ARBITRAJE CAMBIARIO A LA LUZ DE LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA

Transcripción

1 TESIS DE GRADO ARBITRAJE CAMBIARIO A LA LUZ DE LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA KATHERINE SUAREZ BARRERA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA Bogotá, Octubre de 2004

2 TABLA DE CONTENIDO INTRODUCCIÓN 1 I. ESTRUCTURA DEL MERCADO DE DIVISAS 2 1. Mercado Cambiario Intermediarios del Mercado Cambiario Operaciones del Mercado Cambiario 7 2. Mercado Libre 15 II. El ARBITRAJE CAMBIARIO Antecedentes Concepto Instrumentos mediante los cuales se puede desarrollar 22 la operación de Arbitraje 3.1. Apertura de Cuentas Etapas Adquisición de divisas Apertura de cuentas en el extranjero Retiro de los fondos en pesos a través de tarjetas débito Nueva adquisición de dólares Nueva consignación de los dineros Repetición de la 2

3 Operación Legalidad de la operación según la normativa colombiana Actividad que realizan los administradores de redes de cajeros automáticos Transferencias Transferencias en general Giros Remesas Créditos en Moneda Extranjera Marco Tributario del Arbitraje Cambiario Tipificación legal del retiro de fondos Gravámenes a la renta 47 III. POSIBLE UTILIZACIÓN DEL ARBITRAJE CAMBIARIO EN EL LAVADO DE ACTIVOS El riesgo de lavado de activos en las transferencias electrónicas de dinero La actividad que realizan las redes de cajeros automáticos frente a la regulación colombiana contra el lavado de activos Prevención y control de lavado de activos en el Sector Financiero Los administradores de redes de cajeros automáticos no son sujetos obligados 67 3

4 IV. ESCENARIO ECONÓMICO EN EL QUE SE DESARROLLA EL ARBITRAJE 1. Movimientos económicos asociados con moneda Arbitraje como incentivo para el empresario colombiano 73 CONCLUSIONES 75 BIBLIOGRAFÍA 85 4

5 INTRODUCCIÓN En una economía globalizada, es fundamental aportar instrumentos que permitan internacionalizar aún más los productos, minimizar los riesgos, y potencializar los recursos. Es por esto, que con este trabajo se busca ilustrar y enseñar a quienes no la conocen, el desarrollo de una actividad comercial a la que podría dársele mayor alcance que el que ha tenido hasta ahora. Se trata de una operación que deriva su utilidad, de un factor económico como es la tasa de cambio. Dicha operación consiste en la adquisición de una moneda, en un mercado en el que el precio de la misma es inferior al precio del mercado en el cual la va a vender inmediatamente. El provecho obtenido por la persona que la efectúa, radica en el diferencial existente entre el precio de la moneda del mercado en el que la compra, y el precio de la moneda del mercado en que la vende. Ésta aunque es la esencia del negocio, no se observa plausiblemente en todos los instrumentos mediante los cuales se lleva a cabo la operación, pues cada uno de ellos se realiza de forma diferente, y por tanto es necesario analizar cada uno para determinar si se está incurriendo o no en una operación de arbitraje. En este sentido, este trabajo pretende ilustrar cómo puede llevarse a cabo la operación, a través de qué instrumentos y señalando las importantes utilidades que pueden obtenerse, siempre que se desarrolle dentro del marco legal vigente para tal efecto. Se hará un énfasis en la modalidad de apertura de cuentas, toda vez que es el instrumento respecto del cual se ha puesto en duda la legalidad de la operación, y del que se ha hecho uso en ciertas ocasiones para cometer el ilícito de lavado de activos. 5

6 I. ESTRUCTURA DEL MERCADO DE DIVISAS Con la expedición de las leyes 7 y 9 de 1991, se dan en Colombia los primeros pasos hacia la nueva política de apertura económica y liberación de mercados. Con la primera de ellas se da inicio a la concepción del intercambio comercial y negociaciones internacionales en la política general de apertura económica e internacionalización de la economía colombiana, y con la segunda, se inicia el desmonte del control cambiario. La Carta Política de 1991, otorgó al Banco de la República la categoría de banca central, asignándole como funciones básicas las de regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito, emitir la moneda legal, administrar las reservas internacionales, servir de prestamista en última instancia y banquero de los establecimientos de crédito y agente fiscal del gobierno. Es así, que por disposición constitucional la autoridad reguladora en materia monetaria, cambiaria y crediticia, quedó en cabeza de la Junta Directiva del Banco de la República, y en este sentido quedó consagrado en el artículo 372. Esto significa que el Banco por intermedio de su Junta expide las normativas de acuerdo con las cuales se manejará en lo sucesivo las actividades monetarias, crediticias y cambiarias, con adecuación a la política económica general. Consecuentemente, es la Junta Directiva del Banco de la República, el órgano que expide la Resolución Externa No. 21 del 2 de septiembre de 1993, y la Resolución Externa No. 8 del 5 de mayo de 2000, que en concordancia con la Ley 9 de 1991, contienen el actual régimen cambiario. De esta última Resolución vale la pena destacar la constitución del mercado cambiario, los intermediarios del mismo, la canalización y pago de las 6

7 importaciones y exportaciones de bienes, las inversiones de capital extranjero en nuestro país, y de capital colombiano en el exterior; y la apertura de cuentas corrientes en el exterior. Las resoluciones 9 de 2000, 2, 4 y 5 del 2001, 3 y 4 del 2002, 1, 2, 4, 5, 8 del 2003, y 6ª de 2004, expedidas por la Junta Directiva del Banco de la República, que han modificado y adicionado en uno u otro sentido la importante Resolución 8ª de 2000, han complementado lo que se conoce como régimen cambiario, sin que hayan cambiado sustancialmente las disposiciones inicialmente dadas. La normativa anteriormente referenciada ha reglamentado el mercado de divisas, el cual está comprendido por el mercado libre y por el mercado cambiario. Este último se sujeta a una disciplina mucho más rígida y severa, según la cual, las operaciones en torno a las divisas se encuentran tipificadas y solo pueden ser emprendidas con el concurso de entidades autorizadas para ello, sujetas a la inspección y vigilancia del Estado. Por otra parte, el mercado libre cuenta igualmente con ciertas normas y controles, pero ante él existe una mayor flexibilidad en la legislación, especialmente en lo que respecta a la supresión de barrera a la entrada del mismo. El mercado de divisas, es en síntesis, el conjunto de todas las operaciones de compra y venta de cualquier moneda extranjera, y que de acuerdo con el marco regulatorio vigente, se divide en dos submercados: el mercado cambiario o mercado regulado conformado por todas las operaciones que se canalizan a través de intermediarios autorizados, y el mercado libre que comprende todas las demás operaciones de cambio entre el peso y cualquier moneda extranjera. Son agentes del mercado de divisas: 7

8 1. Los intermediarios, que ofrecen al público el servicio de compra y venta de moneda extranjera, dentro de los cuales se distinguen dos grupos, a saber: a. Los intermediarios del mercado regulado o Intermediarios del Mercado Cambiario, que incluye tres tipos de entidades: 1) Los establecimientos de crédito, que comprenden los bancos, corporaciones financieras, compañías de financiamiento comercial y cooperativas financieras, todos vigilados por la Superintendencia Bancaria. 2) Las casas de cambio vigiladas por la Superintendencia Bancaria. 3) Los comisionistas de bolsa vigilados por la Superintendencia de Valores. Todas las operaciones realizadas por los intermediarios del mercado cambiario son parte del mercado cambiario o mercado regulado. b. Los compradores y vendedores profesionales. Estos son intermediarios especializados registrados en las cámaras de comercio, pero desde el año 2000 no son vigilados por ninguna Superintendencia. Todas las operaciones celebradas entre estos compradores y entre éstos y el público en general, son parte del mercado libre. Las operaciones celebradas con los intermediarios del mercado cambiario son parte del mercado regulado. 2. El público, que demanda u ofrece dólares y en general cualquier moneda extranjera en el mercado de divisas, tanto en el libre como en el regulado, para satisfacer sus respectivas necesidades. El público realiza transacciones de compra y venta de divisas entre sí, las cuales son parte del mercado libre, o con intermediarios del mercado cambiario. Cuando realiza operaciones con algún intermediario del 8

9 mercado cambiario, dichas transacciones son parte del mercado regulado. Si éstas se realizan con los compradores y vendedores profesionales, forman parte del mercado libre. En tal sentido, lo esencial frente a cualquier operación consiste en determinar si su carácter la ubica como propia del mercado cambiario o, por el contrario, como susceptible de canalizarse por fuera del mismo. 1. Mercado Cambiario La eliminación del monopolio estatal de divisas dio lugar a la creación del llamado mercado cambiario, el cual está constituido por las divisas originadas en las operaciones de cambio que la Junta Directiva del Banco de la República, en concordancia con la Ley 9 de 1991, dispuso que deben canalizarse obligatoriamente a través de este mercado y de las cuales sus poseedores no pueden disponer libremente, sino que tienen el deber de reintegrarlas dentro del plazo que fijado por la Junta Directiva del Banco de la República, esto es, en los seis meses siguientes a la recepción de las divisas. Al respecto la Ley 9 de 1991 en su artículo 6 señala: El mercado cambiario estará constituido por la totalidad de las divisas que deban ser transferidas o negociadas por conducto de los intermediarios que se autoricen en desarrollo de esta ley. El Gobierno Nacional fijará las normas tendientes a organizar y regular el funcionamiento de este mercado. Además, establecerá las operaciones de cambio cuyo producto en moneda extranjera no deba ser transferido o negociado a través del mercado 9

10 cambiario y los mecanismos que podrán utilizarse para la posesión o negociación de las divisas correspondientes en el país. En el mismo sentido, la Resolución Externa No. 21 de 1993 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República preceptúa: Artículo 6 -Definición. El mercado cambiario estará constituido por la totalidad de las divisas que deban canalizarse obligatoriamente por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto o a través del mecanismo de compensación previsto en el artículo 65 de esta resolución. También forman parte del mercado cambiario las divisas que, no obstante estar exentas de esa obligación, las canalicen voluntariamente a través del mismo. Finalmente, la Resolución Externa No. 008 de 2000 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, que comprende el actual régimen cambiario, establece: Artículo 6 -Definición. El mercado cambiario estará constituido por la totalidad de las divisas que deban canalizarse obligatoriamente por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto o a través del mecanismo de compensación previsto en esta resolución. También forman parte del mercado cambiario las divisas que, no obstante estar exentas de esa obligación, se canalicen voluntariamente a través del mismo Intermediarios del Mercado Cambiario El mercado cambiario está constituido por las divisas que deben ser canalizadas a través de los agentes del mismo mercado. Pues bien, son 10

11 intermediarios del mercado cambiario según el artículo 58 de la Resolución No. 8 de 2000 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República: 1. Los bancos comerciales 2. Los bancos hipotecarios 3. Las corporaciones financieras 4. Las compañías de financiamiento comercial 5. La Financiera Energética Nacional FEN- 6. El Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A. BANCOLDEX- 7. Las cooperativas financieras 8. Las sociedades comisionistas de bolsa 9. Las casas de cambio. Los intermediarios del mercado cambiario no pueden realizar toda clase de operaciones de cambio, sino únicamente aquellas que en forma expresa les permita el régimen y en las condiciones que éste indique, estos es, las contenidas en el artículo 59 de la Resolución No. 8, y que se describen a continuación Operaciones del Mercado Cambiario Las operaciones de cambio que deben canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario se concretan en: 1. La importación y exportación de bienes. La importación es una operación de comercio exterior consistente en la introducción legal de mercancías procedentes de otro país a territorio nacional. Constituye un contrato de compraventa 11

12 internacional y el pago del precio al vendedor extranjero de los bienes importados se llama reembolso. El reembolso de las importaciones debe realizarse a través del mercado cambiario mediante la presentación de la declaración de cambio y los documentos correspondientes a la importación. Es el pago que realiza el importador al intermediario cambiario una vez cumplido el plazo de financiación otorgado. El reembolso puede darse mediante la negociación de divisas, las transferencias o a través de cheques en dólares. El plazo para el reembolso es 180 días a partir de la fecha del documento de transporte. La Resolución No. 21 trajo una innovación al permitir a los residentes en el país pagar el valor de sus importaciones en moneda legal colombiana y a los residentes en el exterior adquirir divisas con el producto de exportaciones canceladas en moneda legal colombiana, todo a través del mercado cambiario. Los residentes en el país pueden pagar anticipadamente sus importaciones para lo cual pueden adquirir divisas en el mercado cambiario. Otras modalidades para el pago de importaciones son: a) Giros directos. Formas de pago de importación de bienes o servicios que se perfeccionan una vez el importador ha introducido las mercancías o servicios al país. Los documentos requeridos son la carta de instrucciones del cliente y la declaración de cambio; el plazo máximo son 180 días. Para los pagos menores a USD5.000, no hay plazo máximo. b) Giros financiados. Se concretan en la financiación en moneda extranjera de un pago al exterior. Son pagos que ordena un 12

13 importador a favor de un exportador por concepto de cancelación de bienes y solicita a un banco su financiación. Se requiere presentar: carta solicitud del cliente, registro de importación, fotocopia documento de transporte. Puede pagarse mediante transferencia de fondos, cheque, dólar americano u otras monedas. El plazo de financiación es de 180 días, los pagos menores a USD 500 no tienen plazo máximo. Al igual que la importación, la exportación es un contrato de compraventa internacional, es una operación de comercio exterior que consiste, en la salida legal, con destino a otro país, de mercancías nacionales. Todas las divisas recibidas por concepto de exportaciones de bienes deben canalizarse en el mercado cambiario. Los residentes en el país podrán recibir el pago de sus exportaciones en moneda legal colombiana únicamente a través de los intermediarios del mercado cambiario. El reintegro de exportación es un mecanismo por el cual un exportador puede traer las divisas provenientes de la venta de sus productos, legalizar sus exportaciones y convertirlas en moneda local. Se requiere que se transfieran las divisas a su favor y presente la declaración de cambio. El plazo de reintegro es de 6 meses; el plazo de financiación superior a 12 meses se constituye en una operación de endeudamiento externo, siempre que se trate de montos superiores a USD Con las divisas provenientes de exportaciones se pueden cancelar directamente los fletes, seguros y demás gastos en moneda extranjera que la operación demande. Se deben canalizar a través del mercado cambiario los pagos por concepto de garantías otorgadas sobre los instrumentos de pago y, del mismo mercado, se deben adquirir las 13

14 divisas destinadas a devolver al exterior las sumas que se requieran cuando el importador extranjero rechace total o parcialmente la mercancía, castigue su precio por defectos de calidad o incumplimiento de cualquiera de las condiciones pactadas 2. Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país, así como los costos financieros inherentes a las mismas. Los residentes en el país pueden obtener créditos en moneda extranjera de las entidades financieras del exterior, que indique el Banco de la República, para cualquier propósito y cualquiera que sea su destino, monto y plazo; igualmente podrán conceder créditos en moneda extranjera a residentes en el exterior, independientemente del plazo y destino de las divisas. Así como, los residentes en el país y los residentes en el exterior podrán obtener créditos en moneda extranjera de los intermediarios del mercado cambiario directamente o con cargo a recursos de las entidades públicas de redescuento, cualquiera que sea el plazo y destino de las divisas. Los ingresos y egresos de divisas por concepto de operaciones de crédito en moneda extranjera obtenidos u otorgados por residentes en el país deben canalizarse a través del mercado cambiario. Como requisito para el desembolso y la canalización de los créditos en moneda extranjera que obtengan los residentes, deberá constituirse, previamente a cada desembolso, un depósito en el Banco de la República en las condiciones, monto y plazo que señale de manera general la Junta Directiva. Dicho depósito se constituirá a través de los intermediarios del mercado cambiario. Los residentes en el país y los intermediarios del mercado cambiario que otorguen créditos en 14

15 moneda extranjera a residentes en el exterior, directamente o con cargo a recursos de las entidades públicas de redescuento, no tendrán que constituir el depósito en referencia, pero deberán informarlos al Banco de la República. Los créditos en moneda extranjera que obtengan la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas, cualquiera que sea su naturaleza, estarán sujetos a las obligaciones previstas para las personas naturales residentes en el país que obtengan tales créditos. 3. Inversiones de capital del exterior en el país, así como los rendimientos asociados a las mismas. Las divisas destinadas a efectuar inversiones de capital del exterior en Colombia deben canalizarse por conducto de los intermediarios del mercado cambiario o de las cuentas de compensación, y deben registrarse en el Banco de la República según la reglamentación de carácter general que expida esta entidad. 4. Inversiones de capital colombiano en el exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas. Los residentes en el país deberán canalizar a través del mercado cambiario las divisas por concepto de inversiones de capital colombiano en el exterior. Las inversiones efectuadas deben registrarse en el Banco de la República. 5. Inversiones financieras en títulos emitidos y en activos radicados en el exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas, salvo 15

16 cuando las inversiones se efectúen con divisas provenientes de operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario. 6. Avales y garantías en moneda extranjera. Los residentes en el país podrán otorgar avales y garantías en moneda extranjera para respaldar cualquier obligación derivada de una operación de cambio y los respectivos ingresos y egresos de divisas deberán canalizarse a través del mercado cambiario. Igualmente, los ingresos y egresos de divisas correspondientes a avales y garantías otorgados por entidades financieras y otros residentes en el exterior por cuentas de residentes en el país, para respaldar el cumplimiento de obligaciones derivadas de operaciones de cambio y operaciones internas, deberán ser canalizados a través del mercado cambiario. 7. Operaciones de derivados. La circular 014 del 20 de febrero de 1998, reglamentó el tema concerniente a derivados financieros. En dicha circular, se consagró que los derivados son operaciones financieras que se ejercen en un futuro, cuyas condiciones son determinadas por las partes que intervienen en ellas, y que deberán formalizarse, sin excepción, en un contrato o en una carta de compromiso debidamente suscrito, que contenga en forma expresa, cuando menos, los derechos y obligaciones que le atañen a cada una de las partes involucradas en la operación, así como las condiciones de modo, tiempo y lugar para su cumplimiento. 16

17 Los residentes en el país distintos de los intermediarios del mercado cambiario, podrán celebrar operaciones de derivados sobre precios de productos básicos con agentes del exterior que realicen este tipo de operaciones de manera profesional. Así mismo, los intermediarios del mercado cambiario y demás residentes podrán celebrar operaciones de derivados financieros sobre tasa de interés y tasa de cambio transados con los intermediarios del mercado cambiario o con agentes del exterior que realicen este tipo de operaciones de manera profesional. Es importante señalar, que los residentes en el país y los residentes en el exterior que efectúen en Colombia una operación de cambio, tienen la obligación de presentar una declaración de cambio, siendo ésta el documento único que acredita la realización de operaciones de cambio a través de los intermediarios cambiarios. La declaración de cambio deberá presentarse y suscribirse personalmente por quien realiza la operación, su representante, apoderados o mandatarios aunque no sean abogados. No podrán canalizarse a través del mercado cambiario sumas superiores o inferiores a las efectivamente recibidas, ni efectuarse giros por montos diferentes a las obligaciones con el exterior. Los intermediarios del mercado cambiario serán responsables del procesamiento de la información consignada en las declaraciones de cambio. También señala la Resolución 008, que las divisas para el pago de obligaciones provenientes de operaciones de cambio del mercado cambiario deben canalizarse por conducto de los intermediarios cambiarios o a través del mecanismo de compensación. 17

18 El mecanismo de compensación impone a los residentes en el país que utilicen cuentas corrientes en el exterior para operaciones que deben canalizarse a través del mercado cambiario, la obligación de registrarlas en el Banco de la República bajo la modalidad de cuentas corrientes de compensación. Dicho registro debe efectuarse dentro del mes siguiente a la fecha de apertura de la cuenta de compensación o de la realización de una operación que debe ser canalizada a través del mercado cambiario. El mantenimiento y la apertura de las cuentas de compensación se rige por las siguientes reglas: 1. Declaración de cambio. La declaración de cambio correspondiente a las operaciones realizadas, debe ser presentada por sus titulares, al Banco de la República, dentro del mes siguiente al registro de la cuenta. También deben presentar una relación de las operaciones efectuadas a través de estas cuentas de compensación, incluyendo el origen de las divisas que no fueron adquiridas en el mercado cambiario. 2. Venta y utilización de divisas. Las divisas de las cuentas se podrán vender a los intermediarios del mercado cambiario, a los titulares de otras cuentas corrientes de compensación y podrán utilizarse para pagar cualquier operación que deba o no canalizarse a través del mercado cambiario. 3. Prohibición. No podrán ser titulares de cuentas de compensación, quienes hayan sido sancionados por infracciones al régimen cambiario, por 18

19 infracciones administrativas aduaneras, por violación a las disposiciones de control sobre lavado de activos, o se le hubiere suspendido el reconocimiento del beneficio tributario CERT. El Banco de la República podrá ordenar la cancelación o no realización del respectivo registro, cuando establezca que las cuentas no han sido manejadas adecuadamente, o cuando los titulares de las mismas no pongan a disposición del Estado la información requerida por el régimen cambiario dentro de la oportunidad que las normas fijan para ello. El titular al que le sea cancelado el registro, está obligado a vender los saldos de la cuenta al mercado cambiario. 2. Mercado Libre El mercado libre o no regulado, está constituido por las divisas exentas de la obligación de ser canalizadas a través del mercado cambiario. En él participan los agentes especializados autorizados. El mercado libre comprende el envío y recibo de giros de divisas del exterior para operaciones exentas de la canalización a través del mercado cambiario. En el mercado no regulado, se destaca la facultad que tienen las casas de cambio, intermediarios del mercado cambiario, y las personas naturales o jurídicas, para adquirir o vender divisas en el mercado libre. El artículo 59 numeral 2 literal f) de la Resolución 8, faculta a las casas de cambio para intermediar en el mercado libre. Al respecto señala: 19

20 ARTÍCULO Operaciones Autorizadas. Los intermediarios del mercado cambiario podrán realizar las operaciones de cambio de acuerdo con la clasificación que se señala a continuación: 2. Las compañías de financiamiento comercial, (...) y las casas de cambio cuyo patrimonio sea superior a tres mil quinientos millones de pesos ($ ) podrán realizar las siguientes operaciones de cambio: f. Compra y venta de divisas o títulos representativos de las mismas que correspondan a operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario Así mismo, el artículo 75 de la Resolución 8 modificado por el artículo 2 de la Resolución 3 de 2002, reconoce la facultad de las personas naturales o jurídicas, que sin ser intermediarios del mercado cambiario, se dedican de manera profesional a la compra y venta de divisas en el mercado libre, e impone una serie de obligaciones a los mismos, de la siguiente manera: ARTÍCULO 75. (...) Los residentes en el país podrán comprar y vender divisas de manera profesional previa inscripción en el Registro Mercantil. Dicha autorización no incluye ofrecer profesionalmente, directa ni indirectamente, servicios tales como negociación de cheques o títulos en divisas, pagos, giros, remesas internacionales ni ningún servicio de canalización a través del mercado cambiario a favor de terceros. Para poder comprar y vender profesionalmente divisas los residentes deberán cumplir, además, las siguientes condiciones: 1) Exigir y conservar una declaración de cambio por sus compraventas de divisas, la cual deberá contener la identificación del declarante, del beneficiario de la operación y demás características que el Banco de 20

21 la República reglamente de manera general. En dicha reglamentación se definirá el monto a partir del cual deberá exigirse la declaración de cambio. 2) Al comprar divisas, los cambistas sólo podrán pagar en efectivo el equivalente a tres mil dólares de los Estados Unidos de América (US$3.000). Montos superiores deberán pagarlos mediante cheque girado a nombre del vendedor de las divisas, con cláusula que restrinja su libre negociabilidad y para abonar en cuenta. 3) Reportar a la Unidad de Información y Análisis Financiero del Ministerio de Hacienda (UIAF), en los términos que ella disponga, cualquier operación en efectivo, en pesos o divisas, superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000). 4) Reportar a la UIAF, en los términos que ella disponga, cualquier operación que consideren sospechosa de constituir lavado de activos o de estar relacionada con dinero de origen ilícito. 5) Suministrar la información, y prestar la colaboración, que requieran las autoridades para sus propósitos de prevención de actividades delictivas, control cambiario o cualquier otro de su competencia. 6) Cumplir las obligaciones mercantiles y tributarias derivadas de su condición de comerciantes. "De acuerdo con las normas legales, el incumplimiento de las obligaciones cambiarias aquí establecidas será sancionado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y demás autoridades de control competentes." Igualmente, la Resolución 8 autoriza a los residentes en el país para abrir cuentas corrientes en el exterior con divisas adquiridas en el mercado cambiario o en el mercado libre. En tal sentido preceptúa el artículo 55 de la Resolución 008: 21

22 ARTÍCULO 55. Autorización. Los residentes en el país podrán constituir libremente depósitos en cuentas corrientes en el exterior con divisas adquiridas en el mercado cambiario o a residentes en el país que no deban canalizarlas a través del mercado cambiario. Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que tienen los residentes en el país, de reportar las salidas de divisas en cuantía superior a dólares, y de la obligación de tributar sobre las riquezas de fuente extranjera. En síntesis, según lo señala el Doctor Wills, se tiene que: La resolución 8, autoriza a todos los residentes en Colombia (personas naturales y jurídicas), para comprar y vender divisas en el mercado libre. En caso de que el residente realice estas operaciones de manera profesional, deberá inscribir su actividad de compra y venta de divisas en el registro mercantil. (...) Los residentes en el país pueden disponer de cuentas corrientes en el exterior y manejar a través de las mismas sus divisas en el mercado libre. Estas cuentas no deben ser reportadas a las autoridades cambiarias y a través de las mismas se pueden manejar todo tipo de operaciones del mercado libre. Estas cuentas se distinguen de las de compensación, las cuales sí deben registrarse en el Banco de la República y sus movimientos deben ser reportados. 1 1 EMILIO WILLS CERVANTES, El Mercado Libre de Divisas, artículo publicado en Ámbito Jurídico. Legis, Año 5, No. 104, Mayo de 2002, pág

23 II. El ARBITRAJE 1. Antecedentes A principios del siglo XV, en Brujas, se empiezan a conocer los primeros cambistas. Estos cambistas de metales cumplían dos funciones fundamentales: el cambio de moneda, y el comercio de metales preciosos. Eran los principales suministradores de moneda debido a los metales que recibían de sus clientes, y que ellos mismos exportaban. De este modo, determinaban el precio de los metales preciosos, influyendo sobre sus fluctuaciones, con la tendencia a dominar el mercado. Posteriormente tienen como otras funciones, las de recibir depósitos y reinversiones a cambio de préstamos. Estos depósitos, la aceptación a sus grandes clientes de operaciones al descubierto, los préstamos, anticipos, inversiones y los giros por simple asiento de escrituras, los convierten en auxiliares indispensables de los mercaderes y de la gente acomodada, todos los cuales tienen cuenta con un cambista en metales(...) 2 Estaban también los llamados cambistas-banqueros, que desempeñan otras actividades financieras como el comercio de letras de cambio, aceptación de depósitos y operaciones de créditos, participación en varias sociedades y el ejercicio del negocio de seguros. Es en la Edad Media entonces, donde empiezan a surgir los primeros mercaderes-banqueros, cuya utilidad es obtenida siendo intermediarios de 2 JACQUES LE GOFF, Mercaderes y Banqueros de la Edad Media, Editorial Universitaria de Buenos Aires, Argentina, pág

24 transacciones financieras, que aunque no especializadas como las de hoy en día, sí eran propias de la actividad comercial de la época. El arbitramento cambiario es, en consecuencia, un negocio muy antiguo que hoy se practica a través de novedosos canales, como los que posibilitan la transferencia electrónica de fondos. Esta actividad que comúnmente se realiza a gran escala por las entidades financieras y grandes inversionistas en todo el mundo, hoy en día también viene siendo adelantada por otros operadores económicos en menor escala, a través del aprovechamiento de las redes de cajeros automáticos que en el marco de una economía globalizada permiten la transferencia de recursos de una plaza a otra Concepto Ubicándonos en el mercado de divisas, se tiene que, la tasa de cambio relevante para el comercio exterior formal se determina en el mercado cambiario regulado. Cada intermediario de este mercado señala una tasa de cambio para cada transacción que hace con el público y otros intermediarios, la cual sube cuando el mercado está sobre - demandado y baja cuando está sobre ofrecido. La tasa representativa del mercado es el promedio de estas tasas y es el mejor indicador de los niveles y tendencias de los precios que se negocian en ese mercado. Por otra parte, en el mercado libre se negocian las divisas a otros precios o tasas de cambio, que tienden a moverse en la misma dirección que la tasa representativa del mercado, pese a que las fuentes de oferta y demanda de moneda extranjera en ese mercado no son las mismas. Cuando se produce una diferencia importante entre las tasa de los dos mercados, se genera un 3 MANUEL ENRIQUE CIFUENTES MUÑOZ Y OTROS, Globalización de la Transferencia Electrónica de Fondos a través de Cajeros Automáticos, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2002, pág

25 incentivo para el arbitraje, es decir, comprar divisas en el mercado en el que se consiguen más baratas y venderlas en el mercado en donde se negocian a mayor precio. El Spread de Intermediación es entonces, la brecha o diferencia que se presenta entre el precio de la divisa según la tasa representativa del mercado, y el precio de la divisa ofrecido en el mercado libre. Dicho diferencial cambiario es el justificante para emprender negocios de arbitramento, puesto que el agente ha comprado las divisas en el mercado libre, para luego venderlas según el precio del mercado regulado. Si bien no existe un mecanismo para hacerle seguimiento a todas las transacciones en el mercado libre, como sí lo hay para el mercado regulado, el Banco de la República realiza diariamente unas encuestas sobre la tasa de cambio negociada en el mercado libre. Esta información sirve como punto de referencia entre las dos tasas y ayuda a explicar posibles movimientos o acciones de arbitraje de divisas entre los dos mercados. Es evidente entonces, que el Spread de Intermediación al cual se ha hecho referencia anteriormente, es el gran incentivo para quienes realizan operaciones de arbitraje, toda vez que los agentes de este negocio obtienen ganancias importantes, comprando divisas en efectivo en el mercado libre, para venderlas nuevamente en el mercado regulado a tasas mayores. Es así como, el diferencial entre el precio de compra de la divisa en el mercado libre, y su precio de conversión a pesos, en el mercado regulado, es justamente la fuente de ingreso del arbitrador. En la medida en que los márgenes entre los dos mercados de divisas sean mayores, el negocio resulta rentable incluso a escalas muy pequeñas, pero cuando quiera que la 25

26 diferencia se acorta, solo quienes han logrado estructurar una operación a escala mayor pueden sacar provecho de la diferencia en cambio 4. El Arbitraje es una operación que consiste en adquirir la moneda en un mercado por un precio inferior e, instantáneamente, venderla en otro distinto por un precio superior. Con lo que se consigue una ganancia segura, al mismo tiempo, que permite que todos los mercados tengan cotizaciones similares de las diversas divisas. 5 En otras palabras, el arbitraje o arbitramento cambiario, es una actividad mediante la cual, la persona que la lleva a cabo, obtiene una utilidad dada por un diferencial o desequilibrio entre dos tasas de cambio o dos precios diferentes respecto de la misma divisa. 3. Instrumentos que posibilitan el desarrollo de la operación de Arbitraje La operación de arbitraje puede llevarse a cabo, entre otros, mediante los siguientes instrumentos: la apertura de cuentas, las transferencias, y los créditos bancarios en moneda extranjera. 3.1 Apertura de Cuentas Según este instrumento, el arbitraje es una actividad mediante la cual, el agente que la lleva a cabo, obtiene su ganancia o utilidad, adquiriendo divisas en el mercado libre para venderlas en el mercado regulado, beneficiándose de esta forma del diferencial cambiario entre la Tasa Representativa del Mercado (TRM) y la tasa del mercado libre. Para esto, el 4 Ibidem, pág LUIS DÍEZ DE CASTRO, JUAN MASCAREÑAS, Ingeniería Financiera, Editorial Mc Graw Hill, España, 1997, pág

27 emprendedor del negocio deposita las divisas compradas en el mercado libre, en cuentas corrientes o de ahorros en un banco del exterior, el cual expide plásticos reconocidos por cajeros automáticos y otros dispositivos de pago de las redes que aglutinan a las entidades financieras en Colombia, que son utilizados por los operadores dedicados a este negocio para obtener en el país la dispensación de los dineros depositados en el exterior. Es así como, en la medida en que los márgenes entre los dos mercados de divisas sean mayores, el negocio resulta más rentable para quienes buscan sacar provecho de la diferencia en cambio. Como bien fue referenciado en el primer capítulo de este trabajo, la Resolución 0008 de 2000, faculta a los residentes del país para abrir cuentas en el exterior con las divisas adquiridas bien sea en el mercado cambiario o en el mercado libre. Es así, que en desarrollo de tal facultad legal, las personas naturales o jurídicas, interesadas en llevar a cabo el negocio, realizan la apertura de cuentas corrientes o de ahorros en un banco del exterior. El banco en el exterior, expide a su cuentacorrentista, tarjetas débito aceptadas por las redes de cajeros automáticos operantes en Colombia. De este modo, utilizando las tarjetas débito, los operadores dedicados al arbitraje, obtienen en el país la dispensación en pesos, de los dineros depositados en el exterior. Con estos pesos adquieren divisas en el mercado libre que les permiten alimentar de nuevo la cuenta en divisas. Al repetir una y otra vez la operación, los agentes del negocio aprovechan la diferencia de cambio entre los dos mercados, el cambiario o regulado y el libre o no regulado. La ganancia obtenida consiste en el diferencial cambiario menos los gastos y costos asociados a la operación Etapas A continuación se describirán las etapas de la apertura de cuentas: 27

28 Adquisición de divisas En primer lugar, para adquirir divisas bien sea en el mercado libre o en el cambiario, el agente económico que pretenda llevar a cabo alguna operación de arbitraje, debe contar con una provisión de fondos en pesos, de cualquier monto, para comprar las divisas que utilizará para realizar la operación en comento. Los dineros utilizados para este negocio pueden provenir tanto de actividades lícitas como de actividades delictivas. Pero partamos del principio de buena fe y concentremos este estudio en los fondos provenientes de actividades legales. Con estos recursos la persona, que emprenderá una operación de arbitraje a través del instrumento de apertura de cuentas, y que necesita adquirir las divisas, acude, por regla general, a un establecimiento de comercio, el cual está debidamente registrado en la Cámara de Comercio para ejercer profesionalmente la compra y venta de divisas. Dentro de los establecimientos de comercio que cumplen con tal objeto, se encuentran las casas de cambio, siendo éstas el más comúnmente utilizado por quienes están interesados en adquirir divisas para depositarlas en una cuenta en el extranjero para luego debitarlas en Colombia. Son casas de cambio las personas jurídicas organizadas, cuyo objeto social exclusivo se concreta en: a. Envío o recepción de giros en moneda extranjera correspondientes a operaciones de importaciones, 28

29 exportaciones, inversión extranjera, inversión colombiana en el exterior. b. Compra y venta de divisas que correspondan a operaciones de importación y exportación de bienes, de inversiones de capital en el exterior y de inversiones colombianas en el exterior. c. Compra y venta de divisas a los intermediarios del mercado cambiario y de saldos de cuentas corrientes de compensación. d. Envío o recepción de giros y remesas de divisas que no deban canalizarse a través del mercado cambiario. e. Compra y venta de divisas o títulos representativos de las mismas que correspondan a operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario. f. Realización de inversiones de capital en el exterior y efectuar inversiones financieras temporales y en activos financieros emitidos por entidades bancarias del exterior distintas de sus filiales y subsidiarias, o en bonos y títulos emitidos por gobiernos extranjeros que permitan otorgar rentabilidad a su liquidez en moneda extranjera. g. Ofrecer de manera profesional derivados financieros sobre tasa de cambio únicamente mediante contratos estandarizados transados por bolsa. Las casas de cambio deberán contar con la autorización previa de la Superintendencia Bancaria; el superintendente expedirá tal autorización, mediante resolución motivada, una vez verifique los requisitos que las casas de cambio deben acreditar, y que los solicitantes hayan demostrado su carácter, idoneidad, responsabilidad y solvencia patrimonial de las personas que participen en la operación. 29

30 Los requisitos que las casas de cambio deben acreditar ante la Superintendencia Bancaria para obtener la autorización a la que se hizo referencia, son los siguientes: 1. Organizarse bajo la forma de sociedades anónimas. 2. Tener un patrimonio superior a tres mil quinientos millones de pesos ($ ). Cifra que se reajustará anualmente según el índice de precios al consumidor que suministre el DANE. 3. Contar con una infraestructura tal que permita un adecuado manejo y debido control del conjunto de sus operaciones por parte de la Superintendencia Bancaria. Conforme al artículo 66 de la Resolución 008, las obligaciones que deben ser cumplidas por las casas de cambio, son las siguientes: 1. Realizar exclusivamente las operaciones de cambio permitidas por el régimen cambiario, cumpliendo estrictamente con los requisitos y condiciones previstos en la normatividad pertinente. 2. Colaborar con las entidades encargadas de vigilar y controlar el cumplimiento del régimen cambiario, y con las que según su competencia, les soliciten información. 3. Llevar contabilidad regular de sus negocios de conformidad con las disposiciones de la Superintendencia Bancaria. 4. Efectuar la retención en la fuente respecto de las operaciones cambiarias que realice, cuando sea el caso. 5. Contar con revisor fiscal. 6. Identificar plenamente la persona con la cual se realice toda transacción, señalando las características, forma y cuantía de las mismas. 30

31 7. Los directores, representantes legales y revisores fiscales de las casas de cambio, deberán posesionarse de su cargo ante la Superintendencia Bancaria, una vez hayan acreditado los requisitos establecidos para el efecto. 8. Informar de cualquier apertura, traslado o cierre de sus establecimientos de comercio, dentro de la oportunidad y en la forma que disponga la Superintendencia Bancaria. 9. Exigir la presentación de la declaración de cambio en todas las operaciones de cambio que realicen y suministrar la información que establezca el Banco de la República sobre tales operaciones. Las casas de cambio, son el intermediario cambiario más utilizado por las personas naturales para adquirir divisas. Esto porque dichos establecimientos ofrecen una tasa de cambio de compra y venta de divisas inferior a la ofrecida por los demás intermediarios cambiarios Apertura de cuentas en el extranjero El artículo 55 de la Resolución Externa 008 de 2000, autoriza expresamente a los residentes en el país, para constituir depósitos en cuentas corrientes en el exterior, con las divisas adquiridas en el mercado cambiario o en el mercado libre; y para efectuar con las mismas, cualquier operación de cambio distinta a las que deben canalizarse a través del mercado cambiario. La persona que ha adquirido las divisas, viaja al exterior y abre una cuenta corriente o de ahorros en una entidad financiera legalmente establecida, la cual entrega a su nuevo cuenta corrientista una tarjeta débito o crédito para que aquel pueda realizar el retiro de los fondos. 31

32 Retiro de los fondos en pesos a través de tarjetas débito Todas las tarjetas de pago bancarias, independientemente de los servicios que incorporen, tienen como objetivo identificar a su emisor y a la persona autorizada para su uso, bien cuando se realizan transacciones en las que se produce un pago, o bien para facilitar la realización de cualquier otra operación financiera. Al respecto señala el profesor Enrique Bernal Jurado:... los principales elementos diferenciales de las tarjetas respecto al resto de instrumentos de pago utilizados en el ámbito minorista se fundamentan, básicamente, en el elemento físico que lo soporta (una tarjeta); en el hecho de no estar limitada su emisión únicamente a entidades financieras (dando cabida, pues, a aquellas tarjetas que no han sido emitidas por éstas, tales como las de grandes almacenes, compañías petrolíferas, etc.) y a que su función genérica es la de identificar tanto al emisor como al titular para facilitar transacciones financieras y aportar datos para el tratamiento de éstas, por encima de su función como instrumento de pago. Dicha función genérica abarca, a su vez, otras específicas que se han vinculado a las tarjetas de pago, a saber: - Función de instrumento de pago, en el sentido de que sustituye temporalmente al dinero en las compras de bienes y servicios realizadas por su titular. - Funciones de instrumento de retirada de efectivo. Igual que las funciones como instrumentos de pago, éstas son desempeñadas prácticamente por la totalidad de las 32

33 modalidades de tarjetas que circulan en el mercado, incluso las tarjetas de garantías de cheques. Esta función, que en sus orígenes tenía un carácter secundario, cobra importancia cuando comienza la instalación de dispensadores de efectivo (actuales CA), momento en el que se rompe con las limitaciones espaciales y temporales que imponía la retirada de numerario a través de las ventanillas de las oficinas bancarias y se abre la posibilidad de obtener efectivo las veinticuatro horas del día y, prácticamente, en cualquier lugar del mundo. - Funciones de instrumento de crédito. Entre las distintas funciones que pueden desempeñar las tarjetas de pago está la de financiar a su titular, ya sea en el momento de realizar la compra o bien mediante anticipo de efectivo en los autoservicios bancarios... 6 Cuando las tarjetas ejercen su función como instrumento de pago, intervienen distintos agentes: 1. Emisor de la tarjeta. Sujeto, normalmente persona jurídica, que emite la tarjeta de pago (propia o con marca propiedad de otra entidad) a nombre de un titular en virtud de un contrato de tarjeta de pago. Puede adoptar la forma de entidad bancaria, mercantil o de una asociación Titular y/o usuario de la tarjeta. Esta distinción se hace porque puede suceder que no coincidan tales calidades en una sola persona; es así como se denomina titular a la persona física o jurídica a cuyo nombre se expide la tarjeta, y usuario a la persona autorizada para el uso de la tarjeta. 6 ENRIQUE BERNAL JURADO, El Mercado Español de Tarjetas de Pago Bancarias, Civitas Ediciones, Madrid, 2001, pág Ibidem. pág

34 3. Entidad bancaria. En el tema que se trata, coincide con la calidad de emisor de la tarjeta, toda vez que, en desarrollo del contrato celebrado con su cliente, el banco le expide a éste último tarjeta de pago. 4. Entidad de franquicia. Es la empresa que celebra con la entidad emisora un contrato de franquicia, el cual permite poner a circular las tarjetas expedidas por la entidad emisora, bajo una marca de la que es propietaria. Por ejemplo: Visa Internacional, Cirrus, entre otras. Las tarjetas débito son las que dan lugar al cargo inmediato del importe de cada transacción realizada en una cuenta bancaria con disponibilidad a la vista abierta a nombre del titular de la tarjeta. Por esto, son las tarjetas débito el instrumento comúnmente utilizado para el retiro de fondos. Utilización red de cajeros ATM En virtud de los contratos de franquicia que celebran las entidades bancarias emisoras de las tarjetas débito, existe hoy en día, para los titulares de dichas tarjetas la posibilidad de realizar todo tipo de transacciones a través de cualquier cajero electrónico, puesto que las entidades bancarias que ponen a disposición del público dichos cajeros, están afiliadas a la red de las empresas que cumplen con la franquicia en referencia. En tal sentido, los usuarios de una tarjeta débito, podrán utilizarla en cualquier cajero electrónico pues a pesar que el cajero esté a disposición de los clientes de determinada entidad, ésta a su vez es cliente o usuaria de una red que conecta a todas las entidades bancarias del mundo. En desarrollo del contrato de cuenta corriente bancaria o su equivalente, el tarjeta habiente está en condiciones de efectuar retiros de la cuenta en todas aquellas plazas en donde su tarjeta pueda ser utilizada. Esto solo es posible, 34

35 en virtud de la afiliación del emisor de la tarjeta a un sistema de marca que le interconecta con otras entidades financieras y redes de servicio. 8 De este modo, quien ha abierto una cuenta corriente o de ahorros en un banco del exterior, podrá hacer uso de su tarjeta débito Cirrus, Visa, etcétera, en cualquier punto que este afiliado a tales empresas de franquicia. El tarjeta habiente no realiza negocio jurídico alguno con la red de cajeros donde realiza el retiro, ni con las entidades crediticias que han alimentado el respectivo cajero automático. Su relación es de usuario autorizado por virtud de los acuerdos de marca a que pertenece su entidad y no de cliente propiamente dicho. La solicitud de recursos efectuada por el tarjeta habiente es enrutada por el cajero automático hasta el host de la entidad originadora, esto es, se conecta al tarjeta habiente directamente con la entidad emisora de la tarjeta quien autoriza o rechaza la dispensación. En función de esta orden, el sistema local procede a negar o dispensar los recursos, de modo que éste actúa frente al cliente que retira los fondos por nombre y cuenta del banco emisor de la tarjeta, generándose un crédito a favor de las entidades financieras locales que soportan la dispensación de tales recursos y, que debe ser honrado por la entidad financiera del exterior a través del sistema internacional de la compensación. En lo que respecta al usuario local, una vez autorizado el retiro, se debita consecuentemente en la misma proporción a la dispensación de los recursos y costo de la operación, su cuenta corriente en el exterior. 9 8 MANUEL ENRIQUE CIFUENTES MUÑOZ Y OTROS, Globalización de la Transferencia Electrónica de Fondos a través de Cajeros Automáticos, Ob. Cit. pág Ibidem. pág