JUSTICIA MATERIAL EN EL SECTOR FARMACÉUTICO: MANUAL DE BUENAS PRÁCTICAS COMERCIALES PARA LOS ESTABLECIMIENTOS FARMACÉUTICOS

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1 JUSTICIA MATERIAL EN EL SECTOR FARMACÉUTICO: MANUAL DE BUENAS PRÁCTICAS COMERCIALES PARA LOS ESTABLECIMIENTOS FARMACÉUTICOS Eduardo Esparza Paula 1 Intendencia de Abogacía de la Competencia El Manual de Buenas Prácticas Comerciales para los establecimientos farmacéuticos promueve el Buen Vivir, ya que se apega a los principios de justicia previstos en la Carta de Montecristi. El artículo 275 de la Constitución de la República del Ecuador (CRE) manda garantizar la realización del buen vivir, del sumak kawsay; para esto, conforme lo establecido en el artículo 277 de la CRE numeral 1, el Estado debe [g]arantizar los derechos de las personas, las colectividades y la naturaleza. Es un error común de los proto abogados de competencia del Ecuador pretender que se aplique la doctrina y la jurisprudencia internacional en 1 Master in International Economic Law and Policy (IELPO LLM) por la Universitat de Barcelona; Magíster en Derecho Administrativo (MDA) por la Universidad San Francisco de Quito; Abogado y Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador; Licenciado en Ciencias Económicas y Administrativas por la Universidad de las Américas. Actualmente desempeña el cargo de Asesor en la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. 1

2 materia de competencia sin observar el marco constitucional del país. Lo anterior desconoce el hecho de que los elementos que forman la definición jurídica de la justicia están constitucionalizados, es decir que se ha superado la reducción de la justicia a la ley 2, por lo que se exige un análisis más exhaustivo. El punto de partida siempre debe ser el análisis del marco constitucional para luego tomar con beneficio de inventario aquella doctrina y jurisprudencia internacional aplicable al caso concreto. No es suficiente citar de manera literal lo que se entiende de la literatura especializada, sino que es necesario analizar el contexto. Para esto no se debe perder de vista lo que sostiene el doctrinario Riccardo Guastini, quien manifiesta que la Constitución condiciona tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, así como las relaciones sociales. 3 En este sentido, al igual que todas las normas del ordenamiento jurídico, el derecho de competencia ecuatoriano no escapa del efecto de irradiación de la Constitución. Sobre esto último se debe realizar una reflexión. Como se habrá notado, la ley que norma la competencia en el Ecuador no se denomina Ley de p Gustavo Zagrebelsky. El derecho dúctil. Octava edición. Madrid: Editorial Trotta, S.A., 2008, 3 Riccardo Guastini. La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano. Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell (ed.). Madrid: Trotta, 2005, p

3 Competencia, como en otras legislaciones, sino Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (LORCPM). Desde el título de la Ley se observa ya la influencia ideológica de la norma, derivada de la parte dogmática de nuestra Constitución. Es así que la LORCPM regula y controla el poder de mercado para garantizar el derecho de los ciudadanos. No hay que olvidar que en el proceso de constitucionalización no existe nada alejado de la constitución; es decir, todo el ordenamiento jurídico y las actuaciones de la administración deben estar en armonía con esta. De ahí que no existe nada cuya validez no pueda ser cuestionada por referencia a las normas constitucionales. 4 En lo que se refiere a la construcción del Manual, esta inició considerando la definición del artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador (CRE) que señala que el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia; de ahí que los derechos fundamentales influyen y transforman el ordenamiento jurídico en sus aspectos estructural, funcional y material. 5 Sobre lo anterior, Antonio 4 Antonio Manuel Peña Freire. Garantismo y Derechos Fundamentales. Constitución y derechos fundamentales. Luis Prieto Sanchis et al. (coordinadores). Madrid: Ministerio de la Presidencia. Secretaría General Técnica, 2004, p Ibíd. 3

4 Peña define al Estado Constitucional como un modelo de organización política constitutivamente orientado a la garantía de una serie de derechos a los que podemos llamar fundamentales precisamente por inspirarse en valores que son también su fundamento axiológico. 6 Lo anterior se puede observar en el artículo 3 numeral 1 de la CRE, que manda como deber primordial del Estado: [g]arantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales [ ]. En un segundo momento se observaron las disposiciones constitucionales sobre el derecho a la salud. El artículo 32 de la Constitución de la República del Ecuador instituye a la salud como un derecho garantizado por el Estado. En el mismo sentido, el numeral 7 del artículo 363 de la Constitución de la República del Ecuador establece la responsabilidad de garantizar la disponibilidad y acceso a medicamentos de calidad, seguros y eficaces; además, hace énfasis en que los intereses de la salud pública prevalecerán sobre los económicos y comerciales. Estas disposiciones son los pilares del Manual. 6 Id., p

5 Ahora bien, en cuanto al sistema económico del Ecuador, el artículo 283 de la Constitución de la República del Ecuador señala que este [ ] es social y solidario; reconoce al ser humano como sujeto y fin; [y] propende a una relación dinámica y equilibrada entre sociedad, Estado y mercado [ ]. Para esto, conforme el artículo 335 de la Constitución de la República: El Estado regulará, controlará e intervendrá, cuando sea necesario, en los intercambios y transacciones económicas, además [ ] establecerá los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal. Finalmente, el artículo 336 de la Constitución de la República ordena al Estado impulsar y velar por el comercio justo; además de asegurar la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentar la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades. Estas disposiciones son la base del Manual. Considerando el marco constitucional anterior se analizó el estudio al sector farmacéutico, que ha venido realizando la Superintendencia de Control del Poder de Mercado por aproximadamente dos años. El estudio permitió observar la estructura del mercado y de los principales 5

6 operadores económicos, así como las prácticas comerciales de los actores del sector. El estudio concluye que la venta al por menor de medicamentos se encuentra altamente concentrado; es decir, el mercado se encuentra controlado por pocos operadores económicos. Por otro lado, del análisis de concentración geográfica de las farmacias y botiquines se evidencia que existe discriminación geográfica en el acceso a medicamentos; en otras palabras, existen varias zonas pobladas que no pueden acceder a medicamentos, mientras que en otras existe proliferación de farmacias a menos de 100 metros de distancia. Finalmente, el estudio demuestra una disminución acelerada de las farmacias independientes; es así que desde el 2001 al 2014 han desaparecido más de 2500 farmacias independientes, ya sea porque han cerrado o porque han debido formar parte de una franquicia. Lo anterior ha ocurrido debido a la integración vertical de algunos operadores económicos y la eliminación del requisito de distancia entre farmacias. (isocronas). En la actualidad el número de farmacias independientes y el de farmacias de cadena está en una relación de casi 1 a 1. 6

7 Se debe resaltar que durante la elaboración del estudio se realizaron entrevistas con operadores del sector, en las cuales se relataron conductas y prácticas que podrían ser consideradas como indicios de posibles conductas anticompetitivas. Las conductas que se han detectado son principalmente operaciones de concentración no autorizadas, abuso de poder de mercado y prácticas y acuerdos restrictivos. Para corregir las distorsiones a la competencia en este sector, se elaboró el Manual de Buenas Prácticas Comerciales para los Establecimientos Farmacéuticos, que se apega de manera irrestricta a lo establecido en la Constitución de la República del Ecuador, la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, su Reglamento de Aplicación y las demás normas vigentes. En otras palabras, el Manual incorpora las disposiciones de las normas antes citadas y las aplica al sector farmacéutico, considerando los resultados del estudio antes señalado. Lo anterior se ratifica en los objetivos del Manual, derivados de las normas antes mencionadas, que son: 7

8 a. Impulsar y fortalecer el comercio justo, para el establecimiento de un sistema económico social, solidario y sostenible; b. Promover la calidad y el precio justo en beneficio de los usuarios y/o consumidores; c. Propender al acceso de medicamentos genéricos de calidad a bajos costos; d. Controlar las operaciones de concentración económica, así como sus actividades y prácticas; e. Controlar las relaciones contractuales de los establecimientos farmacéuticos, a fin de evitar prácticas abusivas y desleales en este mercado; f. Evitar los acuerdos y prácticas restrictivas entre establecimientos farmacéuticos; g. Controlar las actividades de intermediación con el fin de alcanzar una competencia libre de distorsiones; y, h. Armonizar las prácticas comerciales competitivas y eficientes entre los distintos establecimientos farmacéuticos. Considerando que la problemática del sector farmacéutico no es nueva en el mundo, después del análisis constitucional previo, para la elaboración del manual fue fundamental inteligenciarse sobre doctrina y 8

9 jurisprudencia internacional. Se analizó el caso chileno: Causa C , Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica de Chile a Farmacias Ahumadas S.A., Farmacias Cruz Verde S.A., Farmacias Salcobrand S.A.; y sobre el caso danés: TUE - Petición de decisión prejudicial planteada por la autoridad danesa de competencia en el procedimiento entre Post Danmark A/S y Konkurrenceradet. Además, se analizaron el Estudio Regional de las Condiciones de Competencia en la Cadena de Distribución Mayorista y Minorista de Medicamentos en Centroamérica y Panamá ; el Análisis económico del mercado farmacéutico en Honduras ; el documento Competition and Antritust Issues in the Pharmaceutical Industry, entre otros. Finalmente, se consideraron varios documentos de la International Pharmaceutical Federation; de la Organization for Economic Co-operation and Development (OECD); y, de la Comisión Europea, entre los más relevantes. En cuanto al proceso de socialización, se debe mencionar la participación de varios actores, entre los que se encuentra la Comisión del Derecho a la Salud de la Asamblea Nacional, el Ministerio de Salud Pública, el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, la ARCSA y la ciudadanía en general. Asimismo, se ha contado con la participación de los principales operadores económicos y las farmacias independientes. 9

10 Además, al igual que con el Manual de supermercados, la Superintendencia continúa recorriendo el territorio nacional, dando a conocer los derechos que amparan a los ciudadanos. El Manual está publicado en la página web de la Superintendencia, además se encuentra habilitada la cuenta de correo electrónico sector.farmaceutico@scpm.gob.ec para recibir las inquietudes de la ciudadanía. Se evidencia que la elaboración del Manual se la realizó de manera transparente. Por otro lado, se cuenta con la cuenta de cuya función es apoyar el debate de los operadores económicos del sector farmacéutico y la ciudadanía. Por otro lado, de manera paralela y sin que esté supeditada la una con la otra, se encuentra en elaboración un Código de Ética de los establecimientos farmacéuticos integrados verticalmente. Este Código compromete a los operadores económicos con el comercio justo y transparente, y promueve que se eviten las conductas que infringen la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado. La ciudadanía puede acceder a este documento a través de la página electrónica de la Superintendencia. 10

11 Finalmente, para corregir la problemática en la distribución geográfica de las farmacias y botiquines, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado próximamente emitirá una Recomendación, en la que se exhorta al Ministerio de Salud Pública que en la asignación de cupos se establezcan isócronas. Como se puede observar, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado actúa con apego a los principios de justicia, que son los objetivos que los poderes públicos deben perseguir 7, y los promueve empeñando positivamente sus recursos. La corrección de las distorsiones a la competencia, así como la transparencia de los mercados, promueve la justicia material y genera oportunidades para todos. Ahora le corresponde a la ciudadanía empoderarse de estas iniciativas y exigir su inmediata aplicación, de tal manera que se garantice los derechos de los ciudadanos, usuarios y consumidores; y, una distribución equitativa de la riqueza. BIBLIOGRAFÍA Alexy, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, Gustavo Zagrebelsky. El derecho dúctil. Óp Cit., p

12 Ávila, Ramiro. Los Principios de Aplicación de los Derechos. Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano. 1a. ed. Quito: INREDH, García Figueroa, Alfonso. Principios y positivismo jurídico. El no positivismo principialista en las teorías de Ronald Dworkin y Robert Alexy. Primera edición. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, González Amuchástegui, Jesús. Los límites de los Derechos Fundamentales. Constitución y derechos fundamentales. Luis Prieto Sanchis et al. (Coordinadores). Madrid: Ministerio de la Presidencia. Secretaría General Técnica, Guastini, Riccardo. La Constitucionalización del Ordenamiento Jurídico: el caso italiano. Neoconstitucionalismo(s). Ed. Miguel Carbonell. Madrid: Trotta, Guastini, Riccardo. Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho. Primera edición. Barcelona: Editorial Gedisa, Peña Freire, Antonio Manuel. Garantismo y Derechos Fundamentales. Constitución y derechos fundamentales. Luis Prieto Sanchis et al. (Coordinadores). Madrid: Ministerio de la Presidencia. Secretaría General Técnica, Sieckmann, Jan. Los derechos fundamentales como principios. La teoría principalista de los de los derechos fundamentales. Estudios sobre la teoría de los derechos fundamentales de Robert Alexy. Jan R. Sieckmann (ed.). Madrid: Marcial Pons, Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dúctil. Octava edición. Madrid: Editorial Trotta, S.A.,