esta práctica debido a que vulnera el interés superior

25 del niño. En enero del 2006, la Asamblea Nacional de Francia constituyó una Comisión para que investigara los efectos de este tipo de prácticas sobre las familias y los derechos de los niños. El documento final es el Reporte sobre la Familia y los Derechos de los Niños. El Reporte concluye que la maternidad subrogada debe de ser completamente prohibida debido a que: contribuye a la explotación económica del cuerpo, a la explotación de las mujeres que se prestan a estas prácticas. Además, conlleva una gran cantidad de riesgos psicológicos y físicos para el niño y para la madre sustituta, etc. (Asamblea Nacional de Francia, 2006) g. INDIA En India no existen leyes específicas para regular las técnicas de reproducción asistida ni la subrogación. El Consejo Indio para la Investigación Médica se vio en la necesidad de expedir una guía para la acreditación, supervisión y regulación de clínicas que llevan a cabo este tipo de prácticas: Ethical Guidelines for Biomedical Research on Human Participants, Según esta guía y la Resolución de la suprema corte de Justicia de Inda en el Caso Manji, la subrogación comercial está permitida. Actualmente, existe una iniciativa del Gobierno de la India para regular estas prácticas. El proyecto de ley se encuentra en espera de su aprobación. h. ISRAEL En marzo de 1996, el Gobierno israelí legalizó los acuerdos de subrogación total altruista a través de la Ley de Embryo Carrying Agreements Law. Esta ley hizo a Israel el primer país del mundo en implementar una forma de acuerdo de subrogación controlada por el Estado. Según esta regulación, un Comité nombrado por el Estado es el encargado de permitir los acuerdos de subrogación y sólo se permite la subrogación a las parejas heterosexuales infértiles que sean ciudadanos israelíes y que compartan la misma religión. La madre sustituta debe ser soltera, viuda o divorciada. i. ITALIA

26 Todos los acuerdos de maternidad subrogada se consideran ilegales y son sancionados por el artículo 12 fracción 6 de la Ley 40/2004, Normas en Materia de Procreación Médicamente Asistida (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita). Art. 12 fracción 6: quien quiera, que de cualquier forma, realice, organice o publicite la comercialización de gametos o de embriones o de maternidad subrogada, será sancionado con reclusión de 2 a 3 años de prisión y una multa de 600,000 a un millón de euros. j. PAÍSES BAJOS En 1994, la ley de los Países Bajos cambió para prohibir sólo la subrogación comercial (IVF Planningsbesluit, 1997). Aunque la maternidad subrogada está permitida, las regulaciones existentes son muy estrictas, lo que ha ocasionado que muy pocas parejas utilicen esta práctica. k. REINO UNIDO La subrogación altruista se considera legal en el Reino Unido. En la mayoría de los casos, con excepción de que el Tribunal estipule lo contrario, no hay dinero involucrado en el contrato con excepción de los gastos médicos o por maternidad. Corresponde a los involucrados en el proceso de subrogación llegar a un acuerdo mutuo en cuanto a la cantidad de estos gastos. El Acta de Acuerdos de Subrogación de 1985 (Surrogacy Arrangements Act) sanciona penalmente la publicidad y la gestión comercial cuya finalidad sea la realización de acuerdos de maternidad subrogada. l. UCRANIA Todos los tipos de acuerdos de subrogación en combinación con la donación de óvulo o esperma se consideran completamente legales en el territorio de Ucrania. La cláusula 123 del Código Familiar de Ucrania y el Orden #24 del Ministerio de Salud de Ucrania regulan todo tipo de acuerdos de subrogación. Cada persona tiene la posibilidad de elegir entre la subrogación parcial, la donación de óvulo o de semen, la adopción de embriones y entre todo tipo de combinaciones. No es

27 necesaria ninguna autorización expresa de algún organismo regulador. Es obligatorio tener el consentimiento por escrito de todas las partes (la madre sustituta y los padres contratantes). En Ucrania se permite la investigación con embriones, donación y la comercialización de gametos y de embriones. La legislación de Ucrania permite que los padres contratantes aparezcan en el certificado de nacimiento, el niño es considerado legalmente suyo desde el momento de la concepción. m. RUSIA No hay ninguna ley federal específica que regule todos los aspectos de la reproducción asistida en Rusia. Por el momento el documento legal más importante es el artículo 36 de la Ley de Inseminación Artificial e Implantación de Embriones ( of 22 June 1993), Sobre la fecundación artificial y la implantación del embrión: toda mujer adulta de edad fértil tiene derecho a la fecundación artificial y a la implantación de embriones. La fecundación artificial y la implantación de embriones se llevarán a cabo en los establecimientos autorizados tras obtener el consentimiento por escrito de los cónyuges o de la mujer soltera. Toda la información sobre las fecundaciones artificiales realizadas, así como la identidad de los donantes de gametos constituyen un secreto médico. Toda mujer tiene derecho a ser informada sobre los procedimientos de fecundación artificial, sobre los aspectos médicos y legales de sus consecuencias, sobre la información médico-genético, aspecto físico y nacionalidad del donante. Otro documento que regula la reproducción asistida en Rusia es la Orden 67 del Ministerio de Salud (Reg Ministerio de Justicia). Este Reglamento se ocupa de los aspectos básicos de la FIV, AI, donación de gametos y embriones, y subrogación. El reglamento dicta que sólo tres embriones pueden ser transferidos en un mismo momento pero normalmente se transfieren dos. Se permite la crioconservación de embriones. Hablando en general, la situación jurídica sobre la RHA es muy abierta, se permite la investigación con embriones, donación y la venta de gametos y de embriones. Las mujeres solteras pueden ser tratadas por inseminación de donante anónimo o conocido.