DESPIDOS DURANTE LA SITUACIÓN DE INCAPACIDAD TEMPORAL. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA DE 1 DE DICIEMBRE DE 2016

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1 Laboral Madrid, marzo de 2017 DESPIDOS DURANTE LA SITUACIÓN DE INCAPACIDAD TEMPORAL. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA DE 1 DE DICIEMBRE DE 2016 La práctica recurrente del despido disciplinario sin causa de trabajadores en situación de incapacidad temporal (reconociendo la empresa, posteriormente, su improcedencia) ha generado, tradicionalmente, un debate judicial intenso a la hora de calificar estos despidos como nulos o improcedentes. Este debate se ha visto alimentado por una regulación laboral de difícil implementación práctica (despidos objetivos de acuerdo con el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, apartados a y d) los distintos intereses jurídicos y no jurídicos en juego (p. ej. El derecho de los trabajadores a acceder al sistema de prestaciones sociales, libertad de empresa, optimización de la productividad y la competitividad de las empresas en el mercado, etc.) e, incluso, por la posibilidad de que la extinción contractual en el marco de una baja médica pudiese constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente previstos en el artículo 14 de la Constitución Española o se pudiera estar vulnerando el derecho fundamental a la integridad física reconocido por el artículo 15 de la Constitución Española. En este contexto, el despido disciplinario sin causa de los trabajadores en situación de baja médica es, a día de hoy, una práctica muy extendida dado que, de algún modo, se ha visto amparada por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo al no constatar, como regla general, indicios de discriminación o vulneración de Derechos Fundamentales y, por tanto, concluir que estos despidos sui generis debe ser calificados como improcedentes. No obstante lo anterior, es aconsejable que esta práctica empresarial se deje en cuarentena a raíz de la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE ) de 1 de diciembre de 2016, dictada en el Asunto C-395/15 (la Sentencia del TJUE ). La Sentencia del TJUE analiza la eventual existencia de discriminación de los despidos disciplinarios de trabajadores en situación de baja médica por la eventual vulneración de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, sobre el establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (la Directiva 2000/78/CE ). La Sentencia del TJUE resuelve cinco cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Social número 33 de Barcelona, cuyas conclusiones sirven de base para la resolución del supuesto de despido disciplinario de un trabajador en situación de incapacidad temporal planteado ante dicho Juzgado, en cuya demanda se solicitaba tanto la nulidad del

2 despido como el pago de una indemnización resarcitoria en concepto de daños morales, y que se recogen en la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2016 (la Sentencia del Juzgado de lo Social ). El Juez actuante formula las cuestiones prejudiciales al entender que estos despidos con formalidad y apariencia disciplinaria ocultarían, en realidad y como motivo real del mismo, la situación de incapacidad de duración incierta derivada de accidente laboral y podrían conculcar tanto la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (la Carta de Derechos Fundamentales ) como la Directiva 2000/78/CE, pues la incapacidad temporal de duración incierta o con perspectiva de prolongarse en el tiempo podría incluirse en el concepto de discapacidad que regula la Directiva. De ser así, el despido debería recibir la calificación de nulo, contradiciendo dicha interpretación la jurisprudencia establecida por el Tribunal Constitucional y la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que ha entendido históricamente, como indicamos a continuación, que los despidos de trabajadores en situación de incapacidad temporal derivada de accidente o enfermedad no constituyen un motivo de discriminación susceptible de vulnerar garantías constitucionales y, por lo tanto, susceptibles de ser tachados como despidos nulos: El estado de la salud no está regulado expresamente como factor de discriminación ex artículo 14 de la Constitución Española. Por ello, la doctrina jurisprudencial se planteó si dicho factor podía subsumirse en la cláusula genérica del artículo 14 de la Constitución Española ( cualquier otra condición o circunstancia personal o social ). El criterio mayoritario del Tribunal Supremo era entender que el estado de salud no podía siquiera ser incluido en la cláusula final genérica anteriormente mencionada, pues la misma está limitada a aquellos otros posibles factores discriminatorios que hayan comportado o puedan comportar marginación social para un determinado grupo de personas (SSTS 29 enero 2001 RJ 2001/2069 ; 11 diciembre 2007 RJ 2008/2884 ). En las sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, junto con el derecho fundamental a la igualdad, también se ha analizado la eventual conculcación del derecho fundamental a la integridad física recogido en el artículo 15 de la Constitución Española. Y ello en relación con el derecho de los trabajadores a su recuperación sin verse perjudicados por una decisión extintiva por parte de la empresa. La jurisprudencia ha entendido que los despidos de trabajadores en situación de incapacidad temporal no vulneran tampoco este precepto constitucional (por todas, la STC 62/2008). En este contexto, el Tribunal Constitucional sentó el criterio de la eventual discriminación en su sentencia número 62/2008, de 26 mayo, en virtud del cual el estado de salud del trabajador únicamente constituiría un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el artículo 14 de la Constitución Española y, por tanto, susceptible de calificar el despido como nulo, cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato. En los demás casos, cuando el despido se

3 basaba exclusivamente en la situación de incapacidad temporal del trabajador, estaba establecida la calificación de los mismos como improcedentes (entre otras, las SSTS de 3 de mayo de 2016 o de 12 de julio de 2012). A mayor abundamiento, resulta destacable que el Tribunal Supremo ha contemplado la falta de rentabilidad para la empresa de mantener el contrato de trabajo en las situaciones de incapacidad temporal como argumentación adicional para descartar la nulidad del despido cuando tal situación se produce con frecuencia inusitada (la STS de 13 de febrero de 2008). Esta postura jurisprudencial consolidada también era compartida por el TJUE, pues en su sentencia de 11 de julio de 2006 (Asunto C-13/05) entendía que una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78/CE, siendo además que ninguna disposición del Tratado CE contiene una prohibición de discriminación por motivos de enfermedad, y que no cabe deducir que el ámbito de aplicación de la Directiva deba ampliarse por analogía a otros tipos de discriminación además de las basadas en los motivos enumerados con carácter exhaustivo en el artículo 1 de la misma. La Sentencia del TJUE ha aportado nuevos elementos interpretativos para revertir la línea jurisprudencial descrita, cogiendo el testigo de la sentencia del TJUE de 11 de abril de 2013 (Asunto C-335/11), la cual significó un tímido avance de la Sentencia del TJUE al indicar que el concepto de discapacidad en el marco de la Directiva 200/78/CE abarca la enfermedad de larga duración (curable o no) que comporta limitaciones en la vida profesional. A grandes rasgos, la Sentencia del TJUE concluye que: En relación con el concepto de discapacidad en el sentido de la Directiva 2000/78/CE, si un accidente acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, puede estar incluido en el concepto de discapacidad en el sentido de la Directiva 2000/78/CE. El hecho de que se aplique el régimen jurídico de la incapacidad temporal, con arreglo a Derecho español, no puede excluir la calificación de la limitación de la capacidad como duradera, en el sentido de la Directiva 2000/78/CE. Sin embargo, no se aportan criterios objetivos que permitan, en su caso, determinar cuándo una limitación es o no es duradera, convirtiendo por lo tanto el concepto de duradero en un concepto jurídico indeterminado cuya determinación corresponde al juez. Dicho lo anterior, la Sentencia del TJUE traslada a los jueces españoles la tarea de determinar en qué casos debe considerarse que un despido disciplinario sin causa de un trabajador en situación de baja médica debe ser declarado nulo, como ha hecho el Juzgado de lo Social número 33 de Barcelona. Así, el Juzgado de lo Social número 33 de Barcelona valora en su sentencia de 23 de diciembre de 2016 si la limitación del trabajador era duradera, para lo cual analiza la concurrencia de factores como el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto

4 a su finalización a corto plazo o que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona. Asimismo, la Sentencia del Juzgado de lo Social valora como indicios determinantes de que el despido es discriminatorio por causa de discapacidad que el despido se realizó 53 días después de sufrir un accidente laboral, a un trabajador que en el exigente contexto profesional de un restaurante de lujo había superado el período de prueba, se le había ampliado la jornada parcial a tiempo completo, y se le había prorrogado el contrato eventual hasta el límite máximo de duración (un año). En consecuencia, en opinión del Juez, el despido del trabajador no contenía una explicación objetiva y razonable del despido disciplinario, por lo que la única causa fue la situación de incapacidad entendida como limitación duradera, concluyendo que el despido es nulo por discriminación directa por razón de discapacidad. A mayor abundamiento, de la Sentencia del Juzgado de lo Social se desprende que en esta labor de interpretación deben valorarse todas las circunstancias adicionales que, ajenas a la situación médica del trabajador, pudieran afectar a la calificación del despido. Según dicho pronunciamiento, los hechos relacionados con la actuación empresarial para con el trabajador durante la relación laboral que les une disponen de un elemento valorativo decisivo para acreditar, en su caso, la conexión entre el despido y la eventual discapacidad temporal. Así, de la Sentencia del Juzgado de lo Social se infiere que podrían tener gran incidencia valorativa circunstancias adicionales como la existencia de validaciones profesionales previas (ampliaciones de los contratos de trabajo, incremento de sueldos, evaluaciones periódicas favorables, abono de retribuciones variables, etc.). En conclusión, si se plantea el despido de un trabajador que se encuentre en situación de incapacidad temporal, resulta imprescindible tener en consideración las siguientes cuestiones: Cada despido debe ser objeto de un análisis concreto y particular en el que se analicen, en la medida de lo posible, las circunstancias médicas concurrentes en la situación de incapacidad temporal y los indicios de que se dispongan para estimar el carácter duradero o no de la baja laboral. Es manifiesto que ello sitúa al empleador ante una manifiesta inseguridad jurídica pues, más allá de que los datos médicos están especialmente protegidos por la Ley Orgánica de Protección de Datos, el carácter duradero de una limitación física, mental o psíquica es de difícil determinación o detección en el momento en el que se despide al trabajador. Considerando la imposibilidad empresarial de anticipar la eventual calificación de la baja médica como duradera, resulta imprescindible realizar un exhaustivo análisis de las circunstancias concurrentes que, en su caso, pudieran incidir en la decisión judicial del despido como discriminatorio (esto es, la determinación de la existencia de las denominadas validaciones profesionales previas al despido). En cualquier caso, resulta ineludible intentar justificar la extinción del contrato de trabajo en causas objetivas y razonables, y que las mismas estén debidamente y exhaustivamente desarrolladas en las cartas de despido. En definitiva, la Sentencia del TJUE ha dotado de mayor valor al indicio de despido discriminatorio por lo que es recomendable, en la medida de lo posible, obviar la práctica habitual de realizar despidos disciplinarios sin causa cuando el trabajador se encuentra en situación de incapacidad temporal, todo ello a los efectos de evitar la nulidad del despido

5 y a expensas de evaluar el contenido de los ulteriores pronunciamientos que tanto el Tribunal Constitucional como la Sala de lo Social del Tribunal Supremo puedan hacer sobre la materia. Más información Xavier Pallarés Socio xpallares@ramoncajal.com Santiago Pulido Asociado spulido@ramoncajal.com Glòria Raich Covadonga Acebal Abogada senior Abogada senior graich@ramoncajal.com cacebal@ramoncajal.com Almagro, Madrid T F Caravel la La Niña, 12, 6ª planta Barcelona T F Emilio Arrieta, 6 1º Derecha Pamplona T Ramón y Cajal Abogados, S.L.