CURSO DE ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO PENAL DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COLUSIÓN DESLEAL PROF. FERNANDO UGAZ ZEGARRA

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2 2 CURSO DE ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO PENAL DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COLUSIÓN DESLEAL PROF. FERNANDO UGAZ ZEGARRA PRESIDENTE DEL INSTITUTO DE NEGOCIACIÓN Y DEJUDICIALIZACIÓN PENAL. ESPECIALISTA EN DERECHO PENAL, PROCESAL PENAL Y NEGOCIACIÓN PENAL. ESPECIALISTA EN NEGOCIACIÓN POR EL CENTRUM GRADUATE BUSINESS SCHOOL PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ. SOCIO FUNDADOR Y GERENTE GENERAL DEL ESTUDIO UGAZ ZEGARRA Y ABOGADOS S.A.C. CONSULTOR DE LA COOPERACIÓN ALEMANA PARA EL DESARROLLO AGENCIA GIZ EN PERÚ Y DEL MINISTERIO DE JUSTICIA. PROFESOR DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA, ESCUELA DEL MINISTERIO PÚBLICO, AMERICAN BAR ASSOCIATION RULE OF LAW INITIATIVE (ABA ROLI - PERÚ) Y DE LA UNIVERSIDAD DE PIURA. A_FUZ@HOTMAIL.COM; FUZ@FUZFIRMA.COM.

3 1. Tipo penal (Art. 384 C.P.) 3 Art. 384 : COLUSION SIMPLE El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. (Lo resaltado es nuestro) COLUSION AGRAVADA Art. 384 : El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años.

4 2. Bien jurídico protegido. 4 BIEN JURIDICO PROTEGIDO El bien jurídico protegido en el delito de colusión desleal es el patrimonio del Estado, ello en virtud de la tutela de la contratación administrativa, u otros modos de contratación (civil, laboral, comercial, etc.) de naturaleza económica, en la que se proscribe toda forma de concertación, acuerdo previo o alguna conjunción de voluntades que suponga la defraudación que acarree en perjuicio del Estado. García Cavero, Percy / Castillo Alva, José Luis, El delito de colusión, Lima (Grijley), 2008, p. 79. Ello, de entrada, quiere decir que la base sobre la cual se materializa el delito de colusión es el patrimonio del Estado, cuya defraudación ocasiona una falta de lealtad institucional, un irregular desempeño funcionarial, una falta de legalidad del ejercicio funcionarial; o, en su caso, el incorrecto desempeño del funcionario en el ámbito de sus actuaciones. Carrión, Juan Elías / Cáceres Julca, Roberto, El Delito de Colusión: Aspectos Sustantivos y Procesales, Lima (Idemsa), 2011, p /03/2017

5 5 3. TIPO OBJETIVO.

6 3.1. Sujeto activo 6 EL DELITO DE COLUSIÓN ES UN DELITO ESPECIAL FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO CON PODER DE DECISIÓN SUJETO ACTIVO SOLO PUEDE SER UN AGENTE CUALIFICADO

7 3.1. Sujeto activo 7

8 3.2. Sujeto pasivo 8 SUJETO PASIVO La Ley alude como sujeto pasivo al Estado, entidad u organismo del Estado. La interpretación que se realice del sujeto pasivo debe ser amplia, dado que diversos sectores del Estado, los organismos constitucionales autónomos o las diversas personas jurídicas de derecho público (universidades, sociedades de beneficencia, etc.) suscriben contratos y diversas operaciones económicas que comprometen de manera directa el patrimonio estatal y que, por tanto, puede verse perjudicados en la disposición de sus intereses económicos patrimoniales 13/03/2017

9 3.3. Comportamiento típico. 9 El elemento objetivo, en el tipo base de este delito, es la CONCERTACIÓN de los funcionarios encargados de intervenir, directa o indirectamente, en los contratos con los interesados para defraudar al Estado Mientras que en el tipo agravado, los funcionarios encargados de intervenir, directa o indirectamente, en los contratos, mediante concertación con los interesados, es necesario que se genere una defraudación patrimonial al Estado. Comportamiento típicos

10 3.4. Sobre la CONCERTACIÓN 10 No se configura el delito de colusión CUANDO NO SE ESTABLECE QUE HAYA CONCRETADO ACUERDO alguno de manera oculta con los terceros interesados R.N.N Corte Suprema Es el elemento central del delito de colusión Concertación la jurisprudencia peruana en pronunciamientos reiterados ha señalado la necesidad que el acuerdo sea clandestino Es ponerse de acuerdo el funcionario con el interesado, la conjunción de voluntades con la finalidad de defraudar al ente público

11 Concertación: Exclusión de actos unilaterales Concertación entre dos partes: exclusión de los actos unilaterales Se requiere que exista acuerdo de voluntades entre el funcionario o servidor público y el interesado. Así, en este delito lo que se castiga es la concertación entre los funcionarios y los interesados; de tal manera que se configuraría la atipicidad y la absolución de cargos del mismo, cuando falte este requisito. Razón tiene la Corte Suprema, al señalar que No se configura el delito de colusión cuando no se establece que haya concretado acuerdo alguno de manera oculta con los terceros interesados. Ver: R.N. nº /03/2017

12 3.5. Resultado típico. 12 Consumación del delito de colusión Tipo base Colusión Simple Tipo agravado El tipo base se configura con la mera concertación con la finalidad de defraudar al Estado Es la concertación para defraudar patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado

13 Resultado típico de Colusión simple TIPO BASE La Ley Nº del modifico la redacción del art. 384º del Código Penal referente al delito de colusión estableciendo en su primer párrafo una conducta tipo base y en el segundo párrafo una para el tipo agravado. En el tipo base, se establece como único elemento objetivo la existencia de una concertación entre los funcionarios o servidores públicos y los particulares, y como tipo subjetivo que dicha concertación sea para defraudar al Estado u organismo público competente; mientras que para el tipo agravado, además de la concertación se requiere como elemento objetivo, el defraudación patrimonial.

14 Resultado típico de Colusión simple: No es típica la concertación ventajosa para el Estado. 14 Del análisis del tipo base, tenemos que para la configuración del delito de colusión solo es necesario la concertación entre el funcionario público y el interesado, sin embargo se le añade para defraudar al Estado, por ello entendemos que la finalidad de la concertación debe ser defraudar al Estado, considerándola como una conducta negativa. Entonces, según el presente artículo no cualquier concertación sería castigada por el derecho penal, sino aquella que tenga por finalidad defraudar al Estado.

15 Pero que se entiende por defraudar? 15 Como lo advierte ROJAS VARGAS, defraudar al Estado y a sus organismos y entidades es, el resultado del quebrantamiento de los roles especiales asumidos por los sujetos vinculados, con la consiguiente violación de la confianza depositada por la sociedad y el Estado al producirse engaño al interés público. Debe entenderse para el delito de colusión, como una flagrante violación de los deberes inherentes al cargo o los encargos de la comisión especial confiada a los funcionarios y servidores públicos.

16 16 El doble significado de la defraudación al Estado DEFRAUDACION AL ESTADO: Como incumplimiento de deberes funcionales (colusión simple) DEFRAUDACIÓN PATRIMONIAL AL ESTADO: Como necesaria defraudación de contenido económico al Estado. (colusión agravada)

17 Jurisprudencia de Colusión Simple 17 Que el delito de colusión fraudulenta, previsto y sancionado por el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal, exige que el funcionario público defraude al Estado concertándose fuera de la ley con los interesados en los contratos que lleva a cabo por razones funcionales; que, propiamente, la concertación fraudulenta requiere la realización de maniobras de engaño, que se manifiesten en un perjuicio patrimonial potencial o real para la administración. Ejecutoria Suprema recaída en el R.N. Nº del 22 de julio de 2004, Sala Permanente de la Corte Suprema.

18 Resultado típico de Colusión 18 Agravada. La concertación con la finalidad de defraudar patrimonialmente al Estado. La defraudación patrimonial en el delito de colusión, implica necesariamente la existencia de un perjuicio patrimonial? defraudación patrimonial es lo mismo que perjuicio patrimonial a efectos de la configuración del delito de colusión agravada? La jurisprudencia señala:.

19 Jurisprudencia 19 Ejecutoria Suprema recaída en el R.N. Nº Sala Penal Permanente de la Corte Suprema. la defraudación debe estar dirigida al gasto público en el marco de una contratación o negociación estatal, lo que incide en la economía pública, en tanto, debe implicar una erogación presupuestal; por tanto, resulta evidente y necesario que los conciertos colusorios, tengan idoneidad para perjudicar el patrimonio del Estado y comprometer indebida y lesivamente los recursos públicos Ejecutoria Suprema recaída en el R.N. Nº del 4 de junio de El perjuicio patrimonial, debe interpretarse como detrimento o daño económico sufrido por el Estado, o la entidad estatal correspondiente, como consecuencia del acto ilícito de concertar.

20 Resultado típico de Colusión Agravada. Por tanto, el delito de colusión se prueba cuando se determina que en la contratación presuntamente ilícita, existió de manera objetiva y tangible un perjuicio económico al Estado (que se demuestra a través de un pericia contable o de otro tipo) y cuando se demuestra que la contratación se debió a acuerdos ilícitos llevados a cabo entre el funcionario imputado y el tercero interesado.

21 21 4. TIPICIDAD SUBJETIVA

22 22 Tipicidad Subjetiva del delito de Colusion Simple Agravada. De la lectura del contenido del tipo penal se evidencia que se trata de un delito de comisión dolosa. Hay quienes señalan que es compatible su comisión solo con una forma particular e intensificada de dolo como es el dolo directo, lo que se desprendería de los verbos concertar, ilegalidad y fraude que describirían la particular intencionalidad del autor (ABANTO VASQUEZ, ROJAS VARGAS).

23 23 Tipicidad Subjetiva del delito de Colusión Simple Agravada. Nuestra Corte Suprema, Ejecutoria Suprema recaída en el R.N. Nº del 20 de mayo de 2005: Es necesario que el autor (o partícipe) conozca los alcances de su intervención en los actos concretos de contratación estatal, debiéndose acreditar, por ejemplo, si el autor conocía de la sobrevaluación, así como de la mala calidad de los productos. No basta que el autor partícipe objetivamente en el contrato estatal. Es indispensable que se pruebe su actuación en las maniobras colusorias y en el caso que se trate de demostrar, por ejemplo, su condición de cómplice que, por lo menos, sepa de la sobrevaloración, la baja calidad de los bienes, su deterioro o que estos nunca ingresaron al almacén

24 24 5. CUESTIONES ACTUALES CUESTIONES ACTUALES

25 25 1- Cuáles serían las consecuencia de la Absolución del extraneus?

26 26 Si se llegase a condenar por el delito de Colusión desleal a «funcionarios o servidores públicos» y en el juicio que se realiza para verificar la complicidad del «particular interesado» (donde es absuelto), se va desvirtuar el encuentro colusorio clandestino» (desvaloramiento del elemento objetivo del tipo). Ver: SALA PENAL PERMANENTE. REV. SENT N NCPP AYACUCHO. DE FECHA 25 DE SETIEMBRE DE 2013 (FJ. 8 Y 9)

27 27 2- Cuál es la relevancia de la prueba nueva en el proceso por colusión desleal?

28 28 La existencia de nueva prueba, aportada por los recurrentes no tomada en conocimiento al momento de la condena-, por ejemplo: la sentencia absolutoria del particular interesado, va incidir en el juicio de la responsabilidad penal de los funcionarios o servidores públicos, toda vez que aquella prueba configura entidad necesaria para enervar el juicio condenatorio. Así pues, de ser aplicada dicha prueba, se va declarar fundada la acción de revisión. Ver: SALA PENAL PERMANENTE. REV. SENT N NCPP AYACUCHO. DE FECHA 25 DE SETIEMBRE DE 2013 (FJ. 11)

29 29 4- Hasta qué punto, es relevante tener en cuenta la convergencia configurativa del tipo?

30 30 Para lograr la optimización configuración- del delito de Colusión desleal, se requiere de la existencia de más de dos voluntades: (i) funcionario o servidores públicos; y (ii) terceros interesados. Lo cierto es que la incorrecta adecuación típica -que muchas veces se da por parte del titular de la acción penal- configurar la vulneración de los derechos de los procesados. «El delito de colusión, por tanto es un delito que refleja una modalidad típica referenciada, en la medida que solo se castiga una exclusiva modalidad comisiva, como es la concertación del funcionario público con el interesado. Se trata de un delito de convergencia, que para su realización requiere la existencia de más de dos voluntades ( ). De tal manera que cuando falta este requisito, se imponen la atipicidad de la conducta». Ver: SALA PENAL TRANSITORIA. R.N. N JUNÍN (FJ. 8)

31 31 5- Será de influencia idónea, la unidad del título de imputación en el delito de colusión desleal?

32 32 Se ha llegado asumir, de forma mayoritaria, la teoría de la unidad de título de imputación, esto es, que los autores : funcionarios o servidores públicos (intranei), como los partícipes: terceros interesados (extranei), van a responder penalmente por el mismo hecho. Ver: RN N Lima del 14 de enero de 2003 / RN N Lima del 14 de noviembre de 2003 / Exp. N / Exp. N «La participación del extraneus a título de complicidad en los delitos especiales está dada por el título de imputación, por lo que la conducta de todos los intervinientes en el evento delictivo, autores y cómplices, debe ser enmarcado en el miso nomen iuris delictivo». (RN N TACNA del 29 de noviembre de 2006) 13/03/2017

33 33 Problemática sobre lo antes mencionado: a) Aplicación de la teoría del «dominio del hecho» y la de «infracción de deber». Posición 1. En la jurisprudencia se viene aplicando la responsabilidad a título de «cómplice» a los terceros interesados (extraneus), porque las dos partes (intranei y extranei) tienen el dominio del hecho y una de ellas infringe un deber cualificado (intranei). Posición 2. La aplicación de estas teorías no son sensatas, toda vez que admitir un delito por infracción de deber llega a ser contrario a la competencia por organización: (i) Porque admitir la aplicación de la teoría de «infracción de deber», solamente, se llegaría acoger al funcionario o servidor público, más no al tercero interesado, dado que este último no tiene un deber positivo especial (deber cualificado), como si lo tiene el funcionario o servidor público (intranei). (ii) en cuanto a la competencia por dominio del hecho, es no sensato sostener que pueda darse sanción a la persona cualificad (funcionario o servidor público), puesto que el nomen iuris está dirigido a los delitos especiales, donde quedaría excluido los extraneus, toda vez que éstos no cuenta con dicha cualificación especial.

34 34 Brindar opiniones al respecto: Una postura idónea (abierta a la opinión de todos) es la de llegar a la aplicación de la infracción de competencia, dado que se infringe roles sociales de las personas. Por ello, tanto el intranei (cualificación especial) como el extranei (cualificación general), propiciarían dicha infracción (al concertarse) y, por ende, a ser pasibles de sanción penal. Así pues, «tanto el autor como el partícipe infringen un deber general negativo de todo ciudadano, aunque con una menor intensidad en el caso del partícipe por haber tenido un dominio del riesgo prohibido cuantitativamente menor» ( ) la pena para los partícipes en un delito especial de dominio debe determinarse con base en el marco penal previsto en el delito especial, pues si bien este tipo penal delimita el círculo de posibles autores, el injusto penal se sustenta materialmente en las competencias por organización que son comunes a todos los intervinientes»ver: García Cavero, Percy, La pena del partícipe extraneus en los delitos expeciales, 2009, p.121.

35 35 MUCHAS GRACIAS!!!