Derecho Internacional Clases del profesor Karl Müller Guzmán

Transcripción

1 PUCV 2009 Derecho Internacional Clases del profesor Karl Müller Guzmán Un profesor simpático y piola, aunque un poquiiiiiiito monótono. 2º-02 Alumnos de la escuela de Derecho, PUCV Valparaíso, 2009

2 Derecho Internacional, año 2009 Definición clásica: Conjunto de normas que regulan relaciones entre Estados. Sistema de normas y principios que regulan las relaciones entre sujetos de Derecho Internacional Características tradicionales del Derecho Internacional Público a) Descentralización. Idea básica Este ordenamiento regula a una comunidad esencialmente descentralizada (la comunidad internacional). Esta comunidad comparte valores comunes, más allá de si hay respeto a ellos. Sistema descentralizado? A diferencia de un orden jurídico nacional, comúnmente centralizado y con poderes centrales y establecidos, el Derecho Internacional carece de ellos. Función legislativa En el Derecho Internacional, la función legislativa se caracteriza por estar formada esencialmente por los tratados y la costumbre internacional. Ello es característico de un derecho que se está desarrollando, que está en su origen. Sin embargo, principalmente como consecuencia de las guerras mundiales, se ha dado un fuerte impulso a los tratados multilaterales (tratados normativos o tratados-ley), como consecuencia de una importante labor de codificación por organizaciones como la Organización de Estados Americanos, el Consejo Europeo y la Organización de las Naciones Unidas. Estos tratados leyes establecen obligaciones comunes para los Estados parte, aunque pueden adquirir una obligatoriedad universal o muy general, ya que muchos Estados adhieren a ellos, convirtiéndose en parte casi toda la comunidad. Un ejemplo de ello es la Convención de Viena del derecho de los tratados 1. La costumbre crea normas jurídicas a través de una repetición uniforme y constante, complementada con la opinio iuris 2. Pueden ser universales, regionales o entre dos estados. Función ejecutiva o administrativa 1 Ver anexo 1 2 Convicción de que esta práctica internacional se lleva a cabo respetando una norma internacional 2 P á g i n a

3 La comunidad internacional carece de un Ejecutivo, sin embargo, a partir de 1945 se ha dado un proceso de institucionalización. Al amparo de la Organización de las Naciones Unidas, se han creado una serie de organismos que prestan servicios (como la Organización Mundial de la Salud, la Organización Mundial de Comercio. Algunos autores también hablan del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, aunque sea en forma limitada). Se podría decir que el Ejecutivo se encuentra en una serie de organismos que prestan servicios públicos. Función judicial La jurisdicción internacional es, en principio, voluntaria. Ningún Estado está obligado a someter una controversia a un Tribunal Internacional, por ello ninguno de estos tribunales tiene jurisdicción obligatoria. No obstante lo anterior, existen normas reconocidas en la carta de la Organización de las Naciones Unidas, con base en las cuales se puede decir que sí hay jurisdicción obligatoria. Cómo se hace aquello? Pues el Estado debe aceptar la jurisdicción previamente. 1. Puede hacerse de forma unilateral por un Estado. 2. Entre dos o más Estados existe un acuerdo. 3. También puede darse que dos o más Estados acuerden someter su controversia a cierto tribunal. Después de la Segunda Guerra Mundial se han creado una serie de tribunales permanentes, siendo el más importante la Corte Internacional de Justicia 3. Otros son: 1. Corte Interamericana de Derechos Humanos. 2. Tribunal Internacional del mar. 3. Corte Penal Internacional. También, los sujetos del Derecho Internacional pueden someter sus controversias a un tribunal ad hoc (arbitraje). Hoy son muy utilizados en ámbitos como el comercio internacional e inversiones extranjeras. La jurisdicción de ellos también debe ser reconocida. Si uno de los Estados no quiere acudir al tribunal, existen medios políticos de solución de controversias en el artículo 33 de la carta de la Organización de las Naciones Unidas. Artículo 33: 1. Las partes en una controversia cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales tratarán de buscarle solución, ante todo, 3 Vulgarmente conocida como Corte de la Haya 3 P á g i n a

4 mediante la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección. 2. El Consejo de Seguridad, si lo estimare necesario, instará a las partes a que arreglen sus controversias por dichos medios. b) Los Estados como sujetos del Derecho Internacional Público Los Estados son sujetos del Derecho Internacional y a la vez órganos. Incluso hoy pueden ejercer cierta autotutela de sus derechos. Crean normas jurídicas y a la vez son destinatarios de ellas, a diferencia del orden estatal. Si bien la fuerza está prohibida 4, se permite el ejercicio de ciertas medidas por parte de los Estados para hacer valer sus derechos, como las represalias y retorsiones. Artículo 2, número 4: Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas. c) Es un derecho de coordinación. Algunos autores distinguen entre derecho de subordinación y derecho de coordinación. El derecho nacional es de subordinación, ya que el Estado, un ente superior, establece las normas para nosotros. El Derecho Internacional Público es de coordinación, ya que no existe un poder central. d) Distinción entre Derecho Internacional General y Derecho Internacional Particular. Derecho Internacional General: Normas jurídicas válidas para todos los sujetos del Derecho Internacional, para la generalidad de ellos. Está constituido principalmente por normas consuetudinarias. Derecho Internacional Particular: Derecho vigente para una comunidad particular. Surge de la costumbre y de tratados escritos. La norma es válida para los Estados parte en dichos tratados o los que acepten la costumbre. Hans Kelsen dice que si bien sus normas sólo obligan a un cierto número de Estados, indirectamente son válidas para todos los Estados porque tales normas constituyen una situación jurídica que debe ser respetada por los demás Estados. 4 Artículo 2, n 4 de la Carta de Naciones Unidas 4 P á g i n a

5 Las obligaciones que nacen de un tratado tienen su fundamento de validez en el propio Derecho Internacional, en el PACTA SUNT SERVANDA, tengo que cumplir con lo pactado. Kelsen concluye que no puede haber en sentido absoluto un Derecho Internacional particular, siendo general entonces el Derecho Internacional, no obstante algunas normas sean particulares en sentido relativo. Características contemporáneas del Derecho Internacional Público a) Humanización del Derecho Internacional Público. Tradicionalmente, el objetivo del Derecho Internacional Público era regular las relaciones entre Estados. Hoy en día su objetivo es la protección internacional de los derechos de la persona, lo que se logra principalmente con tratados, como los de Derechos Humanos, tratados que buscan humanizar la guerra, proteger a las minorías, sancionar el genocidio, la tortura, etc. En el ámbito americano existe, para este efecto, el sistema interamericano de Derechos Humanos, formado por: 1. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 2. Corte Interamericana de Derechos Humanos. También existen otros sistemas de protección, como el sistema de Naciones Unidas y el sistema europeo. b) Influencia de los avances científicos y tecnológicos. El Derecho Internacional regula determinadas materias como consecuencia de estos avances, para ello se celebran tratados. Algunos ejemplos de estas materias son el medio ambiente 5, sobreexplotación de recursos marinos, energía nuclear, etc. c) Influencia de los organismos internacionales. Los organismos internacionales han contribuido de manera decisiva al desarrollo del Derecho Internacional, por medio de la adopción de ciertos tratados. 5 Como el protocolo de Kyoto 5 P á g i n a

6 Ellos también aprueban resoluciones que recogen normas internacionales generales, costumbres internacionales o que pueden ser el punto de partida de una norma jurídica internacional. Además, a algunos de estos organismos se acude para resolver controversias. Ejemplos de ellos son la a. Organización de Naciones Unidas b. Organización de Estados Americanos c. Unión Europea d. Organización del Tratado del Atlántico Norte e. Organización Mundial de la Salud f. Organización Mundial del Comercio g. Organización Internacional del Trabajo h. Organización Internacional de la Energía Atómica. d) Codificación. El Derecho Internacional hoy se caracteriza porque muchísimas de sus normas se han codificado. Esta labor se encuentra principalmente en la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, a través de, fundamentalmente, consultas con los Estados miembros de la Organización. Así, se crean los proyectos y se llama a conferencias para la discusión de ellos. En América, existe el Comité Jurídico Interamericano. Otros colaboradores han sido organismos privados, como el Comité Internacional de la Cruz Roja, a quien se le debe principalmente la Convención de Ginebra sobre derecho humanitario 6. e) Universalidad del Derecho Internacional Público Hoy es un derecho que se aplica a la totalidad de sujetos de Derecho Internacional. Todos los miembros pueden participar en él, darle origen, etc. Ello es absolutamente distinto a lo que se daba tradicionalmente, cuando era un derecho europeo principalmente. Además, es también universal porque hoy se regulan materias no reguladas antes: 6 Incluida también en el anexo de este apunte 6 P á g i n a

7 1. Navegación 2. Transporte aéreo 3. Protección de los Derechos Humanos 4. Reconocimiento de Estados 5. Adquisición de territorios 6. Uso de la fuerza 7. Derecho de la guerra 8. Derechos de los niños 9. Etc. Qué denominaciones se le dan a esta disciplina? 1. Derecho Internacional. 2. Derecho Internacional Público. 3. Derecho de gentes. Reseña histórica del Derecho Internacional Público Sólo complemento, leer apunte adjunto en el anexo 1. Desde la Paz de Westfalia al Congreso de Viena. *Consolidación del Estado nación. *Fundamentalmente europeo. *Se busca el equilibrio de poder. *Hay derecho a la guerra para hacer valer un derecho. *Igualdad jurídica entre los Estados. *Existe soberanía, entendida en términos clásicos. 2. Congreso de Viena hasta la constitución de la ONU. Tras la caída de Napoleón, se realiza el Congreso de Viena. Allí nace el Concierto Europeo, en el cual renace la idea del equilibrio de poder. 7 P á g i n a

8 Luego, surgirán dos grandes potencias: Alemania e Italia. Con ellas, el equilibrio se hace más complejo, para lo cual surgen los primeros esbozos de institucionalización. Existen algunos avances importantes, como por ejemplo: 1. Se intenta dar voz a las colonias en la Conferencia de Berlín (1885). 2. En las Conferencias de La Haya (1899 y 1907) surgen normas de guerra y de solución pacífica de controversias. 3. Se crean organizaciones internacionales que duran hasta el día de hoy, como la Unión Telegráfica y la Unión Postal. Tras la primera guerra se formará la Sociedad de las Naciones. Ella, tenía que tomar sus decisiones por unanimidad, lo que hizo muy difícil adoptar sanciones contra los países que violaban el DI, especialmente el Pacto de Kellogg Briand. Otra razón de la caída de la Sociedad de las Naciones es que EEUU y varios otros países se retiran. 3. Desde la existencia de la ONU hasta nuestros días. La ONU nace en 1945 con la Carta de las Naciones Unidas (San Francisco). Durante este período se dan varios fenómenos: 1. Institucionalización. 2. Humanización del DIP. 3. Surgimiento de nuevas regulaciones debido a los adelantos tecnológicos. 4. Constitución de Cortes Internacionales. 5. Las normas de Ius Cogens son aceptadas como un orden público. 6. Todas las obligaciones que asumen los Estados miembros no pueden violar la carta de la ONU. Ius Cogens: Norma imperativa de Derecho Internacional que no admite acuerdo en contrario. El ejemplo más claro es el artículo 2, número 4 de la Carta de NU, que prohíbe el uso de la fuerza. Por qué obliga el Derecho Internacional? Revisar apunte respecto al tema adjunto en el anexo Fuentes Formales del Derecho Internacional Medios a través de los cuales el Derecho Internacional se manifiesta, de donde surge una norma jurídica internacional. 8 P á g i n a

9 Estas fuentes están reconocidas en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia: 1. La Corte, cuya función es decidir conforme al Derecho Internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b) La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c) Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren. Críticas a este artículo 1. No contempla todas las fuentes formales del Derecho Internacional. Nada podría impedir la aparición de nuevas fuentes debido al desarrollo de la sociedad internacional. Aquí podemos mencionar: a) Actos jurídicos unilaterales. Son aquellos que siendo independientes de todo acto jurídico emanan de los Estados, al restringir éstos su propia competencia y tienen un alcance jurídico de significación internacional. Ellos son la promesa, la protesta, la renuncia, el reconocimiento y la notificación. b) La llamada Legislación Internacional. Son las normas obligatorias generales o particulares que dictan las organizaciones internacionales competentes, independientemente de su ratificación por los Estados miembros. Esta primera crítica es la más importante. 2. Se habla de principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas, existen acaso naciones inferiores? 7 3. Se establece con igual importancia a la doctrina y a la jurisprudencia, debiendo tener más importancia esta última. 7 En teoría no, en la práctica si, jejeje 9 P á g i n a

10 Establece jerarquía el artículo 38? En principio no hay una jerarquía, la Corte Internacional de Justicia puede aplicar cualquiera fuente. Además, las fuentes podrían derogarse mutuamente. En la práctica, se ha dado una jerarquía por la aplicación de dos principios: 1. Especialidad. Una norma particular tiene preferencia sobre una general. 2. Temporalidad. La norma dictada con posterioridad prevalece por sobre la dictada antes. Estos dos principios permiten el desarrollo de una jerarquía, aplicándose en primer lugar los tratados. Además, el artículo 38 pareciera establecer un orden lógico. Clasificación de las fuentes formales A. Principales - Tratados Internacionales - Costumbre - Principios generales del derecho B. Auxiliares (permiten determinar existencia y contenido de las normas) - Decisiones judiciales - Doctrina Tratados Internacionales Concepto a) Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, artículo 2, letra a. Se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular b) Definición amplia 10 P á g i n a

11 Acuerdo entre dos o más sujetos de Derecho Internacional, que genera derechos y obligaciones, regidos por el Derecho Internacional. Características 1. Acuerdo de voluntades entre dos o más sujetos de Derecho Internacional. Pese a que no se las nombra dentro de la definición de la Convención de Viena, las organizaciones internacionales sí pueden celebrar tratados (en este caso, la denominación de sujetos no incluye a las personas, ellas son sujetos limitados de Derecho Internacional). 2. Producen efectos jurídicos. 3. Se rigen por el Derecho Internacional Público 4. Se deben celebrar por escrito. Si no es así, ello no afecta su validez, pero sí la certeza. El ejemplo más común de tratado no escrito son los acuerdos de cese al fuego 8. Denominaciones i. Tratados ii. Pactos iii. Acuerdos iv. Convenciones v. Cartas (acuerdos constitutivos de Organización Internacional) vi. Concordatos (acuerdos celebrados por la Santa Sede con otros sujetos del Derecho Internacional) vii. Protocolos viii. Estatutos (acuerdo multilateral que establece normas de un Tribunal Internacional) ix. Compromiso (acuerdo entre sujetos del Derecho Internacional, en virtud del cual se someten litigios a un árbitro) Todos ellos tienen el mismo peso jurídico. Codificación Enunciar en forma escrita, sistemática y eventualmente (ya que requiere ratificación) obligatoria para los Estados las reglas de Derecho Internacional. Este proceso se desarrolla principalmente por algunos problemas de la costumbre, ella es: 8 El caso de la bandera blanca al viento en medio de una guerra 11 P á g i n a

12 - Dispersa DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO, clases del profesor Karl Müller Guzmán - Difícil de probar - Imprecisa. Se lleva a cabo a través de los tratados (esencialmente multilaterales). La entidad principal encargada de esta labor es la Comisión de Derecho Internacional de la Organización de las Naciones Unidas. Esta comisión elabora textos y los somete a la consideración de los Estados miembros, luego se puede convocar a una conferencia para adoptar el texto. En principio, estas convenciones sólo vinculan a los Estados que firman y ratifican. Otra organización que ha tenido un importante papel en esto, específicamente en la codificación del derecho humanitario (Convención de Ginebra, 1949), es la Cruz Roja. Un ejemplo de codificación pura son las normas de libertad en altamar de la Convención de Jamaica. Importante con respecto a este tema es la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados, de De ella se puede decir que: i. Se limita al ámbito de los tratados celebrados por escrito y entre Estados. ii. No tiene efecto retroactivo. iii. Entró en vigor el 27 de enero de Todas las normas de derecho consuetudinario siguen regulando en lo no previsto en la Convención. Ella, fue complementada por dos convenciones más: - Convención sobre sucesión de Estados en materia de tratados (Viena, 1978) - Convención sobre el Derecho los tratados celebrados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales (Viena, 1986) De ellas dos, sólo está en vigor la primera 9. Desarrollo progresivo Conjuntamente con la codificación, se desarrolla progresivamente el Derecho Internacional. Ello se refiere a la elaboración evolutiva del Derecho Internacional para adecuarlo a las modificaciones de la Comunidad Internacional, respecto a materias aún no reguladas o materias no suficientemente desarrolladas en la práctica de los Estados. 9 No se adjuntan en el apunte por cuanto no son esenciales para el desarrollo del curso 12 P á g i n a

13 Un ejemplo de este fenómeno son las normas sobre el espacio ultraterrestre. Clasificación de los tratados 1. Atendido el número de partes: - Bilateral: Dos Estados. Ejemplo: Tratado limítrofe Chile-Perú de Multilateral: Más de dos Estados, por ejemplo, la Carta de las Naciones Unidas. 2. Atendida su forma de celebración: - Tratados solemnes: Cumplen una serie de etapas. - Tratados celebrados en forma simplificada: Se perfeccionan de manera más sencilla, generalmente se omite acudir al Congreso. 3. Desde el punto de vista material, la doctrina los clasifica en: - Tratado ley. Generalmente se refiere a acuerdos internacionales celebrados entre un gran número de sujetos de Derecho Internacional que aúnan sus intereses y sus fines para la celebración del tratado. Se obligan a prestaciones idénticas, pudiendo incluso producir efectos jurídicos más allá de las partes. - Tratado contrato. Acuerdo internacional celebrado por dos partes que tienen intereses distintos que tratan de conciliar para celebrar el tratado. Generan prestaciones diversas para las partes. *Ambos tipos de tratados son fuentes del Derecho Internacional y la Corte Internacional de Justicia las considera así. 4. Según si permiten adhesión: - Tratado abierto. Abierto a la incorporación de más Estados. - Tratado cerrado. No abierto a la incorporación de más Estados. Validez de un tratado 13 P á g i n a

14 La validez es la específica existencia de una norma jurídica. Con el propósito de impedir que los Estados bajo cualquier pretexto dejen de cumplir con un tratado, la Convención de Viena declara en su artículo 42 lo siguiente: 1. La validez de un tratado o del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado no podrá ser impugnada sino mediante la aplicación de la presente Convención Esto también está presente en la Constitución Política de la República. Artículo 54, numeral 1, inciso 5 : Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional. a) Divisibilidad de las disposiciones de un tratado Artículo 44, Convención de Viena: 1. El derecho de una parte, previsto en un tratado o emanado del artículo 56, a denunciar ese tratado, retirarse de el o suspender su aplicación no podrá ejercerse sino con respecto a la totalidad del tratado, a menos que el tratado disponga o las partes convengan otra cosa al respecto. 2. Una causa de nulidad o terminación de un tratado, de retiro de una de las partes o de suspensión de la aplicación de un tratado reconocida en la presente Convención no podrá alegarse sino con respecto a la totalidad del tratado, salvo en los casos previstos en los párrafos siguientes o en el artículo Si la causa se refiere sólo a determinadas cláusulas, no podrá alegarse sino con respecto a esas cláusulas cuando: a. dichas cláusulas sean separables del resto del tratado en lo que respecta a su aplicación; b. se desprenda del tratado o conste de otro modo que la aceptación de esas cláusulas no ha constituido para la otra parte o las otras partes en el tratado una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado en su conjunto. y c. la continuación del cumplimiento del resto del tratado no sea injusta. 4. En los casos previstos en los artículos 49 y 50, el Estado facultado para alegar el dolo o la corrupción podrá hacerlo en lo que respecta a la totalidad del tratado o, en el caso previsto en el párrafo 3, en lo que respecta a determinadas cláusulas únicamente. 5. En los casos previstos en los artículos 51, 52 y 53 no se admitirá la división de las disposiciones del tratado. 14 P á g i n a

15 Si se viola una disposición de un tratado, una parte puede dar por terminado todo el tratado? De acuerdo a la doctrina clásica, sí. El tratado es un todo indivisible. En cambio, la doctrina moderna acepta la divisibilidad del tratado, distinguiendo entre violaciones de cláusulas esenciales y violaciones de cláusulas no esenciales. Así las cosas, en el artículo 44 se reconoce la divisibilidad como excepción en los casos previstos, siendo necesarios que se den los presupuestos del número 3. En cambio, no se admitirá la división cuando haya coacción sobre el representante de un Estado, contra el Estado o cuando el tratado está en oposición a una norma ius cogens, el tratado es nulo en su totalidad. b) Causales de nulidad de los tratados El consentimiento de un Estado puede estar afectado por un vicio que genere nulidad. Si el tratado es nulo, carece de toda fuerza jurídica. No hay que confundir la nulidad con la terminación de un tratado. Nulidad: Opera desde el inicio. Sus causales son excepcionales. Terminación de un tratado: Supone un tratado válido que deja de producir efectos ante causas futuras. El tratado es válido hasta el momento en que la nulidad haya sido declarada o reconocida. Una vez que ello es así, la nulidad tiene efecto retroactivo. Si el tratado generó relaciones entre particulares y ellas se llevaron según la buena fe, la nulidad no las afecta. Existen vicios de fondo y vicios formales. Vicios de fondo (error, dolo, corrupción, coacción, violación de las normas de ius cogens) 1. Error Está tratado en el artículo 48 de la Convención de Viena: 1. Un Estado podrá alegar un error en un tratado como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado si el error se refiere a un hecho o a una situación cuya existencia diera por supuesta ese Estado en el momento de la celebración del tratado y constituyera una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado. 15 P á g i n a

16 2. El párrafo I no se aplicara si el Estado de que se trate contribuyó con su conducta al error o si las circunstancias fueron tales que hubiera quedado advertido de la posibilidad de error. 3. Un error que concierna sólo a la redacción del texto de un tratado no afectará a la validez de éste: en tal caso se aplicará el artículo 79. Al hacerse la distinción entre error de hecho y error de derecho hay que decir que sólo el primero puede ser vicio del consentimiento. Así, en el Derecho Internacional, el error debe referirse a un hecho o circunstancia existente al momento de la celebración del tratado. Este hecho debió haber sido base esencial para la manifestación del consentimiento 10. El error no se puede alegar: - Cuando el Estado con su conducta contribuyó al error o bien si las circunstancias fueron tales que hubiese quedado advertido del error. - Error sobre la redacción del texto. 2. Dolo El artículo 49 da una especie de definición: Conducta fraudulenta para inducir al otro a celebrar un tratado. 3. Corrupción del representante del Estado Artículo 50: Si la manifestación del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado ha sido obtenida mediante la corrupción de su representante, efectuada directa o indirectamente por otro Estado negociador, aquel Estado podrá alegar esa corrupción como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado. Este vicio existe si el representante acepta promesas, ofertas o dádivas para inducirlo a expresar en un determinado sentido su consentimiento para obligarse. 4. Coacción 10 Similar al error esencial en materia civil 16 P á g i n a

17 Puede expresarse de dos maneras: Sobre el representante del Estado o sobre el mismo Estado. a) Sobre el representante Coacción física o moral, el sentido de amenazas. Dice el artículo 51 de la Convención de Viena: La manifestación del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado que haya sido obtenida por coacción sobre su representante mediante actos o amenazas dirigidos contra él carecerá de todo efecto jurídico. b) Sobre el Estado Es la amenaza del uso de la fuerza o el uso mismo de ella contra el Estado. Artículo 52: Es nulo todo tratado cuya celebración se haya obtenido por la amenaza o el uso de la fuerza en violación de los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas. A este respecto es importantísimo el artículo 2, número 4 de la Carta de las Naciones Unidas, el cual prohíbe el uso de la fuerza. Qué ocurre con los tratados obtenidos por el uso de la fuerza entonces? Qué ocurre, por ejemplo, con los tratados frutos de la guerra? Ellos son nulos si son obtenidos por el uso de la fuerza hoy, pero estos artículos citados no tienen efecto retroactivo. Con respecto a la norma citada de la Carta de las Naciones Unidas, ella tiene sus antecedentes en el intento de prohibición del uso de la fuerza del tratado de la Sociedad de las Naciones y más concretamente en lo dispuesto en el pacto de Briand Kellogg. Anteriormente a ello, el derecho a la guerra era una costumbre internacional. Conforme a lo establecido en el artículo 52 de la Convención, el tratado impuesto por la fuerza adolece de nulidad absoluta. Se entiende por la doctrina y la jurisprudencia que esta norma afecta la validez de los tratados celebrados después de la carta de la Organización de las Naciones Unidas y no antes. No corresponde ni siquiera revisar los tratados impuestos por la fuerza celebrados antes de Si eso ocurriera, por ejemplo, muchas fronteras limítrofes serían revisadas. Así, no se podría ni por motivos prácticos ni por seguridad jurídica. Por estos motivos la Unión Europea apoyó a Chile frente a la reclamación que hizo Bolivia respecto del tratado de P á g i n a

18 5. Violación de las normas de Ius cogens 11 Es otra causal de nulidad de un tratado el que éste viole una norma de ius cogens. Las normas de Ius cogens son normas imperativas del Derecho Internacional, reconocidas y que no admiten acuerdo en contrario. Sólo pueden ser cambiadas por otra norma de ius cogens. Principalmente, son valores esenciales que se quieren proteger. Por ejemplo: - La paz y seguridad internacional, representadas en el artículo 2, número 4 de la Carta de Naciones Unidas. Artículo 53 de la Convención de Viena: Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter. Qué normas tendrían este carácter? No hay un tratado que haya codificado cuáles son estas normas. La Corte Internacional de Justicia es la llamada a determinar la existencia de una norma de ius cogens, por expresa disposición de la Convención de Viena (artículo 66). Cómo se determinan las normas de ius cogens? Entonces, según lo dicho, en primer lugar, por la Comunidad Internacional. En segundo lugar, ello se hace por un tercero, el cual es comúnmente la Corte Internacional de Justicia. Hoy, gracias a la doctrina, no se puede celebrar un pacto en contra de la prohibición del uso de la fuerza. También se acepta en general aquello en cuanto a derechos humanitarios. Otros casos que son discutidos son la tipificación del genocidio, las normas sobre tortura y prohibición de la esclavitud. 11 Al respecto, hay que decir que pese a que el profesor Müller las enumeró dentro de los vicios de fondo, pasó esta causal de nulidad de manera separada. En el manual de Hugo Llanos, ella también es tratada absolutamente aparte de los demás vicios, la pongo simplemente acá por un motivo de orden. 18 P á g i n a

19 El artículo 53 trata sobre las normas de ius cogens existentes, pero también hay otro tipo de estas normas, las emergentes, las cuales son tratadas en el artículo 64: 64. Aparición de una nueva norma imperativa de derecho internacional general ("jus cogens"). Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará. Vicios formales Están contemplados en los artículos 46 y 47 de la Convención de Viena. Son sancionados mediante la nulidad relativa. 46. Disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para celebrar tratados. 1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifiesto en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno. 2. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe. 47. Restricción específica de los poderes para manifestar el consentimiento de un Estado. Si los poderes de un representante para manifestar el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado determinado han sido objeto de una restricción específica, la inobservancia de esa restricción por tal representante no podrá alegarse como vicio del consentimiento manifestado por él, a menos que la restricción haya sido notificadas con anterioridad a la manifestación de ese consentimiento, a los demás Estados negociadores. Como se puede observar, estos artículos hablan de la violación de una norma interna fundamental (Constitución) y de la no observación del representante a las restricciones que le impone el Estado. El artículo 46 está en perfecta concordancia con el artículo 27. En cuanto al artículo 47, hay que decir que las restricciones específicas a los poderes del representante se pueden alegar siempre y cuando ellas hayan sido notificadas a los demás Estados. 19 P á g i n a

20 Es importante señalar en este punto que según el artículo 6 de la Convención: Todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados. Como consecuencia de la labor jurisprudencial de la Corte Internacional de Justicia, las Organizaciones Internacionales también pueden hacerlo, debido a sus poderes implícitos. Las personas no tienen capacidad para celebrar tratados. En cuanto a los Estados, se refiere a los que son soberanos e independientes. En los Estados federales, la capacidad corresponde en principio al Estado Federal, pero en virtud de la Constitución, se le puede permitir a los Estados federados hacerlo en ciertas materias. Un ejemplo de lo último es el tratado de Chile con Quebec en materia de previsión social. También pueden celebrar tratados ciertas entidades como la Santa Sede, que es un sujeto de Derecho Internacional, sin ser una Organización Internacional ni tampoco propiamente un Estado. Otro ejemplo es el de la Orden de Malta 12. Quiénes pueden representar al Estado? Artículo 7, CV: 1. Para la adopción la autenticación del texto de un tratado, para manifestar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, se considerará que una persona representa a un Estado: a. si se presentan los adecuados plenos poderes, o b. si se deduce de la práctica seguida por los Estados interesados. o de otras circunstancias, que la intención de esos Estados ha sido considerar a esa persona representante del Estado para esos efectos y prescindir de la presentación de plenos poderes. 2. En virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, se considerará que representan a su Estado: a. los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de relaciones exteriores, para la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado; b. los Jefes de misión diplomáticas, para la adopción del texto de un tratado entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados; P á g i n a

21 c. los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o ante una organización internacional o uno de sus órganos, para la adopción del texto de un tratado en tal conferencia. Organización u órgano. Una misión diplomática es la representación hecha por algunos grupos de personas. Son transitorias. Consecuencias de la nulidad de un tratado Ellas están contenidas en los artículos 69 y 71 de la Convención de Viena. Artículo 69: 69. Consecuencias de la nulidad de un tratado. 1. Es nulo un tratado cuya nulidad quede determinada en virtud de la presente Convención. Las disposiciones de un tratado nulo carecen de fuerza jurídica. 2. Si no obstante se han ejecutado actos basándose en tal tratado: a. toda parte podrá exigir de cualquier otra parte que en la medida de lo posible establezca en sus relaciones mutuas la situación que habría existido si no se hubieran ejecutado esos actos; b. los actos ejecutados de buena le antes de que se haya alegado la nulidad no resultarán ilícitos por el solo hecho de la nulidad del tratado; 3. En los casos comprendidos en los artículos 49, 50,51 ó 52, no se aplicará el párrafo 2 con respecto a la parte a la que sean imputables el dolo, el acto de corrupción o la coacción. 4. En caso de que el consentimiento de un Estado determinado en obligarse por un tratado multilateral este viciado, las normas precedentes se aplicarán a las relaciones entre ese Estado y las partes en el tratado. Artículo 71: 71. Consecuencias de la nulidad de un tratado que esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. 1. Cuando un tratado sea nulo en virtud del artículo 53, las partes deberán: a. eliminar en lo posible las consecuencias de todo acto, que se haya ejecutado basándose en una disposición que esté en oposición con la norma imperativa de derecho internacional general, y b. ajustar sus relaciones mutuas a las normas imperativas de derecho internacional general. 21 P á g i n a

22 2. Cuando un tratado se convierta en nulo y termine en virtud del artículo 64, la terminación del tratado: a. eximirá a las partes de toda obligación de seguir cumpliendo él tratado; b. no afectará a ningún derecho, obligación o situación jurídica de las partes creados por la ejecución del tratado antes de su terminación; sin embargo, esos derechos, obligaciones o situaciones podrán en adelante mantenerse únicamente en la medida en que su mantenimiento no esté por sí mismo en oposición con la nueva norma imperativa de derecho internacional general. El efecto jurídico básico de la nulidad es que hace que el tratado carece de fuerza jurídica desde el inicio, por tanto la declaración posee efecto retroactivo. Qué sucede si se realizaron actos para cumplir el tratado? Si los actos fueron realizados de buena fe, cada parte puede pedir de cualquier otra parte que en la medida de lo posible establezca en sus relaciones mutuas la situación que habría existido si no se hubieran ejecutado esos actos. Si los actos se ejecutaron de buena fe, no resultan ilícitos por la sola declaración de nulidad. Si no existe la buena fe, no proceden las situaciones recién dichas. El artículo 69 establece la norma general, pero el artículo 71 se refiere al caso específico de la violación de una norma ius cogens. Según este artículo, si se infringe una norma imperativa de Derecho Internacional general, el tratado es nulo. Si aquella norma es emergente, los derechos y obligaciones creados antes de la terminación del tratado podrán mantenerse si no se oponen al ius cogens emergente. Clases de nulidad La nulidad puede ser absoluta o relativa. La nulidad relativa debe ser alegada por la parte afectada. Puede ser saneada si ella acepta que el tratado es válido, lo que puede hacer expresa o tácitamente. Las causales de nulidad relativa son: a. Falta de capacidad del representante b. Error c. Dolo d. Corrupción del representante e. Violación de una norma interna fundamental 22 P á g i n a

23 La nulidad absoluta, en cambio, puede ser alegada por cualquier interesado o declarada de oficio por un tribunal internacional. No puede ser saneada. Las causales de nulidad absoluta son: a. Coacción b. Violación de norma ius cogens. Estructura de los tratados 1. Título 2. Individualización de las partes. 3. Preámbulo. Indica el objeto y fin del tratado, tiene bastante importancia en materia de interpretación. 4. Disposiciones de fondo (o parte dispositiva). Contiene los derechos y deberes de los Estados contratantes. En otras palabras, son los artículos que regulan la materia del tratado. 5. Cláusulas finales. Indican modos y medios de manifestar el consentimiento u obligarse con el tratado, también se regulan las reservas, hay normas sobre la entrada en vigor del tratado, causales de terminación, etc. 6. Se incluye la fecha, lugar e idioma del texto auténtico. 7. Firma de los plenipotenciarios. Produce efectos como la fijación del texto del tratado. 8. Anexos. Forman parte del tratado y facilitan su aplicación e interpretación. Procedimiento para la celebración de los tratados Hay, al menos, 2 procedimientos. Las partes determinarán cuál seguirán. a) Procedimiento formal 1 Negociación y adopción del texto La negociación se lleva a cabo por contacto directo entre las partes, en definitiva, por los representantes del Estado. Si el tratado es multilateral, comúnmente será en una conferencia. 23 P á g i n a

24 Al término de la negociación se adopta el texto del tratado conforme al artículo 9 de la Convención de Viena: 9. Adopción del texto. 1. La adopción del texto de un tratado se efectuara por consentimiento de todos los Estados participantes en su elaboración, salvo lo dispuesto en el párrafo La adopción del texto de un tratado en una conferencia internacional se efectuara por mayoría de dos tercios de los Estados presentes y votantes, a menos que esos Estados decidan por igual mayoría aplicar una regla diferente. 2 Firma Una vez que se adopta el texto, es firmado por los plenipotenciarios. Con la firma queda fijado el texto del tratado. Además, ella sirve para demostrar que las partes quieren continuar con las siguientes etapas. Los tratados multilaterales se pueden firmar en un acto único o fijar un plazo en el cual las partes puedan firmar (firma diferida). Vencido el plazo, ya no se puede firmar, pero si el tratado lo permite, cabe la posibilidad de la adhesión. Una vez firmado el tratado, el Estado que lo firmó debe abstenerse de realizar actos que frustren el objeto y fin el tratado. Efectos de la firma Artículo 10: 10. Autenticación del texto. El texto de un tratado quedará establecido como auténtico y definitivo a. mediante el procedimiento que se prescriba en él o que convengan los Estados que hayan participado en su elaboración; o b. A falta de tal procedimiento, mediante la firma, la firma "ad referéndum" o la rúbrica puesta por los representantes de esos Estados en el texto del tratado o en el acta final de la conferencia en la que figure el texto. Artículo 11: 24 P á g i n a

25 11. Formas de manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado podrá manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyan un tratado la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión, o en cualquier otra forma que se hubiere convenido. Artículo 12: 12. Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante la firma. 1. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestara mediante la firma de su representante: a. cuando el tratado disponga que la firma tendrá ese efecto; b. cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido que la firma tenga ese efecto; o c. cuando la intención del Estado de dar ese efecto a la firma se desprenda de los plenos poderes de su representante o se haya manifestado durante la negociación. 2. Para los efectos del párrafo l: a. la rubrica de un texto equivaldrá a la firma del tratado cuando conste que los Estados negociadores así lo han convenido; b. la firma "ad referéndum" de un tratado por un representante equivaldrá a la firma definitiva del tratado si su Estado la confirma. Artículo Obligación de no frustrar el objeto y el fin de un tratado antes de su entrada en vigor. Un Estado deberá abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin de un tratado: a. si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el tratado a reserva de ratificación, aceptación o aprobación, mientras no haya manifestado su intención de no llegar a ser parte en el tratado: o 25 P á g i n a

26 b. si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, durante el periodo que preceda a la entrada en vigor del mismo y siempre que esta no se retarde indebidamente. De estos artículos se desprende que la firma puede tener como efectos: a. Conferir al texto el carácter de auténtico b. Ser un medio de manifestar consentimiento para obligarse (tratados celebrados en forma simplificada) c. Hacer surgir la obligación de no frustrar el objeto y fin del tratado antes de su entrada en vigor. Tipos de firmas 1. Firma diferida. En su origen era un plazo de tiempo dado al plenipotenciario para determinar con exactitud las intenciones de su gobierno, si estaba inseguro de las instrucciones que le habían sido otorgadas. Se les concedía un plazo para la firma del tratado sólo a los participantes en la negociación. Actualmente se ha extendido este plazo a los Estados no participantes en la negociación para que firmen dicho tratado dentro de él, plazo que es a menudo ilimitado. 2. Firma ad referéndum. Es la firma que requiere confirmación para producir efectos jurídicos. En aquel acto, lo que se confirma no es el tratado, sino que la firma, con lo que se entiende que el Estado firmó en la fecha original. 3. Rúbrica. Es la firma abreviada de los plenipotenciarios, quienes comúnmente colocan sus iniciales. Tiene lugar si existe duda por la aceptación del tratado por los respectivos Estados, o por si el plenipotenciario no tenga poder para firmarlo. La rúbrica, en cuanto acto de autenticación, es similar a la firma ad referéndum. La diferencia es que con la confirmación de la rúbrica también se confirma el tratado. 3 Firmado el tratado, éste, en estricto rigor no es obligatorio. Para que lo sea se requiere que el Estado manifieste el consentimiento de obligarse. Ello se puede hacer por dos actos: Ratificación o adhesión. 26 P á g i n a

27 Ratificación DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO, clases del profesor Karl Müller Guzmán Acto mediante el cual un Estado hace constar en el ámbito internacional su voluntad para obligarse a un tratado. En Chile, quien ratifica es el Presidente de la República. El Congreso sólo aprueba o desecha el tratado. Lo usual es que la Constitución de un país exija la aprobación del tratado antes de la ratificación. Adhesión Acto mediante el cual un Estado hace constar en el ámbito internacional su voluntad para obligarse a un tratado que no ha firmado. Este procedimiento sólo tiene lugar si está previsto en el propio tratado. También requiere aprobación parlamentaria previa, conforme a la Constitución Política de cada Estado. La adhesión o ratificación se expresan en un instrumento formal escrito. Este instrumento emana del órgano competente, en nuestro caso el Ejecutivo. 4 Canje o depósito de instrumentos El instrumento de ratificación o adhesión tiene que ser entregado a la otra parte. En caso de tratados multilaterales, este instrumento se entrega a un depositario, que generalmente se designa en el propio tratado. Normalmente el depositario es la secretaría de alguna Organización Internacional, como la Organización de Estados Americanos o la Organización de las Naciones Unidas. Este trámite da paso al registro. 5 Registro Es un requisito común para cualquier tratado. Los tratados deben ser registrados en la Secretaría General de la Organización de las Naciones Unidas o bien se pueden registrar ante algún órgano de un Estado (generalmente donde se celebró el tratado) o ante el Secretario General de otra organización internacional, como la Organización de Estados Americanos. 27 P á g i n a

28 La sanción de no registrar el tratado ante la Organización de Naciones Unidas es que éste no puede ser invocado ante órganos de Naciones Unidas (como la Corte Internacional de Justicia). Ello no significa que sea vea afectada la validez del tratado, aquel sigue siendo igualmente obligatorio para las partes. Artículo 102, Carta de las Naciones Unidas: 1. Todo tratado y todo acuerdo internacional concertados por cualesquiera Miembros de las Naciones Unidas después de entrar en vigor esta Carta, serán registrados en la Secretaría y publicados por ésta a la mayor brevedad posible. 2. Ninguna de las partes en un tratado o acuerdo internacional que no haya sido registrado conforme a las disposiciones del párrafo 1 de este Artículo, podrá invocar dicho tratado o acuerdo ante órgano alguno de las Naciones Unidas. El objetivo de este artículo es, finalmente, que todos registren los tratados. Las funciones del registro de la ONU son: a. Certeza jurídica b. Publicidad (busca facilitar conocimiento y manejo, así como evitar tratados secretos) b) Procedimiento simplificado Los sujetos de Derecho Internacional pueden convenir celebrar un tratado en forma simplificada, omitiendo alguna etapa, la que generalmente es la consulta al Congreso. Así, estos tratados constan de la firma, el canje y, como ya se dijo, el registro. Firma En este tipo de tratados, se permite que con la sola firma, sin necesidad de ratificación, se pueda hacer constar el consentimiento en obligarse. Canje Uno de los Estados que negocia remite al otro u otros una nota diplomática que propone el texto del tratado, el que si es aceptado por la otra parte mediante una nota favorable, se logrará el acuerdo y se entenderá manifestado el consentimiento en obligarse. Los tratados celebrados de esta manera tienen el mismo valor jurídico que los tratados solemnes. Por otro lado, hay que decir que este procedimiento se utiliza cada día más para 28 P á g i n a

29 las relaciones internacionales cada vez más complejas y que requieren decisiones rápidas y eficientes. No se pueden celebrar estos tratados en materias de ley. Constitución Política de la República, art.54 nº1 i.iv: Las medidas que el Presidente de la República adopte o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirán de nueva aprobación del Congreso, a menos que se trate de materias propias de ley. No requerirán de aprobación del Congreso los tratados celebrados por el Presidente de la República en el ejercicio de su potestad reglamentaria. Un ejemplo de este tipo de tratado fue el Tratado de asociación de Chile con el MERCOSUR. Se sostuvo que no requería aprobación del Congreso ya que iba en cumplimiento de un tratado anterior, el tratado de ALADI. Finalmente, se envió igualmente al Congreso por motivos políticos y por ciertos detalles que requerían ley. Otro ejemplo es el cumplimiento de las resoluciones del Consejo de Seguridad referidas al Capítulo 7 de la Carta de Naciones Unidas (uso de la fuerza). En este caso el Presidente de la República adopta las medidas, ya que ellas van en cumplimiento de un tratado, cual es la Carta de Naciones Unidas. Entrada en vigor de los tratados Este tema está regulado por el artículo 24 de la Convención de Viena: 1. Un tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha que en él se disponga o que acuerden los Estados negociadores. 2. A falta de tal disposición o acuerdo, el tratado entrara en vigor tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado. 3. Cuando el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se haga constar en una fecha posterior a la de la entrada en vigor de dicho tratado, este entrará en vigor con relación a ese Estado en dicha fecha, a menos que el tratado disponga otra cosa. 4. Las disposiciones de un tratado que regulen la autenticidad de su texto, la constancia del consentimiento de los Estados en obligarse por el tratado, la manera o la fecha de su entrada en vigor, las reservas, las funciones del depositario y otras cuestiones que se susciten necesariamente antes de la entrada en vigor del tratado se aplicarán desde el momento de la adopción de su texto. 29 P á g i n a

30 Como se ve, la regla general indica que el tratado entra en vigor de la manera y en la fecha dispuesta por los Estados negociadores. Si no hay acuerdo, entrará en vigor cuando conste el consentimiento en obligarse. En el caso de los tratados solemnes, ello ocurre comúnmente con el canje o depósito. Otro ejemplo de entrada en vigor, puede ser el de la misma Convención de Viena, dicho en su artículo 84: 1. La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el trigésimo quinto instrumento de ratificación o de adhesión. 2. Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el trigésimo quinto instrumento de ratificación o de adhesión, la Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o de adhesión. Aplicación provisional de los tratados El artículo 25 de la Convención de Viena, permite esta opción: 1. Un tratado o una parte de él se aplicará provisionalmente antes de su entrada en vigor: a. si el propio tratado así lo dispone: o b. si los Estados negociadores han convenido en ello de otro modo. 2. La aplicación provisional de un tratado o de una parte de el respecto de un Estado terminará si éste notifica a los Estados entre los cuales el tratado se aplica provisionalmente su intención de no llegar a ser parte en el mismo, a menos que el tratado disponga o los Estados negociadores hayan convenido otra cosa al respecto. En nuestro ordenamiento ello permitiría aplicar un tratado que ni siquiera esté publicado en el Diario Oficial. Reservas Está regulada desde el artículo 19 hasta el artículo 23 de la Convención de Viena: 19. Formulación de reservas. Un Estado podrá formular una reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o de adherirse al mismo, a menos: 30 P á g i n a

31 a. que la reserva esté prohibida por el tratado; b. que el tratado disponga que únicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre las cuales no figure la reserva de que se trate; o c. que, en los casos no previstos en los apartados a) y b), la reserva sea incompatible con el objeto y el fin del tratado. 20. Aceptación de las reservas y objeción a las reservas. 1. Una reserva expresamente autorizada por el tratado no exigirá la aceptación ulterior de los demás Estados contratantes, a menos que el tratado así lo disponga. 2. Cuando del numero reducido de Estados negociadores y del objeto y del fin del tratado se desprenda que la aplicación del tratado en su integridad entre todas las partes es condición esencial del consentimiento de cada una de ellas en obligarse por el tratado, una reserva exigirá la aceptación de todas las partes. 3. Cuando el tratado sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a menos que en el se disponga otra cosa, una reserva exigirá la aceptación del órgano competente de esa organización 4. En los casos no previstos en los párrafos precedentes y a menos que el tratado disponga otra cosa: a. la aceptación de una reserva por otro Estado contratante constituirá al Estado autor de la reserva en parte en el tratado en relación con ese Estado sí el tratado ya esta en vigor o cuando entre en vigor para esos Estados: b. la objeción hecha por otro Estado contratante a una reserva no impedirá la entrada en vigor del tratado entre el Estado que haya hecho la objeción y el Estado autor de la reserva, a menos que el Estado autor de la objeción manifieste inequívocamente la intención contraria; c. un acto por el que un Estado manifieste su consentimiento en obligarse por un tratado y que contenga una reserva surtirá efecto en cuanto acepte la reserva al menos otro Estado contratante. 5. Para los efectos de los párrafos 2 y 4. y a menos que el tratado disponga otra cosa, se considerara que una reserva ha sido aceptada por un Estado cuando este no ha formulado ninguna objeción a la reserva dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que hayan recibido la notificación de la reserva o en la fecha en que haya manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado si esta ultima es posterior. 21. Efectos jurídicos de las reservas y de las objeciones a las reservas. 31 P á g i n a

32 1. Una reserva que sea efectiva con respecto a otra parte en el tratado de conformidad con los artículos 19, 20 y 23: a. modificará con respecto al Estado autor de la reserva en sus relaciones con esa otra parte las disposiciones del tratado a que se refiera la reserva en la medida determinada por la misma: b. modificara en la misma medida, esas disposiciones en lo que respecta a esa otra parte en el tratado en sus relaciones con el Estado autor de la reserva. 2. La reserva no modificara las disposiciones del tratado en lo que respecta a las otras partes en el tratado en sus relaciones "inter se". 3. Cuando un Estado que haya hecho una objeción a una reserva no se oponga a la entrada en vigor del tratado entre él y el Estado autor de la reserva, las disposiciones a que se refiera esta no se aplicaran entre los dos Estados en la medida determinada por la reserva. 22. Retiro de las reservas y de las objeciones a las reservas. 1. Salvo que el tratado disponga otra cosan una reserva podrá ser retirada en cualquier momento y no se exigirá para su retiro el consentimiento del Estado que la haya aceptado. 2. Salvo que el tratado disponga otra cosa, una objeción a una reserva podrá ser retirada en cualquier momento. 3. Salvo que el tratado disponga o se haya convenido otra cosa: a. el retiro de una reserva solo surtirá efecto respecto de otro Estado contratante cuando ese Estado haya recibido la notificación: b. el retiro de una objeción a una reserva solo surtirá efecto cuando su notificación haya sido recibida por el Estado autor de la reserva. 23. Procedimiento relativo a las reservas. 1. La reserva, la aceptación expresa de una reserva v la objeción a una reserva habrán de formularse por escrito y comunicarse a los Estados contratantes v a los demás Estados facultados para llegar a ser partes en el tratado. 2. La reserva que se formule en el momento de la firma de un tratado que haya de ser objeto de ratificación, aceptación o aprobación, habrá de ser confirmada formalmente por el Estado autor de la reserva al manifestar su consentimiento en obligarse por el tratado. En tal caso se considerará que la reserva ha sido hecha en la fecha de su confirmación. 32 P á g i n a

33 3. La aceptación expresa de una reserva o la objeción hecha a una reserva anterior a la confirmación de la misma, no tendrán que ser a su vez confirmadas. 4. El retiro de una reserva o de una objeción a una reserva habrá de formularse por escrito. Además, las reservas están expresamente contenidas en el artículo 54 de la Constitución Política de la República. En principio, un tratado obliga en la totalidad de sus disposiciones. Sin embargo, si un Estado quiere ser parte de un tratado multilateral y no quedar obligado a todas las disposiciones, formula reservas. La Convención de Viena, en su artículo 2, número 1, letra d, define lo que es reserva: Se entiende por "reserva" una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a el, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado En estricto rigor, la reserva no es un acto unilateral. Por regla general ella debe ser aceptada por las demás partes. Las reservas establecen un régimen jurídico particular respecto al Estado que las formula, ya que el tratado no se le aplicará en su totalidad. Lo que permiten las reservas es una mayor participación de Estados en los tratados, siendo su costo la integridad jurídica de los tratados. Son propias de los tratados multilaterales. Se pueden formular al momento de la firma, de la ratificación o de la adhesión. Quien formula las reservas en Chile es el Presidente, el Congreso sólo las sugiere. Constitución Política de la República, art.54 nº1 i.ii y III: El Presidente de la República informará al Congreso sobre el contenido y el alcance del tratado, así como de las reservas que pretenda confirmar o formularle. El Congreso podrá sugerir la formulación de reservas y declaraciones interpretativas a un tratado internacional, en el curso del trámite de su aprobación, siempre que ellas procedan de conformidad a lo previsto en el propio tratado o en las normas generales del derecho internacional. Las reservas se pueden retirar en cualquier momento. En algunos tratados se prohíbe formular reservas, por ejemplo, el Estatuto de la Corte Penal Internacional. También, lo que se puede hacer, es prohibir formular reservas con respecto a ciertas disposiciones. 33 P á g i n a

34 Importancia del consentimiento de los demás Estados partes en cuanto a aceptar o rechazar reservas Si la reserva está expresamente autorizada en la convención, no es necesaria la aceptación. El problema surge cuando la convención nada dice. Hay que distinguir 4 situaciones: 1. Aceptación de la reserva. En las relaciones entre el Estado que las formula y quienes la aceptan expresa o tácitamente, el tratado entra en vigor, pero las disposiciones a las que se refiere la reserva quedan modificadas en los términos que ella diga. Ejemplo: Reserva hecha por Chile al artículo 62 de la Convención de Viena. 2. Objeción a la reserva, pero sin oposición a que entre en vigor el tratado. Si un Estado objeta la reserva, pero sin oponerse a que el tratado entre en vigor, entre el Estado que formula y el Estado que objeta entra en vigor el tratado pero sin aplicación de la reserva. 3. Rechazo con oposición a que entre en vigor el tratado. Si el Estado que objeta la reserva se opone a la entrada en vigor, no habrá tratado entre ellos Reservas formuladas a un tratado restringido (con un número reducido de miembros). Cuando hay un número reducido de Estados y del objeto y fin del tratado se desprende que su aplicación íntegra es esencial, la formulación de la reserva debe ser aceptada por todas las partes para poder ser aplicada. Procedimiento para formular reservas Debe ser por escrito y se debe notificar a los demás Estados. Este procedimiento también vale para el retiro de reservas y su objeción. Efectos jurídicos de las reservas Su efecto es modificar o excluir los efectos jurídicos de una disposición del tratado. Las reservas sólo afectarán relaciones entre el Estado que formula y los demás Estados parte, no entre estos últimos. Esto se vincula con el doble carácter jurídico que pueden tener ciertas normas de Derecho Internacional, consuetudinarias y de tratado. Si se formulan muchas reservas respecto de un artículo, difícilmente de ese artículo surgirá una costumbre. Las reservas se pueden retirar en cualquier momento, al igual que las objeciones. Ello se debe hacer con una antelación de 12 meses. 34 P á g i n a

35 En resumen: DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO, clases del profesor Karl Müller Guzmán 1.- Todo Estado tiene derecho a formular reservas, siempre y cuando sean compatibles con el objeto y fin del tratado o bien que no las haya prohibido aquel. 2.- No requieren de una aceptación unánime en los tratados y si éste las autoriza ni siquiera requieren aceptación, salvo tratados restringidos. 3.- Los efectos son relativos. 4.- La objeción de una reserva, eventualmente, no impide la participación del Estado en un tratado. Ámbito temporal Efecto de los tratados En este ámbito, hay que revisar lo dicho por el artículo 28 de la Convención de Viena: 28. Irretroactividad de los tratados. Las disposiciones de un tratado no obligaran a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo. Básicamente, se consagra la irretroactividad de los tratados, salvo que las partes hayan acordado otra cosa. Ámbito territorial Artículo 29, Convención de Viena: 29. Ámbito territorial de los tratados. Un tratado será obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta a la totalidad de su territorio, salvo que una intención diferente se desprenda de él o conste de otro modo. El alcance de un tratado es de todo el territorio de los Estados parte. Puede haber excepciones, como por ejemplo el tratado de 1881, que establece la desmilitarización del Estrecho de Magallanes. Efecto de los tratados entre las partes 35 P á g i n a

36 En virtud del principio Pacta Sunt Servanda, los Estados parte del tratado deben cumplirlo de buena fe, por lo cual, los dos principios se hayan muy ligados. La Convención de Viena dice en su artículo 26: 26. "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. Por tanto, si alguien va a cumplir de buena fe el tratado, tendrá que adoptar las medidas necesarias para su cumplimiento. Ello afectará, obviamente, a los órganos del Estado. a. Órgano Ejecutivo. El tratado no forma parte del derecho nacional si no es incorporado. Este acto recae comúnmente en el Ejecutivo. La incorporación consiste en la suma de tres actos: - Ratificación - Promulgación - Publicación b. Órgano Legislativo. El legislativo tendrá que dictar las leyes necesarias para el cumplimiento del tratado. c. Órgano Judicial A este órgano le corresponde la aplicación concreta de los tratados y su interpretación. Por tanto, si hay aplicación concreta, los tratados no son solo obligatorios para los Estados, sino que también para las personas. Con respecto a este mismo tema, es importante mencionar la ratificación imperfecta. Qué es la ratificación imperfecta? Es aquella que es llevada a cabo por un órgano incompetente o por un órgano competente que excede sus atribuciones. A este respecto, una parte de la doctrina señala que en estos casos, pese a lo señalado en el artículo 46 de la Convención, el tratado es válido. La segunda postura sigue el artículo 46 y señala que si se viola alguna norma de ratificación, el tratado es nulo y no obliga al Estado (nulidad relativa). Finalmente, existe una doctrina ecléctica que indica que a pesar de que se puede invocar el artículo 46, el Estado es igual responsable y debe adaptar su derecho interno. 36 P á g i n a

37 Efecto de los tratados respecto de terceros Estados Los tratados solamente producen efectos, en principio, para las partes. El principio general en esta materia es el Pacta Sunt Servanda. Existen excepciones a esto ya dicho: a. El tratado puede derivar en una costumbre que deba ser respetada por terceros, Ius Cogens. b. Hay tratados que fijan efectos objetivos, como la delimitación de fronteras. El artículo 34 de la Convención de Viena establece el principio general en esta materia: 34. Norma general concerniente a terceros Estados. Un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento. Por otro lado, el artículo 35 establece la regulación de la posibilidad de que el tratado genere obligaciones para un tercer Estado: 35. Tratados en que se prevén obligaciones para terceros Estados. Una disposición de un tratado dará origen a una obligación para un tercer Estado si las partes en el tratado tienen la intención de que tal disposición sea el medio de crear la obligación y si el tercer Estado acepta expresamente por escrito esa obligación. Como se puede observar, se necesitan lo siguiente: a) Intención de las partes de producir la obligación para el tercer Estado. b) El tercer Estado debe aceptar por escrito aquella obligación. La misma convención, además, regula la posibilidad de la generación de derechos para un tercer Estado (artículo 36): 36. Tratados en que se prevén derechos para terceros Estados. 1. Una disposición de un tratado dará origen a un derecho para un tercer Estado si con ella las partes en el tratado tienen la intención de conferir ese derecho al tercer Estado o a un grupo de Estados al cual pertenezca, o bien a todos los Estados y si el tercer Estado asiente a ello. Su asentimiento se presumirá mientras no haya indicación en contrario, salvo que el tratado disponga otra cosa. 2. Un Estado que ejerza un derecho con arreglo al párrafo I deberá cumplir las condiciones que para su ejercicio estén prescritas en el tratado o se establezcan conforme a éste. Entonces, para generar derechos, se necesita: a) Intención de las partes de establecer el derecho. 37 P á g i n a

38 b) Consentimiento del tercer Estado. El Derecho Internacional presume este consentimiento. Cláusula de la nación más favorecida Es aquella cláusula generalmente inserta en un acuerdo comercial, en virtud de la cual dos Estados se compromete, pura y simplemente o bajo ciertas condiciones, a otorgarse el tratamiento más favorable que hubieren acordado o que acordaren en el futuro a un tercer Estado, a fin de que su comercio nunca esté en un nivel más desfavorable que el que se tenga con este tercer Estado. Esta cláusula es muy aplicada en materias de rebajas arancelarias, inversiones extranjeras, etc. Un ejemplo está presente en el Tratado de Libre Comercio firmado con Canadá en el año La cláusula está presente en materia de inversiones en el artículo G-03: 1. Cada Parte otorgará a los inversionistas de la otra Parte trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a los inversionistas de cualquier país que no sea Parte, en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación, venta u otra disposición de inversiones. 2. Cada Parte otorgará a las inversiones de inversionistas de la otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a las inversiones de inversionistas de cualquier país que no sea Parte, en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación, venta u otra disposición de inversiones. Esta cláusula también puede ser condicional. Un ejemplo de ella puede encontrarse en el tratado firmado con Estados Unidos el año Interpretación de los tratados Muchas de las controversias de Derecho Internacional surgen debido a la interpretación de los tratados. Surgen numerosos problemas cuando el sentido y alcance de los tratados es dudoso. Si los Estados no logran acuerdo en la interpretación, pueden someter la controversia a un tercero, comúnmente un tribunal internacional o un árbitro. Existen criterios de interpretación: 1. Teleológico. Atribuye un mayor valor al objeto y fin del tratado. 2. Exegético. Da una mayor importancia al texto del tratado. 38 P á g i n a

39 3. Doctrina que privilegia la voluntad de los Estados contratantes. Teniendo presente estos criterios, la Convención de Viena contempla reglas de interpretación: 31. Regla general de interpretación. I. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin. 2. Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos: a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado: b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado; 3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta: a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones: b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado: c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes. 4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes. 32. Medios de interpretación complementarios. Se podrán acudir a medios de interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el artículo 31: a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable. 33. Interpretación de tratados autenticados en dos o más idiomas. 1. Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o más idiomas, el texto hará igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado disponga o las partes convengan que en caso de discrepancia prevalecerá uno de los textos. 39 P á g i n a

40 2. Una versión del tratado en idioma distinto de aquel en que haya sido autenticado el texto será considerada como texto auténtico únicamente si el tratado así lo dispone o las partes así lo convienen. 3. Se presumirá que los términos del tratado tienen en cada texto auténtico igual sentido. 4. Salvo en el caso en que prevalezca un texto determinado conforme a lo previsto en el párrafo 1, cuando la comparación de los textos auténticos revele una diferencia de sentido que no pueda resolverse con la aplicación de los artículos 31 y 39, se adoptará el sentido que mejor concilie esos textos, habida cuenta del objeto y fin del tratado. De estos artículos se desprenden varios puntos: c. Un tratado debe interpretarse según el principio de la buena fe, ello significa que cada una de las partes debe aplicar el tratado de manera razonable para cumplir el objeto y fin. Sería contrario a ello valerse de un elemento ambiguo para dar una interpretación contraria. d. En la labor de interpretación, lo que se busca precisar es la voluntad común de las partes, a partir de cómo ha sido expresada en el texto de los tratados (incluyendo el preámbulo y anexos). e. El intérprete debe tener en cuenta los tratados que hayan celebrado las partes y la práctica seguida por ellas en la aplicación del tratado. f. El intérprete deberá dar un sentido especial a un término empleado en el tratado sólo si consta que así fue la intención de las partes. g. No hay jerarquía en los métodos de interpretación descritos en el artículo 31. h. Existen métodos de interpretación complementarios. Métodos de interpretación complementarios Si las anteriores normas no alcanzan para despejar la ambigüedad de algún término o sólo permiten llegar a un resultado absurdo, el intérprete acudirá a: En resumen: i. Trabajos preparatorios del tratado j. Circunstancias de celebración. 1. La interpretación debe ser según la buena fe. 2. Por contexto no solo se entiende el texto y lo que significa, sino también todo acuerdo que se refiera al tratado en cuestión y que haya sido celebrado en su motivo. 3. También deberán tenerse en cuenta los acuerdos de interpretación que aclaren términos del tratado. 40 P á g i n a

41 4. Se va a dar a un término un sentido especial si así consta que fue la intención de las partes. 5. Si un texto ha sido autenticado en 2 o más idiomas, harán igualmente fe. Se presume que tienen el mismo sentido y si fueran distintos, se adoptará aquel sentido que mejor concilie los textos, teniendo en cuenta el objeto y fin del tratado. Con respecto a la interpretación de textos autenticados en distintos idiomas, un ejemplo es el artículo 21.7 del TLC acordado entre Chile y Corea: 1. Los textos en español, coreano e inglés del presente Tratado son igualmente auténticos. En caso de divergencia, prevalecerá el texto en inglés Enmienda o modificación de los tratados Generalmente se habla de enmienda en aquellas situaciones en que se quiere cambiar una o más disposiciones del tratado y de modificación o revisión cuando se cambia en la totalidad el tratado. Esta terminología no se aplica de manera uniforme. En la Carta de las Naciones Unidas se habla de reforma para referirse a enmienda parcial y revisión para referirse a la modificación total de las disposiciones. Conforme al principio de Pacta sunt servanda, los tratados obligan a las partes a cumplir lo pactado y por lo tanto los Estados parte no pueden modificar o enmendar unilateralmente las disposiciones de un tratado, de lo contrario, el cumplimiento quedaría entregado a la discrecionalidad de las partes. La Convención de Viena se refiere a esta materia en sus artículos 39 a Norma general concerniente a la enmienda de los tratados. Un tratado podrá ser enmendado por acuerdo entre las partes. Se aplicarán a tal acuerdo las normas enunciadas en la Parte II, salvo en la medida en que el tratado disponga otra cosa. Este artículo establece la posibilidad de que el tratado sea enmendado por acuerdo de las partes mediante otro tratado. 40. Enmienda de los tratados multilaterales. 1. Salvo que el tratado disponga otra cosa, la enmienda de los tratados multilaterales se regirá por los párrafos siguientes. 2. Toda propuesta de enmienda de un tratado multilateral en las relaciones entre todas las partes habrá de ser notificada a todos los Estados contratantes, cada uno de los cuales tendrá derecho a participar: a) en la decisión sobre las medidas que haya que adoptar con relación a tal propuesta: 41 P á g i n a

42 b) en la negociación y la celebración de cualquier acuerdo que tenga por objeto enmendar el tratado. 3. Todo Estado facultado para llegar a ser parte en el tratado estará también facultado para llegar a ser parte en el tratado en su forma enmendada. 4. El acuerdo en virtud del cual se enmiende el tratado no obligará a ningún Estado que sea ya parte en el tratado que no llegue a serlo en ese acuerdo, con respecto a tal Estado se aplicará el apartado b) del párrafo 4 del articulo Todo Estado que llegue a ser parte en el tratado después de la entrada en vigor del acuerdo en virtud del cual se enmiende el tratado será considerado, de no haber manifestado ese Estado una intención diferente: a) parte en el tratado en su forma enmendada; y b) Parte en el tratado no enmendado con respecto a toda parte en el tratado que no esté obligada por el acuerdo en virtud del cual se enmiende el tratado. Este artículo establece que la enmienda o modificación de los tratados multilaterales también requerirá un tratado posterior. Así, en ambos tipos de tratados, para cualquier modificación, a menos que esté prevista en el tratado, las partes deberán notificar su intención de celebrar un nuevo tratado. Por su parte, el artículo 41 establece lo siguiente: 41. Acuerdos para modificar tratados multilaterales entre algunas de las partes únicamente. 1. Dos o más partes en un tratado multilateral podrán celebrar un acuerdo que tenga por objeto modificar el tratado únicamente en sus relaciones mutuas: a) si la posibilidad de tal modificación esta prevista por el tratado: o b) si tal modificación no está prohibida por el tratado. a condición de que: i) no afecte al disfrute de los derechos que a las demás partes correspondan en virtud del tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones: y ii) no se refiera a ninguna disposición cuya modificación sea incompatible con la consecución efectiva del objeto y del fin del tratado en su conjunto. 2. Salvo que en el caso previsto en el apartado a) del párrafo 1 el tratado disponga otra cosa, las partes interesadas deberán notificar a las demás partes su intención de celebrar el acuerdo y la modificación del tratado que en ese acuerdo se disponga. 42 P á g i n a

43 Causales de terminación de un tratado La terminación de un tratado exime a las partes de seguir cumpliendo, pero ella no afecta los derechos y situaciones jurídicas creadas por su aplicación antes. Como ya fue dicho al tratar la nulidad, no hay que confundir ella con la terminación. La terminación supone un tratado válido y los efectos jurídicos de este último cesan para el futuro por hechos sobrevinientes. Esto es tratado por la Convención de Viena en los artículos 54 y siguientes. El artículo 54 dice: 54. Terminación de un tratado o retiro de él en virtud de sus disposiciones o por consentimiento de las partes. La terminación de un tratado o el retiro de una parte podrán tener lugar: a) conforme a las disposiciones del tratado, o b) en cualquier momento, por consentimiento de todas las partes después de consultar a los demás Estados contratantes. Así, en virtud de este artículo y los siguientes hay 3 tipos de causales de terminación: 1. Causales previstas en el propio tratado. 2. Voluntad común de las partes contratantes. 3. Causales contempladas por el derecho internacional general. 1. Causales previstas en el propio tratado Generalmente, el propio tratado puede tener las causales de terminación en las cláusulas finales. Por ejemplo, puede incluir: k. Plazo (por ejemplo, el tratado de la Comunidad Europea del carbón y el acero que contemplaba una duración de 50 años) l. Contemplar la posibilidad de denuncia o retiro m. Contemplar una posibilidad de plazo, al término del cual se entenderá renovado automáticamente por el mismo período, a menos que se denuncie. Las partes pueden determinar todas estas causales en virtud de la autonomía de la voluntad. 2. Voluntad común de las partes contratantes. 43 P á g i n a

44 Básicamente consiste en la abrogación (derogación) por voluntad de todas las partes contratantes. Ella puede ser: n. Expresa. En un tratado se pone término expresamente a otro. o. Tácita. Todas las partes de un tratado posterior sobre la misma materia establecen que la ella se rija por el nuevo tratado, o bien las disposiciones del nuevo tratado son hasta tal punto incompatibles que ambos no pueden aplicarse simultáneamente. 3. Contempladas por el Derecho Internacional General. A. Una de estas causas es la denuncia o retiro, institución influenciada por el derecho anglosajón, contemplada en el artículo 54 de nuestra Constitución y regulada en el artículo 56 de la Convención de Viena. 56. Denuncia o retiro en el caso de que el tratado no contenga disposiciones sobre la terminación, la denuncia o el retiro. 1. Un tratado que no contenga disposiciones sobre su terminación ni prevea la denuncia o el retiro del mismo, no podrá ser objeto de denuncia o de retiro a menos: a) que conste que fue intención de las partes admitir la posibilidad de denuncia o de retiro: o b) que el derecho de denuncia o de retiro pueda inferirse de la naturaleza del tratado. 2. Una parte deberá notificar con doce meses, por lo menos, de antelación su intención de denunciar un tratado o de retirarse de él conforme al párrafo 1. Se puede definir la denuncia como la notificación que efectúa una parte de un tratado a la otra u otras partes contratantes, expresándole su voluntad de poner término al tratado. Se habla de denuncia en el caso de tratado bilateral y de retiro en tratados multilaterales. Sólo procede si está contemplada en las cláusulas finales del tratado y en la forma que ellas establecen. El problema surge cuando las cláusulas del tratado nada dicen. En ese caso, se aplican las normas del artículo 56 CV. Así, la denuncia o retiro no procede como regla general, a menos que se den los presupuestos pedidos por el artículo 56. De todas formas, las cláusulas finales de un tratado, normalmente contienen regulación sobre la materia. La notificación de la denuncia se hace a las otras partes y a la Secretaría General de la ONU. 44 P á g i n a

45 Esta cláusula no puede ser aplicada a los tratados fronterizos, pues su intención es la estabilidad, establecer una frontera permanente. Como se puede ver, en esta materia prima la voluntad de las partes. B. Cambio fundamental de circunstancias. Tradicionalmente, los TI se celebraban con una cláusula que se denominaba Rebus sie stantibus, ella significaba algo como Mientras las cosas permanezcan como están En virtud de esta cláusula se habilitaba a una de las partes a desligarse de las obligaciones de un tratado en la medida que se produzca un cambio esencial de las circunstancias. Hoy, esta materia está regulada en el artículo 62 de la Convención de Viena. Cambio fundamental en las circunstancias. 1. Un cambio fundamental en las circunstancias ocurrido con respecto a las existentes en el momento de la celebración de un tratado y que no fue previsto por las partes no podrá alegarse como causa para dar por terminado el tratado o retirarse de él a menos que: a) la existencia de esas circunstancias constituyera una base esencial del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado, y b) ese cambio tenga por efecto modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que todavía deban cumplirse en virtud del tratado. 2. Un cambio fundamental en las circunstancias no podrá alegarse como causa para dar por terminado un tratado o retirarse de él: a) si el tratado establece una frontera; o b) si el cambio fundamental resulta de una violación por la parte que lo alega, de una obligación nacida del tratado o de toda otra obligación internacional con respecto a cualquier otra parte en el tratado. 3. Cuando, con arreglo a lo dispuesto en los párrafos precedentes, una de las partes pueda alegar un cambio fundamental en las circunstancias como causa para dar por terminado un tratado o para retirarse de él, podrá también alegar ese cambio como causa para suspender la aplicación del tratado. 45 P á g i n a

46 Este artículo establece que la regla general es que no procede, a no ser que se cumplan la serie de requisitos pedidos. A Chile no se le puede alegar esta causal, en virtud de la reserva hecha a la Convención de Viena. Por qué esta causal es excepcional? Es excepcional porque: 1. No se puede alegar si se trata de TI que establecen fronteras. 2. No se puede invocar si el cambio de circunstancias es resultado de una obligación del tratado. Sólo se puede aplicar cumpliendo los requisitos del artículo: p. El cambio debe ser fundamental q. Que las circunstancias hayan sido fundamentales para manifestar el consentimiento en obligarse r. Que el cambio afecte radicalmente el alcance del cumplimiento de las obligaciones. Es importante que esta causal sea excepcional, pues así se protege la certeza y seguridad de las convenciones y no se afecta el Pacta sunt servanda. C. Violación grave del tratado Esta causal está contemplada en el artículo 60 de la Convención de Viena: 60. Terminación de un tratado o sus pensión de su aplicación como consecuencia de su violación. 1. Una violación grave de un tratado bilateral por una de las partes facultará a la otra para alegar la violación como causa para dar por terminado el tratado o para suspender su aplicación total o parcialmente. 2. Una violación grave de un tratado multilateral por una de las partes facultará: a) a las otras partes procediendo por acuerdo unánime para suspender la aplicación del tratado total o parcialmente o darlo por terminado, sea: i) en las relaciones entre ellas y el Estado autor de la violación, o ii) entre todas las partes; 46 P á g i n a

47 b) a una parte especialmente perjudicada por la violación para alegar ésta como causa para suspender la aplicación del tratado total o parcialmente en las relaciones entre ella y el Estado autor de la violación; c) a cualquier parte, que no sea el Estado autor de la violación, para alegar la violación como causa para suspender la aplicación del tratado total o parcialmente con respecto a sí misma, sí el tratado es de tal índole que una violación grave de sus disposiciones por una parte modifica radicalmente la situación de cada parte con respecto a la ejecución ulterior de sus obligaciones en virtud del tratado. 3. Para los efectos del presente artículo, constituirán violación grave de un tratado: a) un rechazo del tratado no admitido por la presente Convención; o b) la violación de una disposición esencial para la consecución del objeto o del fin del tratado. 4. Los precedentes párrafos se entenderán sin perjuicio de las disposiciones del tratado aplicables en caso de violación. 5. Lo previsto en los párrafos 1 a 3 no se aplicará a las disposiciones relativas a la protección de la persona humana contenidas en tratados de carácter humanitario, en particular a las disposiciones que prohíben toda forma de represalias con respecto a las personas protegidas por tales tratados. Lo más importante de este artículo es que en el número 3 se determina cuando existe violación grave del tratado. D. Surgimiento de una nueva norma de Ius cogens. Como ya se vio anteriormente, en estricto rigor, el ius cogens es causal de nulidad. El problema surge con la mala redacción que tiene el artículo 64. Así, el tratado puede mantenerse si se adapta. E. Imposibilidad subsiguiente de cumplimiento Esta causal está contemplada en el artículo 61 CV: Imposibilidad subsiguiente de cumplimiento. 1. Una parte podrá alegar la imposibilidad de cumplir un tratado como causa para darlo por terminado o retirarse de él si esa imposibilidad resulta de la desaparición o destrucción definitivas de un objeto indispensable para el cumplimiento del tratado. Si la imposibilidad es temporal, podrá alegarse únicamente como causa para suspender la aplicación del tratado. 47 P á g i n a

48 2. La imposibilidad de cumplimiento no podrá alegarse por una de las partes como causa para dar por terminado un tratado, retirarse de él o suspender su aplicación si resulta de una violación, por la parte que la alegue, de una obligación nacida del tratado o de toda otra obligación internacional con respecto a cualquier otra parte en el tratado. En resumen, esta causa se da porque se destruye la materia u objeto necesario para cumplir con el tratado. Hay otras causales que se pueden agregar: 1. Ruptura de relaciones diplomáticas o consulares. El artículo 63 CV establece: La ruptura de relaciones diplomáticas o consulares entre partes en un tratado no afectará a las relaciones jurídicas establecidas entre ellas por el tratado, salvo en la medida en que la existencia de relaciones diplomáticas o consulares sea indispensable para la aplicación del tratado. La ruptura no se puede invocar como causal de terminación, pero con ella se dejan de aplicar las normas de la Convención de Viena relativas a las relaciones diplomáticas y consulares. En definitiva, en el resto de las relaciones todo se mantiene en pie. Un ejemplo de ello son los tratados que mantiene Chile con Bolivia, pese a la ausencia de relaciones diplomáticas. 2. La guerra. En general, la guerra es una causal fáctica de terminación de los tratados bilaterales. Subsisten en general los tratados multilaterales y especialmente los tratados sobre derechos humanitarios. Suspensión de la aplicación de un tratado Un tratado puede no ser aplicado transitoriamente. Qué causales pueden provocar aquello? 1. Violación grave del tratado. 2. Imposibilidad subsiguiente. 3. Cambio fundamental de circunstancias. 48 P á g i n a

49 Hay una diferencia entre los efectos de la suspensión y los efectos de la terminación, lo que puede ser visto en los artículos 70 y 72 de la Convención. 70. Consecuencias de la terminación de un tratado. 1. Salvo que el tratado disponga o las partes convengan otra cosa al respecto, la terminación de un tratado en virtud de sus disposiciones o conforme a la presente Convención: a) eximirá a las partes de la obligación de seguir cumpliendo el tratado; b) no afectará a ningún derecho, obligación o situación jurídica de las partes creados por la ejecución del tratado antes de su terminación. 2. Si un Estado denuncia un tratado multilateral o se retira de él, se aplicará el párrafo 1 a las relaciones entre ese Estado y cada una de las demás partes en el tratado desde la fecha en que surta efectos tal denuncia o retiro. 72. Consecuencias de la suspensión de la aplicación de un tratado. 1. Salvo que el tratado disponga o las partes convengan otra cosa al respecto, la suspensión de la aplicación de un tratado basada en sus disposiciones o conforme a la presente Convención: a) eximirá a las partes entre las que se suspenda la aplicación del tratado de la obligación de cumplirlo en sus relaciones mutuas durante el periodo de suspensión; b) no afectará de otro modo a las relaciones jurídicas que el tratado haya establecido entre las partes. 2. Durante el período de suspensión las partes deberán abstenerse de todo acto encaminado a obstaculizar la reanudación de la aplicación del tratado. Como se puede observar, la suspensión implica una obligación que la terminación no: Hay que abstenerse de realizar actos encaminados a obstaculizar la reanudación de la aplicación del tratado. Con respecto a la suspensión, y de acuerdo a lo manifestado en los artículos 58 y 59 de la Convención de Viena, para que el tratado se pueda suspender debe darse uno de estos dos requisitos: 1. El propio tratado puede autorizar la suspensión. 2. Las partes convienen la suspensión. Preclusión o estoppel 49 P á g i n a

50 Es la pérdida del derecho a alegar una causa de nulidad, terminación, retiro o suspensión de la aplicación de un tratado. Dice el artículo 45 de la Convención: 45. Pérdida del derecho a alegar una causa de nulidad, terminación, retiro o suspensión de la aplicación de un tratado. Un Estado no podrá ya alegar una causa para anular un tratado, darlo por terminado, retirarse de él o suspender su aplicación con arreglo a lo dispuesto un los artículos 46 a 50 o en los artículos 60 y 62, si, después de haber tenido conocimiento de los hechos, ese Estado: a) ha convenido expresamente en que el tratado es válido, permanece en vigor o continúa en aplicación, según el caso; o b) se ha comportado de tal manera que debe considerarse que ha dado su aquiescencia a la validez del tratado o a su continuación en vigor o en aplicación, según el caso. El Estado no podrá alegar las causales si ha incurrido en actos propios anteriores que lo inhabilitan para alegar una causal. El estoppel pone en relieve la importancia de la conducta de los Estados. Ellos deben ser consecuentes porque los demás Estados parte se vinculan jurídicamente como consecuencia de esa conducta. En definitiva, la preclusión se puede entender como la inadmisibilidad de la pretensión de un Estado en cuanto contradice su conducta anterior, como reconocer la validez del tratado o por su aquiescencia, es decir, que por su conducta se entiende que aceptó el tratado. La preclusión no tiene un plazo establecido y se vincula bastante con la omisión de protesta. Procedimiento con respecto a la nulidad, terminación, retiro o suspensión de la aplicación de un tratado 1. Notificación a la otra parte de la intención de alegar cierta causal, indicando la medida que adoptará y la causal en sí. 2. Si transcurre un plazo no inferior a 3 meses y la otra parte no dice nada, se entiende aquiescencia. 50 P á g i n a

51 3. En caso de objeciones, tiene que buscarse una solución por medios pacíficos, ellos están contenidos en el artículo 33, número 1 de la Carta de las Naciones Unidas: 1. Las partes en una controversia cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales tratarán de buscarle solución, ante todo, mediante la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección. 4. Si han transcurrido 12 meses desde la objeción y no ha habido solución, se debe recurrir a los mecanismos señalados por la Convención: a) Si la controversia se refiere a temas relativos a ius cogens, se podrá someter a decisión de la Corte Internacional de Justicia, a menos que las partes, de común acuerdo, sometan la controversia a arbitraje. b) Si se refiere a otra materia, hay que tomar el procedimiento indicado en el anexo de la convención, presentando una solicitud a tal efecto al Secretario General de Naciones Unidas. En qué consiste tal procedimiento? En el anexo se consigna que el Secretario de Naciones Unidas establecerá y mantendrá una lista de amigables componedores integrada por juristas calificados. Enseguida, se establece una Comisión de Conciliación, de 5 miembros, que conocerá la controversia. Ella presentará un informe al Secretario General dentro de los doce meses siguientes, el que será transmitido a las partes. Este informe no obligará y contendrá recomendaciones para facilitar una solución amistosa. Se ha hablado de los mecanismos de solución pacíficos, ellos hay que clasificarlos en: a) Políticos. Negociación, buenos oficios, mediación, conciliación e investigación. b) Jurídicos. Arbitraje, arreglo judicial. La Costumbre Internacional Como hay que recordar, esta es una fuente formal consagrada en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. 51 P á g i n a

52 Puede ser definida como una práctica reiterada en el tiempo de manera constante y uniforme, hecha con la convicción de estar cumpliendo con una norma jurídica internacional. Como fuente, se puede entender como una norma resultante de lo anterior. Cómo se puede generar? Se puede generar en la medida que concurran sus dos elementos: 1. Elemento material, la práctica. No existe un plazo o período para decir que una costumbre nace, pero sí se puede afirmar que surge cuando se tiene en consideración que no es un fenómeno pasajero (resultado de circunstancias especiales), sino que una práctica establecida y reconocida como tal. 2. Elemento subjetivo, la opinio iuris. La opinio iuris es la convicción de estar cumpliendo con una norma jurídica internacional. Ello es lo que permite diferenciar la norma consuetudinaria de actos de cortesía internacional o de mera conveniencia u oportunidad. La opinio iuris es muy difícil de probar, pero la Corte Internacional de Justicia lo exige. A este respecto se puede decir lo siguiente: a) La existencia de una serie de actos reiterados en el tiempo lleva implícita la opinio iuris. b) Si bien no se puede asegurar absoluta coherencia entre las declaraciones de un Estado y su voluntad real que lo lleva a ejecutar sus actos, en virtud del principio de buena fe, se puede suponer que existe una correlación entre la voluntad expresada y la voluntad real. Actos que constituyen los precedentes y que contribuyen a formar la costumbre 1. Declaraciones que formulan los representantes de los gobiernos. Generalmente se formulan en conferencias internacionales o simplemente ante la prensa. 2. Leyes de los Estados. 3. Decisiones judiciales de los tribunales nacionales que recogen la costumbre. 4. Los ministerios de Relaciones Exteriores publican sus archivos con las actuaciones manifestadas en documentos de la cancillería. 52 P á g i n a

53 5. Tratados internacionales aceptados por el Estado que son celebrados. 6. Resoluciones de organizaciones internacionales. Valor jurídico que tiene el tratado y la costumbre En el Derecho Internacional no existe una jerarquía obligatoriamente establecida de las fuentes. Se le reconoce al Tratado Internacional y a la costumbre la misma fuerza jurídica, por ende, Tratado Internacional y costumbre se pueden derogar mutuamente. Por ejemplo, existía una costumbre del derecho de gentes que permitía recurrir a la guerra y ella fue derogada por la Carta de las Naciones Unidas. Sin embargo, esta afirmación no debe exagerarse, pues una característica de la costumbre es su imprecisión, lo que afecta la certeza jurídica. La costumbre internacional y el consentimiento del Estado Qué función puede cumplir el consentimiento del Estado en esta materia? Hay que distinguir entre costumbre en proceso de formación y costumbre establecida. a) Costumbre en proceso de formación Estas costumbres se caracterizan por su incertidumbre y, por lo tanto, son fácilmente impugnables. Se pueden señalar dos reglas: 1. Este tipo de costumbre no pueden vincular al Estado que de manera expresa la ha objetado. 2. Solamente obligará al Estado si la reconoce o acepta expresa o tácitamente. Por lo tanto, en este tipo de costumbre, el Estado se puede sustraer de sus efectos. b) Costumbre ya establecida En principio, su aplicación no depende del consentimiento de los Estados, incluso de los que no han participado en su nacimiento, básicamente porque su efectividad es el fundamento de validez. 53 P á g i n a

54 Sin embargo, una costumbre establecida no está por encima de todo cambio. Una nueva práctica puede generar una costumbre adversa. Efectos de la codificación en relación con la costumbre 1. Declaración de una norma consuetudinaria Un tratado puede declarar una costumbre, expresar de manera formal y cierta una norma consuetudinaria preexistente. Queda a salvo la independencia de ambas fuentes. 2. Cristalización de una norma consuetudinaria. Una norma consuetudinaria en vías de formación se puede desarrollar incluso al mismo tiempo que tiene lugar el proceso de codificación. Una vez que se adopta el texto, nace también la costumbre internacional. Los trabajos preparatorios tienen importancia fundamental para determinar los efectos de la cristalización. Ahí se puede apreciar el apoyo que recibió la norma en cuestión. Ello es independiente de la suerte que tenga en el futuro el tratado. 3. Generación de una norma consuetudinaria Un Tratado Internacional puede ser generador de una costumbre, en la medida en que una disposición de aquel sea punto de partida de ella. Un ejemplo de ello es el art.2 nº4 de la Carta de Naciones Unidas. Esta posibilidad de que la regla convencional se transforme en consuetudinaria se encuentra en el artículo 38 de la Convención de Viena. En él se establece que el efecto relativo de los tratados no impide que una norma enunciada en él llegue a ser obligatoria para un tercer Estado, como norma consuetudinaria. Carácter convencional y consuetudinario de ciertas normas generales El que una norma convencional declare, cristalice o genere una costumbre internacional no priva a la norma codificada de su individualidad. El derecho internacional consuetudinario continúa existiendo, independientemente del derecho convencional. 54 P á g i n a

55 Las normas consuetudinarias tienen vida propia, pudiendo regular las relaciones y actos de los sujetos de Derecho Internacional que no sean parte de los tratados. Ambos tipos de normas coexisten, por lo que las partes están obligadas por el tratado y la costumbre. Si por cualquier circunstancia se deja de aplicar la norma convencional, las partes no se eximen de cumplir con la norma consuetudinaria respectiva. A este respecto, es conveniente citar el artículo 43 de la Convención de Viena: 43. Obligaciones impuestas por el derecho internacional independientemente de un tratado. La nulidad, terminación o denuncia de un tratado, el retiro de una de las partes o la suspensión de la aplicación del tratado, cuando resulten de la aplicación de la presente Convención o de las disposiciones del tratado, no menoscabarán en nada el deber de un Estado de cumplir toda obligación enunciada en el tratado a la que esté sometido en virtud del derecho internacional independientemente de ese tratado. Principios generales de Derecho Internacional Son las bases primarias del ordenamiento jurídico internacional, criterios básicos normativos que orientan este ordenamiento. Constituyen una fuente indirecta porque en realidad, no crean Derecho Internacional, sino que consagran principios de derecho ya establecidos y cuya consagración, a su vez, es producto de la aceptación de la comunidad internacional. Son fuentes de Derecho Internacional cuando se presenta una laguna. Ahí el juez puede aplicar estos principios. Así, esta fuente reconocida en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional es usada de manera supletoria. De manera excepcional, la Corte ha recurrido a estos principios. Además, su poco uso se debe también a factores extrajurídicos, como la constante impugnación que realizaban a esta fuente los estados comunistas durante la guerra fría. La doctrina soviética criticaba esta categoría porque estimaba que no se podían constatar principios comunes en sistemas tan distintos. Además, otro motivo es el temor que puede generar su utilización, puesto que así se puede incentivar una función creadora de derecho en el juez. La jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia nos muestra que su aplicación se ha concentrado en el ámbito procesal y en la interpretación de los tratados. 55 P á g i n a

56 Los Estados que nacieron de la descolonización criticaron la consagración de esta fuente en el artículo 38: Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas Esta frase parece decir que existen naciones no civilizadas, menos desarrolladas. Hoy se entiende que se aplican a todas las naciones. Al hablar de estos principios, la doctrina distingue entre los de derecho interno y los de Derecho Internacional: a) Principios de Derecho Internacional. Hugo Llanos los define como los que son aplicables específicamente a las relaciones entre los Estados, a problemas propios de la comunidad internacional y que no existen en el Derecho interno. Algunos ejemplos de estos principios son: a. Primacía del tratado internacional sobre la ley interna. b. Agotamiento de los recursos internos c. Independencia de los Estados b) Principios de Derecho Interno. Según Hugo llanos, son los tomados por el Derecho Internacional de los ordenamientos jurídicos nacionales. Son comunes a ambos derechos, ambos se aplican. Algunos ejemplos de estos principios son: a. El principio de que la violación de una obligación origina el deber de indemnizar b. El principio de la cosa juzgada. Decisiones Judiciales Son un medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, tal como lo dice el artículo 38 del Estatuto: Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59? Qué señala aquel? 56 P á g i n a

57 La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido. La jurisprudencia, además de servir como medio auxiliar para la determinación del derecho, también puede contribuir al desarrollo del Derecho Internacional, estableciendo normas particulares de Derecho. En esto se puede citar a los fallos de los Tribunales de Nüremberg y Tokio, los cuales, después de la segunda guerra mundial, aportaron nuevos principios sobre la responsabilidad personal internacional por crímenes de guerra contra la humanidad. Una duda a plantearse sobre este tema es la siguiente: Esta fuente sólo se refiere a las decisiones de tribunales internacionales o también incluye a los tribunales nacionales? Una parte de la doctrina dice que esta fuente también incluye a los tribunales nacionales, para así lograr la armonía de ellos con el Derecho Internacional. Doctrina Es una fuente auxiliar que, como ya se vio anteriormente, también está contenida en el artículo 38 del Estatuto. En el papel tiene la misma importancia que la jurisprudencia, pero en la práctica es más importante esta última. Obviamente, no es obligatoria. En los primeros años del Derecho Internacional, Vitoria, Gröttio, Vatel y sus sucesores, tuvieron una influencia decisiva en su desarrollo, contribuyendo a difundir su conocimiento y aplicación a través de la interpretación que hacían de las normas en ese entonces existentes. Con el desarrollo posterior del Derecho Internacional, teniendo un papel principal en esto la codificación, la importancia de esta fuente disminuyó considerablemente. Sin embargo, hoy se ha comenzado a revitalizar su papel ante la complejidad actual del Derecho Internacional. La doctrina, como fuente auxiliar, se cita para apoyar la decisión del juez y no para dirimir una cuestión. Equidad Ex aequo et bono 57 P á g i n a

58 Dice el artículo 38, número 2 del Estatuto: La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren. Así, si las partes lo autorizan expresamente, el tribunal puede fallar según la equidad. Por tanto, no se puede fallar ex aequo et bono de oficio. El Estatuto no menciona la equidad como fuente, sino como una facultad que se ha otorgado a la Corte para decidir lo que es justo y correcto. Cuando se autoriza al tribunal a fallar de esta manera, éste puede prescindir del derecho. Ello no significa que pueda actuar caprichosa o arbitrariamente, sino que debe fallar según lo que es justo y correcto para el caso. En la práctica, nunca las partes le han concedido a la Corte la facultad de fallar según equidad. Lo siguiente está extraído del manual de Hugo Llanos: Se ha entendido, entonces, que la Corte Internacional de Justicia requiere el consentimiento de los Estados interesados únicamente cuando se contempla la equidad contra legem. No lo requiere si la equidad es praeter legem, que supone la inexistencia o insuficiencia del derecho que el juez completa recurriendo a la equidad, o infra ius o interpretativa, o como también se le llama, secundum legem, en el que la equidad pasa a ser un elemento de interpretación. Fuentes no mencionadas en el art.38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia A. Actos unilaterales de los sujetos de Derecho Internacional. Son aquellas manifestaciones de voluntad independientes de todo otro acto jurídico y que emanan de un solo sujeto de Derecho Internacional, creando para ese sujeto obligaciones exigibles en el plano del Derecho Internacional. En este sentido, se consideran fuentes formales del Derecho Internacional. Una parte de la doctrina no reconoce su valor como fuente del Derecho Internacional o bien los considera simplemente como fundamento del derecho consuetudinario. 58 P á g i n a

59 Otros los asimilan a los tratados, porque al igual que ellos, requieren a lo menos el consentimiento de dos Estados para que surja el vínculo o se pueda exigir el cumplimiento. También se dice, por el motivo antes dicho, que simplemente son base de costumbre o de un tratado. Pese a todo lo dicho, gran parte de la doctrina y la jurisprudencia le reconoce el valor de actos unilaterales propiamente tales. En ellos, entonces: a) El acto emana de un solo sujeto del Derecho Internacional Público. b) No puede depender de otro acto jurídico para producir efectos. c) No producen obligaciones para terceros. d) El acto unilateral debe tener un objeto lícito, no debe violar las normas del Derecho Internacional. Los autores mencionan las normas de ius cogens, pero no son solo esas, sino que también son las normas de orden público internacional. A esto ya dicho, se puede agregar algunas características o requisitos formales necesarios para producir efectos: a) Capacidad. Debe emanar del órgano competente del Estado, el que pueda comprometerlo internacionalmente. b) Forma. Se puede manifestar por escrito u oralmente, pero debe ser un acto público. c) Consentimiento. El sujeto de Derecho Internacional del cual emana el acto debe tener el real propósito de obligarse, obviamente todo ello basado en la buena fe. Cuáles son los actos unilaterales? 1. Notificación Acto mediante el cual un sujeto de Derecho Internacional comunica oficialmente a otro una determinada situación, estado de cosas o documento. Su efecto jurídico consiste en que desde el momento de la notificación, el documento o situación se considera jurídicamente conocido por el destinatario. 59 P á g i n a

60 2. Promesa Su carácter de unilateralidad no se discute. Puede ser definida como la manifestación de voluntad por parte de un sujeto de Derecho Internacional en virtud de la cual éste se somete a adoptar en el futuro un determinado comportamiento. Como ya se dijo anteriormente, no requiere de un acto jurídico de otro para ser válida. Un ejemplo es la promesa hecha por Francia de no continuar con ensayos nucleares en la atmósfera Reconocimiento Acto mediante el cual un sujeto del Derecho Internacional admite la existencia de una determinada situación, estado de cosas o documento. Puede ser su objeto la existencia de un Estado, existencia de un gobierno, ciertas situaciones territoriales, determinados derechos, etc. Lo que busca este acto es legitimar determinada situación. Además, en virtud de este acto, la situación se hace oponible al Estado que hace el reconocimiento. Este reconocimiento puede ser expreso o tácito. a) Expreso: El sujeto manifiesta su reconocimiento a través de un acto formal. b) Tácito: Se deduce. Un ejemplo de ello es el recibir a un representante de un gobierno, con ello se entiende que el Estado reconoce a aquel gobierno. El reconocimiento tiene un doble carácter: a. Jurídico. La situación ahora es oponible al Estado que hizo el reconocimiento. b. Política. Este acto comúnmente dependerá de consideraciones políticas e intereses extrajurídicos. Ello se puede ver muy claramente en el reconocimiento de gobiernos. 13 Continuó realizándolos ahora en tierra Francia 60 P á g i n a

61 4. Protesta DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO, clases del profesor Karl Müller Guzmán Acto mediante el cual un sujeto de Derecho Internacional procura impedir que se forme una determinada costumbre o estado de cosas que le sea perjudicial. La protesta impide que el silencio legitime una situación. Su eficacia depende, en gran parte, de su reiteración. Este acto está muy vinculado a la preclusión. Su gran importancia es justamente evitarla. Un ejemplo de protesta son las notas chilenas enviadas a Francia debido a la incorporación de la Isla de Pascua a la polinesia francesa en sellos postales del gobierno francés Renuncia Declaración unilateral mediante la cual un Estado abandona una determinada convención o simplemente declara que no ejercerá un derecho que le corresponde. Se pueden revocar los actos unilaterales? La regla general dice que sí. Los sujetos de Derecho Internacional tienen derecho a revocar un acto unilateral o a cambiar su alcance. Sin embargo, los Estados que han formulado un acto unilateral y asumen una obligación frente a los Estados que aceptan este acto, deberán cumplir con dicha obligación, especialmente si se ha fijado un plazo. Si hay una duración indefinida, por vía jurisprudencial se ha sostenido el criterio de que en relación a la posibilidad de poner término o fin a una obligación indefinida, debe haber buena fe y aplicarse, por analogía, la regulación de la denuncia o retiro presente en la Convención de Viena. B. Legislación Internacional o, mejor dicho, resoluciones de organizaciones internacionales. 14 Nuevamente Francia 61 P á g i n a

62 Esta fuente encuentra claramente su desarrollo a partir de la segunda guerra mundial. Ello se da no solamente por la creación de la Organización de Naciones Unidas y otras Organizaciones Internacionales, sino que principalmente por la creación de las comunidades europeas. *Algunas resoluciones de la comunidad europea entran a regir inmediatamente con la publicación en el boletín, sin necesidad de regulación interna. Esta fuente se puede definir como aquellas normas originadas en una organización internacional y que obligan a los Estados miembros, independientemente de su ratificación. Son normas jurídicas cuya violación puede, eventualmente, generar responsabilidad internacional. Un antecedente de estas resoluciones como fuente formal se encuentra en las normas del capítulo 7 de la Carta de Naciones Unidas, en virtud del cual el Consejo de Seguridad puede adoptar diversas medidas cuando hay quebrantamiento de la paz o del orden. Estas resoluciones, por ejemplo el embargo que afecta a Korea del Norte, son obligatorias para todos los Estados miembros, incluso aquellos que hayan votado en contra de esa medida. En Chile, estas resoluciones se publican en el Diario Oficial mediante un Decreto Supremo. Algunos actos o resoluciones también pueden ser simplemente fuente de derecho interno de la propia organización, como por ejemplo, el nombramiento de la plana administrativa de la organización. Hay otras resoluciones que actúan como derecho interno de la Organización Internacional y también obligan a los Estados miembros, asumiendo un doble papel. Por ejemplo, la elección del Secretario General de la Organización de Naciones Unidas. Relaciones entre Derecho Interno y Derecho Internacional Cuál es la importancia de este tema? Alejandro Rodríguez Carrión destaca los aspectos fundamentales de ello. La eficacia del Derecho Internacional Público depende fundamentalmente de la fidelidad con que los derechos nacionales se adaptan a las normas internacionales y les den eficacia. Ello es correcto por: 62 P á g i n a

63 1. Los Estados siguen siendo los principales destinatarios y generadores de las normas de Derecho Internacional. Los Estados actúan a través de sus órganos, los cuales deben observar las normas del Derecho Internacional. Además, en caso de conflicto entre ambos ordenamientos, se debe adaptar el derecho interno al Derecho Internacional. Por qué? El Derecho Internacional no sólo regula las relaciones entre sujetos del Derecho Internacional, sino que también estas normas deben cumplirse al interior del derecho nacional, regulando las relaciones entre el Estado y los particulares. Los particulares tienen la conciencia de que pueden exigir a los órganos del Estado el cumplimiento de las normas de Derecho Internacional. En este último plano cobra especial importancia la materia de la relación entre ambos órdenes. 2. Carácter esencialmente descentralizado del Derecho Internacional. Ello se traduce en la debilidad institucional de la sociedad internacional, ella carece de órganos propios suficientes para aplicar el Derecho Internacional. Esta insuficiencia se remedia con lo que él denomina como desdoblamiento de las funciones de los órganos del Estado. Ellos deben cumplir con: a) Funciones internas. b) Funciones relacionadas con el Derecho Internacional. Básicamente significa cumplir las normas internacionales y ayudar en su creación. Una norma fundamental del Derecho Internacional, consecuencia de ello, es que la jurisdicción internacional tiene un carácter subsidiario. En este mismo contexto cobra importancia el concepto del reenvío de las normas del Derecho Internacional al derecho nacional y vice-versa (de ello se hablará más adelante). Por otro lado, también tiene importancia el asunto de las normas internacionales que no son auto-ejecutables por sí mismas, ellas requieren creación de normas nacionales. * Qué es un tratado no auto-ejecutable? Tratado que no cuente con la precisión normativa suficiente para su cumplimiento en el derecho nacional, por lo cual se requiere una norma de derecho interno. 63 P á g i n a

64 Un ejemplo de ello es el tratado de Naciones Unidas que sanciona el genocidio del año 49. Este tratado impone la obligación a los Estados parte de que dicten la legislación necesaria para regular las penas. Por último, la importancia de esta materia se encuentra en el hecho de que el Derecho Internacional hoy se preocupa de una amplia gama de materias y ello exige una cooperación entre los distintos sujetos del Derecho Internacional y coordinación entre los ordenamientos nacional e internacional. Teorías respecto a la relación entre derecho interno y Derecho Internacional Estas teorías tratan de explicar cómo se pueden complementar ambos ordenamientos y son básicamente 3 tipos: a. Dualistas b. Monistas c. De coordinación 1. Teoría Dualista Indica que son ordenamientos distintos: a. El Derecho Internacional emana del Pacta sunt servanda. b. El derecho nacional tiene su origen en la voluntad exclusiva de un Estado. Por lo tanto, cada uno de estos ordenamientos es válido en su propio ámbito. Las normas del Derecho Internacional no forman parte del derecho del Estado ni tampoco son aplicables directamente. Para que el contenido de la norma de Derecho Internacional pueda ser aplicado en el Estado, se requiere que ella se transforme en una norma de derecho nacional, mediante un precepto nacional. Por lo dicho, no pueden existir, en principio, conflictos entre normas de ambos mundos. 2. Teoría Monista Según esta teoría, el derecho conceptualmente constituye unidad normativa y se caracteriza por ser un sistema en que hay normas subordinadas unas a otras. El derecho nacional está subordinado al Derecho Internacional y por ello una norma de Derecho Internacional podrá ser aplicada directamente en el plano interno, en la medida que sea ejecutable. 64 P á g i n a

65 Quienes son partidarios de esta teoría declaran la unidad de los ordenamientos jurídicos, el derecho es uno solo porque las normas jurídicas derivan su fuerza de otra norma superior, hasta llegar a una norma hipotética fundamental. Kelsen sostuvo que esta norma fundamental se podría encontrar tanto en el ordenamiento interno como internacional, dependiendo de factores políticos o incluso éticos. Finalmente, Kelsen dijo que se hallaba en el derecho internacional y es este derecho el que delega en los Estados sus funciones y competencias. La norma de Derecho Internacional por tanto, no requerirá de un acto de incorporación, debiendo prevalecer ella en caso de conflicto, lo que va absolutamente de acuerdo con el artículo 27 de la Convención de Viena: 27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo Teoría de coordinación Intentando superar estas dos teorías absolutas aparecieron algunas doctrinas conciliadores que son monistas porque su punto de partida es sostener la unidad de todos los ordenamientos jurídicos, pero a diferencia de esta doctrina, no postulan la subordinación del derecho interno al Derecho Internacional, sino que plantean una relación de coordinación. Además, eso se dice sobre la base de que hay otro tipo de normas: El derecho natural. Incorporación del Derecho Internacional al Derecho Interno Para hablar de esta incorporación, hay que partir de un supuesto: Que sea necesario que, conforme al derecho interno, se produzca la introducción de la norma internacional para facilitar su aplicación. Cómo aplicar el Derecho Internacional en el derecho nacional? Para ello, es necesario un acto de incorporación. Cómo es realizada ella? El Derecho Internacional no impone una forma específica, por lo tanto, cada Estado determina la modalidad de recepción o incorporación, la cual generalmente estará en la Constitución, sin perjuicio de que también puede estar en la práctica judicial. 65 P á g i n a

66 Para ver estas modalidades, Benadávar distingue entre: a) Derecho común o general b) Derecho convencional (tratados) A. Derecho Internacional Común o General Este derecho está compuesto básicamente por la costumbre. 1. Una de las modalidades de su incorporación consiste en que las normas internas reproducen su contenido. Por ejemplo, que una ley reproduzca el contenido de la costumbre. Esta modalidad es muy poco utilizada, ya que la mayoría de las normas ya están codificadas. 2. Otra forma es el reenvío, este puede definirse como la remisión que se hace a una norma de otro ordenamiento. La recepción del Derecho Internacional puede darse cuando una norma de derecho nacional se remite al Derecho Internacional general, lo que hace que la norma de este último sea aplicable internamente. Un ejemplo de reenvío lo podemos encontrar en el inciso 5 del numeral 1 del artículo 54 de nuestra Constitución Política: Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional. Los autores de esta disposición no se dieron cuenta que con ella abrieron la Constitución Política de la República al Derecho Internacional consuetudinario. También puede haber reenvío en virtud del cual el Derecho Internacional se remite al derecho interno de cada Estado para que estos determinen órganos y formas de celebración y conclusión de los tratados. 3. Recepción global o automática. Esta modalidad nace principalmente del derecho inglés, específicamente de una declaración hecha por el Lord Chancellot en En ella expresó que el derecho de gentes forma parte del derecho inglés. 66 P á g i n a

67 De acuerdo a esta doctrina, las normas del Derecho Internacional general se incorporan automáticamente y de manera general al derecho nacional. En Chile, esta doctrina ha sido aceptada y desarrollada principalmente por los tribunales y la doctrina, básicamente ellas reconocen la misma idea original. Sin embargo, esta aceptación se ha dado con algunas limitaciones: a) La recepción automática sólo se refiere a las normas del Derecho Internacional general, por tanto no se aplica a los tratados, que requieren de un acto expreso y formal. b) Los tribunales nacionales sólo aplican aquellas reglas o principios de Derecho Internacional en la medida que hayan sido aceptados por la doctrina y por gran número de Estados. c) Los juicios en los cuales se invoque o aplique este tipo de normas se sustancian de acuerdo a las normas procesales chilenas. d) De acuerdo a parte de la jurisprudencia, se puede sostener que se debe dar, en el plano interno, primacía a la ley nacional si hay conflicto entre ambas. Sin embargo, hay fallos que han sostenido lo contrario. Son resoluciones que han puesto la costumbre internacional por sobre la ley nacional, por ejemplo se ha invocado el carácter imprescriptible de los delitos de lesa humanidad. En fin, esta es materia no resuelta aún. e) Cuando los tribunales nacionales, al aplicar principios de Derecho Internacional, se han encontrado con principios que entran en colisión, se han aplicado aquellos principios que ya han contado con la aplicación o aprobación de órganos constitucionales chilenos. B. Derecho Convencional (Tratados) Es necesario decir que, aunque se acepte la teoría monista, un acto de incorporación será a lo menos bastante práctico. Las modalidades al respecto son: 1. Una ley interna reproduce el contenido del tratado. Un ejemplo de ello es el artículo 596 del Código Civil: 67 P á g i n a

68 El mar adyacente se extiende hasta las doscientas millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, y más allá de este último, se denomina zona económica exclusiva. En ella el Estado ejerce derechos de soberanía para explorar, explotar, conservar y administrar los recursos naturales 2. Aprobación del órgano legislativo previa a la ratificación. Este mecanismo se refiere a aquellos tratados que, previamente a su ratificación por el Ejecutivo, deben ser aprobados por el Legislativo. Ellos son incorporados una vez que son promulgados y publicados en el Diario Oficial. Obviamente, este mecanismo es aplicable de manera pura respecto a los tratados auto ejecutables (self executing), es decir, aquellos que tienen precisión normativa suficiente como para ser aplicados directamente por los tribunales u órganos de un Estado. En general, los TLC. En el caso de tratados no auto-ejecutables, también será necesario que se dicte alguna norma para la aplicación interna del tratado. Tradicionalmente, la jurisprudencia chilena ha señalado que los tratados debidamente aprobados, ratificados, promulgados y publicados tienen el mismo valor y fuerza de una ley. En realidad, con ello se quiere decir que para que el tratado tenga vigor en Chile debe cumplir con estas etapas, sin perjuicio de que el tratado sea obligatorio en el Derecho Internacional. Sin embargo, hay que precisar 2 aspectos: a) Hoy no es correcto decir que los tratados son ley. b) Los tratados no tienen fuerza ni jerarquía de ley. Ello se puede apreciar en el inciso 5, del numeral 1 del artículo 54 CPR (previamente ya citado). Conflictos entre la norma de DI y el Derecho Interno El intérprete nacional debe buscar evitar que existan conflictos entre ambas, por ende, deberá buscar una solución que permita conciliar ambas normas. Si el conflicto persiste, hay que distinguir 3 situaciones: c. Conflicto entre derecho internacional general y ley. d. Conflicto entre tratado y ley. e. Conflicto entre Derecho Internacional y la Constitución Política del Estado. 68 P á g i n a

69 1. Conflicto entre derecho internacional general y ley interna. Conforme a la doctrina de la recepción global, se sostiene que si bien la recepción es automática, hay una limitación: En caso de conflicto, prevalece la ley interna. Sin embargo, hoy en día hay muchos ejemplos de normas constitucionales que dicen lo contrario. En Chile, la Constitución Política no resuelve este problema y la jurisprudencia ha ido resolviendo contradictoriamente. Pese a ello, es importante decir que en los años 50, en el caso Lauritzen contra el Fisco, la Corte Suprema ya daba prevalencia a los principios internacionales. 2. Conflicto entre tratado y ley interna. Acá hay que distinguir entre 2 situaciones: a) El tratado es posterior a la ley. En este se reconoce que las disposiciones del tratado pueden prevalecer por sobre la ley. Por qué? Ello se da en virtud de los criterios civilistas de: a. Especialidad b. Temporalidad b) La ley interna es posterior al tratado. En el caso chileno, este tema no está resuelto a nivel constitucional, por lo que debe ser resuelto por los tribunales. Respecto a ello, no se ha desarrollado una jurisprudencia uniforme. Sin embargo, bastante jurisprudencia ha establecido la primacía del tratado en la medida que aquel esté ratificado y publicado. Los argumentos para declarar ello son: a. Reconocer la naturaleza propia de los tratados. b. Un acto unilateral, como la dictación de una ley, no puede dejar sin efecto un acto bilateral o multilateral. 69 P á g i n a

70 Opinión del profesor Müller No tiene mayor sentido distinguir si el tratado es posterior o anterior a la ley, básicamente por las últimas 2 razones mencionadas. Fuese cual fuese la situación, el tratado estaría por encima. Además, a estos 2 argumentos, hay que añadir que del incumplimiento del tratado surge la responsabilidad internacional. Obviamente, como excepción a esta superioridad del tratado sobre el derecho interno hay que señalar el artículo 46 de la Convención de Viena, el cual señala en el número 1 lo siguiente: El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifiesto en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno. 3. Conflicto entre la Constitución y el Derecho Internacional Una tendencia sostiene la supremacía en el orden jurídico interno de la Constitución sobre cualquier tratado y, en general, por sobre todo el Derecho Internacional, dando lo mismo si el tratado es anterior o posterior. Hay Constituciones que aclaran esta materia (la nuestra no) y reconocen que los tratados, especialmente los de Derechos Humanos, tienen rango constitucional. Por ejemplo, la Constitución argentina. Qué sucede en Chile? Esta cuestión no está resuelta. Hasta antes de la reforma de 2005, la discusión se basaba en el inciso 2 del artículo 5 de la Constitución. Sin embargo, a ello se agregó el artículo 54, número 1, inciso 5. De manera indirecta se diría entonces que el tratado estaría al menos arriba de la ley. Como sea, el inciso citado del artículo 54 dice que los tratados tienen naturaleza propia. Aplicación del Derecho Internacional en el ámbito internacional 70 P á g i n a

71 En el ámbito de las relaciones internacionales, la primacía la tiene el Derecho Internacional, por ende se aplica cabalmente el artículo 27 de la Convención de Viena, ya citado anteriormente. Efectos jurídicos de la incorporación del Derecho Internacional al Derecho chileno (tratados) Una vez que se ha aprobado y ratificado un tratado, canjeado o depositado y además se ha ordenado su promulgación, tradicionalmente se señalaba en el decreto promulgatorio que se cumpliera como Ley de la República (recordar que se publica el decreto y el tratado). Así, se habla de los siguientes efectos: 1. El tratado puede ser invocado por los particulares y por los órganos del Estado. 2. Se señalaba que el tratado debía ser interpretado conforme a las reglas del CC. Sin embargo, numerosa jurisprudencia dice que, a lo menos, se debe interpretar según las reglas de la Convención de Viena. 3. Se sostenía, aunque cada vez se sostiene menos, que podía haber control de constitucionalidad de los tratados. Ello puede ser refutado por el artículo 27 CV. 4. Procede un recurso de casación en el fondo en contra de una sentencia pronunciada con infracción de lo dispuesto en un tratado. Sin embargo, todos estos efectos hay que analizarlos sobre la base del art. 27 CV; art.54, n 1, inciso 5 CPR; art. 5, inciso 2 CPR. Todas ellas, disposiciones de derecho chileno. Qué sucede en la práctica internacional y en el derecho comparado al respecto? 1. Colombia Art.93, Constitución de Colombia Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre DDHH ratificados por Colombia. 71 P á g i n a

72 2. Alemania DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO, clases del profesor Karl Müller Guzmán La Constitución Alemana establece en su artículo 25 que las reglas generales del DIP son parte integrante del derecho federal y priman sobre las leyes y crean directamente derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal. 3. Italia Se señala que el orden jurídico italiano se ajustará a las normas del derecho internacional generalmente reconocido. Normas constitucionales referidas a la relación entre Derecho Interno y DI Art.5, inciso 2. El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Hay discusión con respecto al rango de estos tratados. Para el profesor Müller, da lo mismo el rango ya que hay cumplir los tratados igual. Art.32, número 15. Son atribuciones especiales del Presidente de la República: 15. Conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país, los que deberán ser sometidos a la aprobación del Congreso conforme a lo prescrito en el artículo 54 n 1. Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos serán secretos si el Presidente de la República así lo exigiere En general, el Presidente es quien conduce las relaciones internacionales. En cuanto a los tratados, con el concluir se refiere a la adopción de ellos. Hay que recordar que, en el caso de tratados multilaterales, la adopción es hoy, por regla general, por unanimidad; la Convención de Viena establece que sea por 2/3 o por una regla que haya sido aprobada por 2/3. En cuanto a la aprobación del Congreso, ella es previa a la ratificación del Presidente. 72 P á g i n a

73 Cuál es la cronología de un tratado? 1. Negociación. 2. Conclusión. 3. Firma. 4. Período en el que se aprueba o rechaza el tratado (facultad del CN) 5. Ratificación 6. Terminación o nulidad. A excepción de la aprobación o rechazo del tratado, las demás son facultades del Presidente de la República. Art.54, número 1. Inciso 1. Son atribuciones del Congreso: 1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la República antes de su ratificación. La aprobación de un tratado requerirá, en cada cámara, de los quórum que corresponda, en conformidad al artículo 66, y se someterá, en lo pertinente, a los trámites de una ley. Antes del 2005, lo único que podía hacer el Congreso era aprobar o rechazar, nada más. Cuál es el quórum que corresponde? L. Interpretativa de la CPR: 3/5 de los miembros en ejercicio. LOC: 4/7 de los miembros en ejercicio. LQC: Mayoría de los miembros en ejercicio. Ley ordinaria: Mayoría de los presentes. Antes del 2005, ello también se aplicaba, pero estaba fijado por vía de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. 73 P á g i n a

74 Con respecto a la tramitación se dice que el tratado internacional se someterá, en lo pertinente, a los trámites de una ley. La frase en lo pertinente fue agregada. Antes de aquello, se usaba esta disposición como un argumento para señalar el rango legal de los tratados. Inciso 2. El Presidente de la República informará al Congreso sobre el contenido y el alcance del tratado, así como de las reservas que pretenda confirmar o formularle. Quien formula las reservas en nuestro país es el Presidente, que es quien también denuncia un tratado o se retira. En materia de reservas, el Congreso sólo puede sugerir. Inciso 3. El Congreso podrá sugerir la formulación de reservas y declaraciones interpretativas a un tratado internacional, en el curso del trámite de su aprobación, siempre que ellas procedan de conformidad a lo previsto en el propio tratado o en las normas generales de derecho internacional. En cuanto a las declaraciones interpretativas de un tratado, sí tienen peso los Estados, especialmente debido a la aplicación del tratado en el derecho interno. Inciso 4. Las medidas que el Presidente de la República adopte o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirán de nueva aprobación del Congreso, a menos que se trate de materias propias de ley. No requerirán de aprobación del Congreso los tratados celebrados por el Presidente de la República en el ejercicio de su potestad reglamentaria. Esta norma señala los tratados celebrados en forma simplificada. No requieren de aprobación del Congreso Nacional: 1. Medidas para el cumplimiento de un tratado (supone un tratado en vigor). Un ejemplo son las medidas adoptadas para el cumplimiento de las resoluciones del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. Básicamente se cita el artículo 25 de la Carta de UN: Los Miembros de las Naciones Unidas convienen en aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad de acuerdo con esta Carta. 2. Acuerdos para el cumplimiento de un tratado (ídem) 74 P á g i n a

75 3. Tratados celebrados en ejercicio de la potestad reglamentaria. Lo relativo a estos tratados fue agregado el año 2005 a la CPR. Inciso 5. Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional. Así, se tiene que en caso de a) Modificación, b) Suspensión o c) Derogación de un tratado, ello se puede hacer sólo de acuerdo con: 1. Normas del tratado 2. Normas generales de DI. Esto hay que vincularlo con el artículo 27 de la CVDT. Inciso 6. Corresponde al Presidente de la República la facultad exclusiva para denunciar un tratado o retirarse de él, para lo cual pedirá la opinión de ambas Cámaras del Congreso, en el caso de tratados que hayan sido aprobados por éste. Una vez que la denuncia o el retiro produzca sus efectos en conformidad a lo establecido en el tratado internacional, éste dejará de tener efecto en el orden jurídico chileno. El Presidente de la República tiene facultad exclusiva para denuncia o retiro. Si el tratado fue aprobado por el Congreso, se pedirá la opinión de ambas cámaras, la que es vinculante. Inciso 7. En el caso de la denuncia o retiro de un tratado que fue aprobado por el Congreso, el Presidente de la República deberá informar de ello a éste dentro de los quince días de efectuada la denuncia o retiro. El problema que surge con ello, es la contradicción que parece existir con el inciso anterior. Si informa 15 días después, qué pasa si el Congreso no aprueba posteriormente? Básicamente, las normas sobre la denuncia pueden generar tensión política. El Presidente podría denunciar sin aprobación del Congreso. De todas formas, eso sería rarísimo, Chile siempre ha mantenido la postura de intangibilidad de los tratados. 75 P á g i n a

76 Inciso 8. El retiro de una reserva que haya formulado el Presidente de la República y que tuvo en consideración el Congreso Nacional al momento de aprobar un tratado, requerirá previo acuerdo de éste, de conformidad a lo establecido en la ley orgánica constitucional respectiva. El Congreso Nacional deberá pronunciarse dentro del plazo de treinta días contados desde la recepción del oficio en que se solicita el acuerdo pertinente. Si no se pronunciare dentro de este término, se tendrá por aprobado el retiro de la reserva. La LOC a la que se hace alusión en este inciso está pendiente. Con respecto al plazo que se le da al Congreso para el acuerdo, es de 30 días. SI no se pronuncia en 30 días, hay una aprobación tácita. Nuestra CPR va contra la tendencia. La tendencia actual es que las reservas vayan desapareciendo, contrario a lo agregado en el 2005 con respecto a las reservas. Para el profesor Müller, igual las reservas son necesarias hoy en día. Inciso 9. De conformidad a lo establecido en la ley, deberá darse debida publicidad a hechos que digan relación con el tratado internacional, tales como su entrada en vigor, la formulación y retiro de reservas, las declaraciones interpretativas, las objeciones a una reserva y su retiro, la denuncia del tratado, el retiro, la suspensión, la terminación y la nulidad del mismo. Según el profesor Campusano, esta norma sencillamente es para darle más relevancia a los tratados internacionales. Por qué? Porque todo aquello ya se hacía y no había necesidad de la norma. Inciso 10. En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado podrá el Congreso autorizar al Presidente de la República a fin de que, durante la vigencia de aquél, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artículo 64 Este inciso establece el supuesto de delegación legislativa. Disposición decimoquinta transitoria, inciso 1. Los tratados internacionales aprobados por el Congreso Nacional con anterioridad a la entrada en vigor de la presente reforma constitucional, que versen sobre materias que conforme a la Constitución deben ser aprobadas por la mayoría absoluta o las cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio, se entenderá que han cumplido con estos requisitos. 76 P á g i n a

77 Para el profesor Müller, esta norma es innecesaria. Acaso todos esos tratados que Chile había ratificado iban a tener que cumplir con el trámite de nuevo? Control por parte del Tribunal Constitucional Control directo. c. Tratados que contengan materias de LOC. Es una innovación incorporada a partir del 2005, se introduce un control preventivo obligatorio. Art.93, número 1. Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 1. Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su promulgación d. Tratados sometidos a la aprobación del Congreso Nacional. Este control es preventivo, pero no obligatorio. Art.93, número Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso. Control indirecto (no es ejercido directamente sobre el tratado, sino que sobre actos de la administración que tengan que ver con el cumplimiento del tratado) e. Control sobre DFL (art.93, número 4) f. Control sobre decretos o resoluciones del Presidente de la República (93, número 9) Temas pendientes g. Relación entre derecho interno y DI. 77 P á g i n a

78 h. Jerarquía de los tratados en el ordenamiento jurídico interno. i. Sentido y alcance del artículo 5, inciso 2. j. Participación de Chile en instancias internacionales. Este punto está referido principalmente a la transferencia de atribuciones soberanas a un organismo internacional. Ejemplo de ello es la situación dada con la Corte Penal Internacional. k. Incorporación del Derecho Internacional general en el ordenamiento jurídico nacional. Los sujetos del Derecho Internacional Esta materia no tiene una regulación tan precisa, esta regulación es más bien consuetudinaria, aunque existen unos pocos tratados en la materia. Lo que ha hecho el Derecho Internacional es tratar de establecer una regulación marco. Teorías que tratan el tema Hay 2 teorías básicas que tratan de explicar cuáles son los sujetos de Derecho Internacional. 1. Teoría clásica. Esta teoría señala que el principal, el único sujeto de Derecho Internacional es el Estado. El único ente que puede estar revestido de subjetividad en el Derecho Internacional son los Estados, lo que se da porque el Derecho Internacional se concibe como aquel ordenamiento que tiene como función esencial regular relaciones entre Estados. Los únicos sujetos que tienen capacidad para tener derechos y obligaciones en el ámbito internacional son los Estados, ya que entre ellos es donde se dan las relaciones internacionales propiamente tales. 2. Teoría subjetiva o de la subjetividad exclusiva del individuo. Conforme a esta doctrina, el único sujeto del derecho es el individuo. La idea de Estado y su personalidad es más bien una creación intelectual que esta doctrina rechaza ya que, en ella, se incorporan, incluso, elementos metafísicos. En resumen, es una ficción. La realidad muestra que tanto el Derecho Internacional como el derecho interno se aplican al ser humano. Así, el único sujeto es el ser humano, ya sea como gobernante o gobernado. Frente a estas dos teorías, se puede señalar que ellas no dan respuesta a lo que sucede en la práctica porque hoy en día se establece la existencia de diversos sujetos de Derecho Internacional. 78 P á g i n a

79 Se acepta por la doctrina y la jurisprudencia que el individuo es sujeto de Derecho Internacional, pero que los derechos y obligaciones que ha de cumplir nacen de tratados celebrados por los Estados. Además, el individuo puede actuar a través de su Estado. Por ejemplo, la nacionalidad permite el ejercicio de la protección diplomática. Sin embargo, la nacionalidad se exige cada vez menos para proteger los derechos de las personas. Entonces, en la medida en que se reconozcan derechos y obligaciones para nosotros, somos sujetos de Derecho Internacional. A ello, se puede añadir que la calidad de los sujetos de Derecho Internacional no es idéntica a los derechos y obligaciones que pueden adquirir. El sujeto pleno es el Estado. Definición de sujeto de Derecho Internacional Dicho todo lo anterior, ya se puede dar una definición de sujeto de Derecho Internacional: Todo ente que es titular de derechos y obligaciones establecidos por el Derecho Internacional y que tiene la capacidad para ejercer esos derechos y contraer las obligaciones. Dentro de esta categoría caben: a. Estados b. Organizaciones Internacionales c. Personas d. Sujetos especiales, como el Vaticano. Estados como sujetos de Derecho Internacional Los Estados son los sujetos más importantes del Derecho Internacional. Ello se puede sostener incluso hoy, ya que ellos elaboran las normas de Derecho Internacional y son ellos destinatarios. Además, son los Estados los que, mediante su voluntad, crean o reconocen a otros sujetos de Derecho Internacional. Sumándose a lo ya dicho, es necesario decir que el Estado no tiene limitaciones como sujeto. Los Estados tienen 4 elementos: I. Territorio 79 P á g i n a

80 II. Población III. Gobierno IV. Soberanía Territorio Base física sobre la cual se constituye un Estado. Se conforma por el espacio terrestre, el mar territorial y el espacio aéreo adyacente. Población Conjunto de seres humanos que se establecen en el territorio. Gobierno Debe existir alguna entidad que monopolice la fuerza y ejerza un control sobre el territorio, las personas y los bienes que están en él. Soberanía a. Lleva a cabo las relaciones internacionales. b. Cumple función judicial, ejecutiva, legislativa. Para que un Estado sea sujeto de Derecho Internacional debe ser soberano. Hay ciertas entidades que si bien disponen de cierta autonomía no se pueden considerar sujetos de Derecho Internacional, al menos sujetos plenos. Por ejemplo, los Estados integrantes de un Estado federal, en principio no son sujetos de Derecho Internacional, pero si la Constitución o el gobierno central los autorizan, ellos podrían firmar un tratado. A la soberanía se la tiene como sinónimo de la independencia, pero en realidad la soberanía la supone. Ser independiente significa no estar sometido a otro sujeto de Derecho Internacional. Sin embargo, hay limitaciones a la soberanía. 80 P á g i n a

81 1. En nuestro ordenamiento se reconoce expresamente en la Constitución a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana Otra limitación es la soberanía de otros Estados. 3. Observancia de las normas del Derecho Internacional. Teniendo presente todo lo anterior, hay que descartar la idea de una soberanía absoluta 16. Por otro lado, hay que reconocer que las limitaciones a la soberanía no se presumen, se establecen principalmente a través de tratados internacionales. Por ejemplo, el Estatuto de la Corte Penal Internacional. Formas de organización de un Estado 1. Unitario. Tiene un gobierno centralizado y un poder central. Constituye una sola personalidad jurídica. 2. Federal. En principio, también se presenta como un solo sujeto de Derecho Internacional. Sin embargo, en la Constitución se realiza una distribución de competencias entre el Estado Federal y el Estado federado que podrían dar lugar a que los Estados miembros puedan actuar como sujetos de Derecho Internacional en algunos ámbitos. 3. Confederación. Agrupa Estados que conservan su personalidad jurídica internacional completa y se reconocen competencias a la confederación en materias específicas, comúnmente son la representación internacional y la defensa. Para adoptar cualquier decisión, lo hacen unánimemente. 4. Protectorado. El Estado que se somete a esta figura transfiere en forma absoluta al Estado protector la conducción de las relaciones exteriores y conserva aquellas competencias que señale el acuerdo que establece el protectorado. *No se debe confundir la existencia de un sujeto de Derecho Internacional con personalidad limitada con la existencia de Estados que voluntariamente restringen de manera parcial su soberanía y capacidad para actuar internacionalmente. 15 En teoría, estos serían la vida y la libertad 16 En el sentido Bodiniano del concepto 81 P á g i n a

82 5. Estado neutral o neutralizado. Es aquel cuya independencia territorial e integridad están garantizados por un convenio internacional. Hay una condición, que ese Estado no participe en guerra con otros Estados. Por ejemplo, Suiza fue neutralizada permanentemente por el Acta de Viena de Puede darse también que un Estado, en su propio ordenamiento jurídico, proclame su voluntad de ser permanentemente neutral. Un ejemplo es que la República de Austria proclamó su neutralidad perpetua y se comprometió a mantenerla en su Ley Fundamental de Formación y extinción de Estados 1. Formas de nacimiento de Estados a. Unificación. Un Estado puede nacer a consecuencia de la fusión de dos o más Estados existentes. Por ejemplo: Alemania, Italia. b. Disolución. De esta manera puede nacer o morir un Estado, es la consecuencia de un desmembramiento de un Estado. Ejemplo: URSS, Checoslovaquia, Yugoslavia. c. Descolonización. Con actos de independencia puede nacer un Estado, hay separación de un territorio o colonia de la metrópoli. 2. Formas de extinción de un Estado. a. Disolución. Un Estado puede desmembrarse de tal manera que cada nueva parte constituye un nuevo Estado. b. Unificación o incorporación. Es una causal de extinción de Estados y eventualmente nacimiento de un Estado nuevo. Reconocimiento de Estados Este tópico está muy influenciado por materias extrajurídicas, sin embargo, igual se han consolidado ciertos criterios dentro del Derecho Internacional. 82 P á g i n a

83 Cuando surge una entidad que reúne las características de un Estado, lo normal es que esa entidad sea reconocida como tal por los demás Estados. Un reconocimiento de Estado consiste en un: Acto mediante el cual uno o más sujetos de Derecho Internacional admiten la existencia sobre un territorio determinado de una sociedad políticamente organizada e independiente, capaz de cumplir con las normas de Derecho Internacional, por el que se manifiesta la voluntad de considerarlo como miembro de la Comunidad Internacional. El reconocimiento de un Estado es un acto unilateral, lo que no es impedimento para que pueda emanar de dos o más Estados. En la práctica, para reconocer un Estado, se debe determinar si esta nueva entidad tiene un territorio, una población estable, control de ello y un gobierno independiente. Concurriendo ello, se podrá reconocer a un Estado como tal, aunque siempre aquello depende de los intereses de quien reconozca. Es importante esperar para reconocer a un Estado, porque si no se actúa con la paciencia suficiente se podría afectar el principio de no intervención. Doctrinas con respecto al reconocimiento de Estados 1. Doctrina constitutiva. En virtud del reconocimiento que efectúe un Estado respecto de otro, el Derecho Internacional es aplicable a ambos de modo que antes de ese reconocimiento, dicho elemento jurídico no es aplicable porque el Estado no existe. Esta doctrina es muy criticada. Objeciones que se le hacen: a. Si se aplicara cabalmente la doctrina, se generaría un vacío jurídico con respecto a las relaciones jurídicas entre este nuevo Estado y los Estados que no lo reconocen. b. Si el Estado es puesto al margen del Derecho Internacional, no tendría ningún derecho ni obligación internacional. 2. Doctrina declarativa. En la práctica es la doctrina aplicada. El nuevo Estado existe independientemente del reconocimiento, por lo tanto, esta entidad se rige plenamente por el Derecho Internacional. Así, por ejemplo, su responsabilidad internacional podría derivar del solo hecho de su constitución o establecimiento. 83 P á g i n a

84 El reconocimiento sólo comprueba (declara) que la nueva entidad es un Estado. Además así se manifiesta la voluntad de tratarlo como tal. Modalidades de reconocimiento 1. Expreso o tácito. a. Expreso. Se efectúa en términos formales, explícitos, normalmente escrito. Puede ser una nota diplomática, un tratado que tenga por objeto hacer el reconocimiento, etc. b. Tácito. Se da en actos de los cuales se desprenda la intención de reconocer al Estado, por ejemplo, celebrar algún tratado, el envío de una misión oficial al acto de constitución del Estado, aquiescencia en ciertos casos, etc. El reconocimiento debe emanar del órgano competente. 2. De iure y de facto. a. De iure. Es aquel reconocimiento definitivo y pleno. b. De facto. Es el reconocimiento que tiene carácter provisorio y se limitaría a cierto tipo de relaciones. En la práctica, esta distinción no es muy relevante. 3. Individual o colectivo. a. Individual. Es el hecho por un solo Estado, ya sea expreso o tácito. b. Colectivo. Es el hecho por varios Estados, puede ser expreso o tácito también. Situación de los Estados no reconocidos Teniendo presente que en la práctica se aplica la doctrina declarativa (que se encuentre contemplada en la Carta de la Organización de Estados Americanos), hay que decir que siempre existe algún mínimo de relaciones, aunque no haya reconocimiento. Siempre 84 P á g i n a

85 existen vínculos con Estados no reconocidos, ya sea por razones prácticas, humanitarias, etc. Sin embargo, se entiende que esas relaciones no constituyen reconocimiento, pero dada la complejidad de las relaciones internacionales actuales, es difícil determinar cuando las relaciones implican reconocimiento. También se consolida la doctrina declarativa ya que la situación del Estado no puede quedar al arbitrio de otro. El gran ejemplo de ello es Taiwán. Qué sujetos pueden realizar el reconocimiento? 1. Desde el punto de vista de la Comunidad Internacional: Básicamente, un Estado. El reconocimiento también podría ser hecho por una Organización Internacional, a través de la incorporación del nuevo Estado. También podría ser realizado por algunas otras entidades. 2. Desde el punto de vista del derecho interno: Tiene que ser realizado por el órgano competente, en Chile es el Ejecutivo. Características que presenta el reconocimiento El reconocimiento se caracteriza por ser un acto: a. Unilateral. b. Libre. c. Discrecional. Es una prerrogativa de los sujetos de Derecho Internacional el decidir a quién van a reconocer y cuándo. Son diversas las razones o motivos que pueden generar la negativa o retraso de formulación del reconocimiento. En la práctica, estas consideraciones son fundamentalmente políticas y de intereses momentáneos. 85 P á g i n a

86 Si bien es cierto que este acto es libre, está sujeto a observar ciertos requisitos. Básicamente hay que respetar ciertos principios generales del Derecho Internacional: 1. Principio de no intervención. Art.2, número 7, Carta de Naciones Unidas Para la realización de los Propósitos consignados en el Artículo 1, la Organización y sus Miembros procederán de acuerdo con los siguientes Principios: 7. Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, ni obligará; a los Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta; pero este principio no se opone a la aplicación de las medidas coercitivas prescritas en el Capítulo VII. Por ello, se debe verificar que concurran los elementos constitutivos del Estado antes de hacer el reconocimiento. Si no se hace aquello, se podría estar violando este principio. 2. Principio de no uso de la fuerza. Art.2, número 4, Carta de Naciones Unidas. Para la realización de los Propósitos consignados en el Artículo 1, la Organización y sus Miembros procederán de acuerdo con los siguientes Principios: 4. Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas. Hay que observar la prohibición del uso de la fuerza. No cabe reconocer Estados que sean consecuencia del uso de la fuerza. En la práctica también se han establecido ciertas condiciones. Ello surgió, principalmente, del colapso de la ex URSS. Aquí también surgieron criterios de la Unión Europea: a. Los países miembros acordaron no conformarse con verificar los elementos constitutivos. b. Exigieron el cumplimiento de ciertos requisitos a los nuevos Estados: 1. Contar con un régimen democrático. 86 P á g i n a

87 2. Cumplir con la Carta de Naciones Unidas. 3. Cumplir con los compromisos internacionales en materia de Derechos Humanos. 4. Cumplir con los compromisos internacionales en materia de minorías. 5. Reconocer inviolabilidad de las fronteras. 6. Cumplir con las normas internacionales en materia de desarme y el Tratado de No Proliferación Nuclear (TNP). Este último tratado fue el que creó la Organización Internacional de Energía Atómica. Efectos del reconocimiento 1. Doctrina declarativa del Estado. - El Estado existe con independencia del reconocimiento. - El Derecho Internacional rige para él sin importar si hay reconocimiento o no. Los efectos del reconocimiento, para ella, son retroactivos, se retrotraen al momento de constitución del Estado. Se reconoce: a. Relaciones oficiales. b. Inmunidades procesales: De jurisdicción y de ejecución. c. Validez de los actos de administración. 2. Doctrina constitutiva. El Estado no existe mientras no se realice el reconocimiento. Revocación del reconocimiento Es una cuestión bastante teórica y es difícil que se dé en la práctica. En ella, más que revocarlo de manera expresa, se puede producir un proceso de pérdida de las características propias de un Estado. En la medida que ello ocurra, se puede hablar de un Estado fallido. 87 P á g i n a

88 Más que revocación, hay ruptura de relaciones o también puede retirarse la representación diplomática. Reconocimiento de gobiernos También tiene gran importancia para las relaciones internacionales, básicamente porque todo Estado requiere de un gobierno. Fundamentalmente, esta materia trata sobre reconocimiento de gobiernos de facto. Hay que recordar que, tal como ocurre en el reconocimiento de Estados, en este tema rigen de manera muy fuerte los intereses políticos y económicos que existan. Como todo Estado debe tener un gobierno y al momento de reconocer un Estado se reconoce también un gobierno, es necesario distinguir bien ambos. Con el reconocimiento de un Estado, se está reconociendo un nuevo sujeto de Derecho Internacional. En cambio, el reconocimiento de un gobierno no implica lo anterior, sólo se reconoce una nueva autoridad, un nuevo representante. Los gobiernos buscan el reconocimiento para no quedar aislados en la Comunidad Internacional. Para los gobiernos de iure no es problema, pero surge la incógnita para los gobiernos de facto. Se debe reconocer a los gobiernos de facto? Las consideraciones son fundamentalmente políticas, sin embargo, igual se han creado ciertos criterios. 1. Algunos señalan que no se debería, ya que ello significaría favorecer quiebres institucionales, legitimarlos a nivel internacional. 2. Por otro lado, algunos señalan que sí, en la medida que representen efectivamente al Estado en cuestión, es decir, que ejerzan el poder al interior de aquel y que puedan cumplir con las obligaciones internacionales. Más allá de estas dos posturas, hay que tener muy en cuenta el principio de no intervención en asuntos de jurisdicción interna. 88 P á g i n a

89 Doctrinas sobre el reconocimiento de gobiernos En la práctica, ninguna se aplica por sí sola. Se mezclan criterios, aunque lo que tiene mayor vigencia es la cláusula democrática. 1. Doctrina Jefferson (Presidente de Estados Unidos entre 1801 y 1809) Para reconocer a un nuevo gobierno, Estados Unidos consideraba si aquel tenía legitimidad, si era obedecido por la población (libremente) y si tenía el poder para cumplir con las obligaciones internacionales. 2. Doctrina de Carlos Tobar 17 (ecuatoriano) Los Estados americanos no deben reconocer aquellos gobiernos de facto. Benadava dice que es la doctrina según la cual no debiera reconocerse a un gobierno surgido de un golpe de Estado o de una revolución mientras el pueblo no lo hubiera legitimado constitucionalmente. 3. Doctrina de Estrada (mexicano, 1930) Se basa en el principio de no intervención. Cualquier Estado es libre de establecer el gobierno que desee, cada gobierno es libre para mantener o retirar sus agentes diplomáticos y/o consulares. Mantener o retirar no significa nada respecto al reconocimiento. Esta doctrina busca eliminar el reconocimiento ya que es una intervención en asuntos internos de otro Estado. Incluso, se sostiene que los agentes deben seguir ejerciendo sus funciones aunque no haya un quiebre institucional. Cláusula democrática En la práctica, las teorías se aplicaron transitoriamente y no hubo una doctrina homogénea. Hoy se da una práctica formalizada que consiste en la incorporación de una cláusula democrática que exige a los gobiernos de las partes de un tratado mantener y desarrollar su régimen democrático. Ejemplo: Acuerdo de asociación entre Chile y la Unión Europea y sus miembros. Su artículo 1, en su número 1 establece una obligación para las partes, las que deben respetar ciertos principios: 17 No confundir con el mítico Javier Ignacio 89 P á g i n a

90 El respeto a los principios democráticos y a los derechos humanos fundamentales, tal como se enuncian en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, y al principio del Estado de Derecho inspira las políticas internas e internacionales de las Partes y constituye un elemento esencial del presente Acuerdo. Luego, en el artículo 3 se crea un Consejo de Asociación que supervisa el cumplimiento del acuerdo y se debe reunir, como mínimo, cada 2 años. Examina las materias más importantes que puedan surgir de la aplicación. Artículo 3. Consejo de Asociación 1. Se crea un Consejo de Asociación que supervisará la aplicación del presente Acuerdo. El Consejo de Asociación se reunirá periódicamente, a nivel ministerial, como mínimo cada dos años, y extraordinariamente, con el acuerdo de ambas Partes, siempre que lo requieran las circunstancias. 2. El Consejo de Asociación examinará todas las cuestiones importantes que surjan en el marco del presente Acuerdo y cualquier otra materia bilateral, multilateral o internacional de interés común. 3. El Consejo de Asociación también examinará las propuestas y recomendaciones de las Partes destinadas a mejorar el presente Acuerdo. Si una parte considera que la otra ha incumplido con una de las obligaciones, puede adoptar las medidas apropiadas, pero antes debe aportar los antecedentes al Consejo de Asociación, el que los examina y trata de buscar una solución aceptable para las partes. No obstante todo ello, cualquiera de las partes puede adoptar medidas apropiadas en caso de denuncia no sancionada por el DI general y en caso de incumplimiento de los elementos esenciales contenidos en el artículo 1. Una medida de ellas puede suspender la aplicación del tratado. Qué sucede con el reconocimiento de gobiernos en la práctica? En la práctica el nuevo gobierno no pide expresamente el reconocimiento. Algunos puntos importantes del reconocimiento en la práctica son los siguientes: a. El reconocimiento de un nuevo gobierno no implica necesariamente una aceptación de de su política o de la ruptura constitucional, simplemente comprueba un hecho. b. Un Estado no está obligado a reconocer a un nuevo gobierno pero sí está obligado a reconocerlo si es un gobierno estable (permanece en el tiempo y es viable) y efectivo (tiene control de su territorio y puede cumplir con las obligaciones de DI). Está en estrecha relación con el principio de no intervención, ya que si el reconocimiento es prematuro se viola aquel principio. 90 P á g i n a

91 c. No reconocer un gobierno de facto puede hacer muy difícil realizar gestiones ante el nuevo gobierno, lo que puede, entre otras cosas, provocar dificultad para hacer valer los derechos y proteger a los nacionales que vivan en aquel territorio. Sucesión de Estados Frecuentemente hay transformaciones territoriales de los Estados, las que provienen de distintas causas, principalmente de causas de nacimiento o muerte de un Estado. La soberanía de un Estado sobre un determinado territorio es reemplazada. El titular de la soberanía cambia, lo que genera una serie de problemas que consisten en determinar una serie de problemas que consisten en determinar si el Estado sucesor adquiere los derechos y obligaciones del predecesor. Puntos importantes en esta materia son los siguientes: 1. En el DI no se establece una sucesión de carácter universal. 2. Tampoco se admite, como regla general, que se haga tabla rasa de las obligaciones. 3. En esta materia juega un rol fundamental la voluntad de las partes. Además de aquello se formulan una serie de interrogantes, como qué ocurre con las deudas contraídas, archivos y bienes públicos?, qué ocurre con la calidad de miembro de una OI? O qué sucede con los derechos adquiridos por los particulares? Sucesión en materia de tratados La materia de sucesión de Estados está regulada en dos convenciones: A. Tratado sobre sucesión de Estados en materia de tratados (1970) B. Tratado sobre sucesión de Estados en materia de bienes, archivos y deudas (1983) El primero de los tratados ya nombrado es el que se aplica a la sucesión en materia de tratados y define en su artículo 2 a la sucesión de Estados como la sustitución de un Estado por otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales de un territorio. Esta convención sobre la materia establece que los tratados internacionales celebrados por el Estado predecesor continúan en vigor en el nuevo Estado, a menos que ello sea incompatible con el objeto y fin del tratado internacional, o bien, cambien radicalmente las condiciones de su cumplimiento. 91 P á g i n a

92 En la misma, también se reconoce el principio de la tabla rasa para los Estados de reciente independencia. Por ello, en principio, estos Estados no están obligados a cumplir estos tratados. Otro punto importante es que la sucesión de Estados, por sí, no afecta a los tratados internacionales que establecen una frontera o que establecen el régimen jurídico de una frontera. Qué ocurre con los tratados multilaterales? Los nuevos Estados pueden acceder al tratado internacional del que la metrópoli era parte, pero existen 2 excepciones a ello: d. Cuando la aplicación al nuevo Estado del tratado fuera incompatible con su objeto y fin. e. Cuando son tratados constituidos por un número restringido de Estados parte. Qué sucede con la nacionalidad de la población que se ve afectada en una sucesión de Estados? En la práctica no se ha aplicado un criterio uniforme. Los mecanismos son diversos y ellos se definen a veces por el derecho del Estado predecesor, a veces por el derecho del nuevo Estado y en otras ocasiones por un acuerdo entre los Estados. En definitiva, los nuevos Estados utilizan criterios que permitan atraer a los nacionales del Estado predecesor vinculado con el territorio. Dicho todo esto, las herramientas que en definitiva resuelven son: A. Plebiscito. Se consulta a la población sobre el Estado al cual quiere pertenecer. B. Derecho de opción. No se formula una consulta colectiva a la población del territorio cedido, sino que es un derecho que se reconoce a los individuos de un territorio determinado para que dentro de un plazo escojan entre la nacionalidad del Estado predecesor o la nacionalidad del Estado sucesor. Se entiende en este método que los individuos conservan sus derechos y no se verán obligados a emigrar. En resumen, el plebiscito es un mecanismo que tiene lugar antes de la sucesión con efectos colectivos y el derecho de opción es un mecanismo que tiene lugar después de la sucesión con efectos individuales. 92 P á g i n a

93 Ejemplo del derecho de opción. Tratado chileno-peruano del 3 de junio de 1929, art 10. Los hijos de los peruanos nacidos en Arica, se considerarán peruanos hasta los veintiún años, edad en que podrán optar por su nacionalidad definitiva; y los hijos de chilenos nacidos en Tacna, tendrán el mismo derecho. Sucesión en materia de bienes, de archivos y deudas públicas En esta materia, a falta de un convenio entre las partes, rige el acuerdo de 1983 ya nombrado anteriormente, el que fija varias reglas: 1. El traspaso de bienes, archivos y deudas públicas es global; en el caso de los Estados de reciente descolonización este traspaso global sólo incluye los bienes y archivos. 2. Este traspaso retrotrae sus efectos a la fecha de sucesión. La sucesión de bienes y archivos, salvo acuerdo en contrario, se efectúan sin compensación. Además, se entiende que los bienes que se traspasan pasan de pleno derecho a ser propiedad del Estado sucesor. El convenio de 1983 deja al margen los problemas de las personas naturales y jurídicas. No reguló qué ocurría en aquellas materias, pero sin lugar a dudas sus derechos y obligaciones se podrían ver afectados por sucesión de Estados y de gobiernos (especialmente cuando son de facto), o al menos eso podría pensarse. El DI general dice que los derechos adquiridos por las personas naturales y jurídica no se ven afectados por un cambio en la titularidad de la soberanía, los derechos adquiridos deben ser respetados. Un ejemplo de lo anterior es el artículo 7 del tratado chileno peruano ya mencionado: Los Gobiernos de Chile y del Perú respetarán los derechos privados legalmente adquiridos en los territorios que quedan bajo sus respectivas soberanías, entre los que figura la concesión otorgada por el Gobierno del Perú a la empresa del ferrocarril de Arica a Tacna en mil ochocientos cincuenta y dos, conforme a la cual, dicho ferrocarril, al término del contrato, pasará a ser propiedad del Perú. Sin perjuicio de la soberanía que le corresponda ejercer, Chile constituye a perpetuidad en la parte que la línea atraviesa su territorio el derecho más amplio de servidumbre en favor del Perú. Sucesión de un Estado como miembro de una organización internacional 93 P á g i n a

94 La sucesión de Estados en esta materia, también puede ser considerada como si fuese en materia de tratados internacionales, pero de todas formas se trata de manera separada. Por qué? Porque toda organización internacional tiene normas particulares sobre la adquisición de la calidad de miembro, por tanto, se resuelve caso a caso. En el ámbito de Naciones Unidas se han fijado ciertos criterios básicos: 1. El Estado miembro de Naciones Unidas no deja de serlo por el solo hecho de que se modifiquen sus fronteras. Sus derechos y obligaciones como miembro de Naciones Unidas no terminan sino que con su extinción como persona jurídica internacional. 2. En aquellos casos en que nace un nuevo Estado, cualquiera sea su territorio y su población, haya formado o no parte de un Estado miembro de UN, no puede reclamar su calidad de miembro, tiene que ser admitido oficialmente para tener aquella calidad. De todas formas, estos casos se resuelven tomando en cuenta las circunstancias concretas. Por ejemplo, la Federación Rusa pasó a ocupar el lugar de la Ex URSS. Derechos y deberes de los Estados El Derecho Internacional reconoce la existencia de determinados derechos y obligaciones de los Estados, sin ellos los Estados no podrían cumplir sus funciones y estarían desprovistos de toda protección en el ámbito internacional. Estos derechos no pueden ser absolutos y están sometidos a ciertas limitaciones, pero sirven para facilitar las relaciones entre los Estados y protegen a los países más débiles, especialmente en el ámbito multilateral. Cuáles son estos derechos? f. Igualdad jurídica g. Legítima defensa h. Derecho a ejercer jurisdicción sobre su territorio i. Inviolabilidad del territorio j. Derecho a un desarrollo cultural, política y económico k. Derecho a la honra, etc. Obligaciones l. Fiel observancia de los tratados 94 P á g i n a

95 m. Deber de no intervención n. No uso de la fuerza, salvo en los casos autorizados por el Derecho Internacional. Igualdad jurídica Es un principio fundamental en el derecho, pero muy controvertido. Se reconoce la igualdad de los Estados, pero ello choca con lo que realmente pasa. Si bien está consagrada en diversos tratados internacionales, en ellos mismos se reconocen excepciones. Ejemplos: 1. En la Carta de NU, se establece que todos los Estados miembros son iguales y en la asamblea general cada Estado tiene un voto. Sin embargo, al regular las funciones del Consejo de Seguridad se distingue entre: A. Miembros permanentes. Estados Unidos, Francia, Rusia, China, Inglaterra. Estos países tienen derecho a veto. B. Miembros no permanentes, son 10 y elegidos por un período de 2 años. 2. Al momento de determinar las cuotas en dinero que aporta cada Estado hay diferencias. En la Carta de la OEA también está presente el principio de la igualdad jurídica. Art. 10 : Los Estados son jurídicamente iguales, disfrutan de iguales derechos e igual capacidad para ejercerlos, y tienen iguales deberes. Los derechos de cada uno no dependen del poder de que disponga para asegurar su ejercicio, sino del simple hecho de su existencia como persona de derecho internacional. La aceptación de este principio no ha impedido el reconocimiento de diferencias respecto de determinadas materias entre los Estados: o. No todos los Estados miembros de una organización tienen el mismo número de votos. p. No contribuyen con la misma cantidad de dinero todos los Estados miembros a una OI. El propósito del principio de igualdad es que las normas jurídicas no establezcan distinciones sobre bases arbitrarias. 95 P á g i n a

96 Principio de no intervención Artículo 2, número 7 Carta de NU. Para la realización de los Propósitos consignados en el Artículo 1, la Organización y sus Miembros procederán de acuerdo con los siguientes Principios: 7. Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, ni obligará; a los Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta; pero este principio no se opone a la aplicación de las medidas coercitivas prescritas en el Capítulo VII. Como se puede ver, hay una excepción importante, las medidas de fuerza del capítulo VII, principalmente las tomadas por el Consejo de Seguridad. Se podría definir a este principio como la no injerencia en asuntos internos o en las atribuciones soberanas de un Estado por parte de otro sujeto del DI. Como ya se vio, este principio no se opone a la aplicación de medidas coercitivas por parte de Naciones Unidas según el capítulo VII, es decir, que el Consejo de Seguridad determine la existencia de una amenaza a la paz o quebrantamiento de la paz y seguridad internacional. La Carta de la OEA también acoge este principio en su artículo 19: Ningún Estado o grupo de Estados tiene derecho de intervenir, directa o indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o externos de cualquier otro. El principio anterior excluye no solamente la fuerza armada, sino también cualquier otra forma de injerencia o de tendencia atentatoria de la personalidad del Estado, de los elementos políticos, económicos y culturales que lo constituyen. Así, el principio consagrado en el artículo 2, número 7 prohíbe no solo una intervención armada, sino que también otras formas de intervención, como las presiones políticas y la intervención económica. En fin, se prohíbe toda forma que pretende forzar o influir en actos soberanos. Incluso se prohíbe apoyar actividades terroristas o subversivas que pretendan provocar un cambio por la fuerza. De todas formas, siendo un principio fundamental, es muy infringido. Ejemplo: q. Intervención de la Ex URSS en toda Europa del Este y parte de Asia. r. Intervención de las potencias en España durante la guerra civil. s. Intervención de EEUU en Vietnam. 96 P á g i n a

97 Un aspecto fundamental de este principio es la relación que existe con la Doctrina Monroe. Ella es atribuida a James Monroe, quinto presidente de los EEUU, quien la crea en Fue una reacción a la Santa Alianza con su política interventora y la amenaza europea contra las nacientes naciones. Esta doctrina se sintetiza en la frase América para los americanos. De ella se pueden desprender varios puntos: 1. El continente americano no podía ser considerado como objeto de colonización por parte de una potencia europea. 2. La intervención de un país europeo se considera que constituye un acto que afecta los intereses de EEUU. 3. EEUU no ha participado en las guerras europeas y no es su política hacerlo a menos que sus intereses se vean atacados. 4. EEUU no ha intervenido ni intervendrá en las colonias europeas en América. Esta doctrina puede entenderse también, entonces, como Europa para los europeos. En la práctica, la doctrina no se ha cumplido. Ejemplo: Guerra España Chile Perú. Teniendo presente todo lo anterior, se puede señalar que, en relación con la doctrina Monroe, ella no tiene aplicación hoy porque tanto la Carta de la ONU, como la de OEA, contemplan un sistema de seguridad colectivo. Además, contemplan mecanismos para garantizar la paz y seguridad internacional que son normas convencionales, a diferencia de la doctrina Monroe que es unilateral. También se puede mencionar la Doctrina Drago, creada en 1903 por el Ministro de Relaciones Exteriores de Argentina, Luis María Drago. En ella se postuló la prohibición del uso de la fuerza por parte de Estados acreedores contra un Estado deudor para obtener el pago de la deuda. Extraído de Wikipedia: La Doctrina Drago es una respuesta a las acciones de Gran Bretaña, Alemania e Italia, quienes impusieron un Bloqueo Naval a Venezuela a finales de 1902, en respuesta a la gran deuda de Venezuela que el presidente Cipriano Castro se negaba a pagar. Frente a este ataque, Estados Unidos dijo que como país, no apoyaría a un estado que se viese afectado por ataques de potencias europeas que no se originasen con intención de recuperar 97 P á g i n a

98 territorios americanos y colonizarlos. Así surge esta Doctrina Drago, como una protesta por parte de Luis María Drago frente al actuar de Estados Unidos. Así, la Doctrina Drago es una respuesta a la no aplicación de la Doctrina Monroe por parte de EEUU. Todas estas doctrinas no tienen mayor razón de ser hoy debido a los sistemas como la OEA, ONU, OTAN, TIAR (Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca). Responsabilidad Internacional Son diversos los casos en que tanto tribunales arbitrales como tribunales permanentes han conocido de violaciones al DI que generan responsabilidad internacional de los Estados, generando la obligación de reparación. Junto con aquella labor jurisprudencial, la doctrina y costumbre han ayudado bastante en esta materia ya que los TI tienen poco que decir. En 1930 en La Haya se buscó modificar las normas de responsabilidad internacional por daños causados a particulares extranjeros, pero esta iniciativa no prosperó. Así las cosas, la labor codificadora más importante está en la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas, la cual elaboró un proyecto sobre RI de los Estados. El DI requiere que los sujetos respondan por el incumplimiento de las obligaciones jurídicas. Todo acto o comportamiento de un Estado contrario al DI generará RI, lo que a su vez da nacimiento a la obligación de reparar. Los Estados no son los únicos sujetos activos y pasivos de RI, también las OI y las personas se incluyen acá. Las últimas serán responsables personalmente por los crímenes y delitos internacionales que cometan, sin perjuicio de la RI que pueda caer sobre el Estado en cuyo nombre haya actuado del que sea nacional. Doctrinas 1. Teoría subjetiva (de la culpa). Para que se origine la RI del Estado la violación de una obligación internacional debe ser consecuencia de la culpa del Estado, por lo tanto, se deberá comprobar la existencia de ella por parte del sujeto de DI. 98 P á g i n a

99 Resulta difícil aplicarla, ya que serían muchos los casos en que el Estado quedaría exento, por la dificultad de probar un elemento que es más bien sicológico. También es criticable porque no explica la responsabilidad internacional del Estado por los actos de un funcionario fuera del ámbito de su competencia. 2. Teoría de la responsabilidad objetiva. El que por su propia utilidad introduce en la sociedad una actividad peligrosa en responsable por los daños que pueda ocasionar, aún cuando no se le pueda probar culpa. Entonces, la RI surgirá ya no de un hecho ilícito sino de un hecho lícito internacional cuando haya daño. Esta teoría se aplica en determinadas áreas reguladas por el tratado internacional o por el tratado que regula los daños causados por los objetos espaciales de un Estado. A esta teoría se le hace una crítica, ella genera garantía absoluta para la víctima se puede prestar para abusos. Elementos que deben concurrir para que el Estado sea responsable (elementos del hecho internacionalmente ilícito) 1. Acción u omisión atribuible al Estado según el DIP. Conforme al DI, se atribuye al Estado el comportamiento de todo órgano o agente que tenga la calidad de tal conforme al derecho interno y que actúe con tal calidad. No son solo atribuibles al Estado los comportamientos de los subalternos, sino que también de los órganos superiores del Estado. El Estado responde, sin perjuicio de la responsabilidad que tenga como persona, dependiendo del tipo de ilícito fundamentalmente. Las actuaciones de los órganos y funcionarios del Estado son hechos atribuibles. Conforme a la jurisprudencia y doctrina, esos mismos hechos son atribuibles aún cuando el órgano haya excedido su competencia. En cambio, no es atribuible al Estado un comportamiento del órgano o agente que sea manifiestamente ajeno a sus funciones. Además en el caso de un Estado federal, aquel es responsable de los actos ilícitos cometidos por los Estados miembros y no puede invocar la distribución de sus competencias hecha por normas internas para eximirse de RI. 99 P á g i n a

100 Se ha dicho que es atribuible al Estado los actos no sólo de los subalternos, sino de los órganos superiores. Aquí se puede hablar de los 3 poderes clásicos del Estado. Qué ocurre con los actos de aquellos? Responsabilidad por actos del Legislativo El Estado puede tener RI por la dictación de una ley contraria al ordenamiento jurídico internacional o también podría generarse por omisión del legislativo en cuanto a una ley que debe dictarse para cumplir con el DI. Ejemplo de esto último es la no tipificación del genocidio en Chile. Responsabilidad por actos de la administración y del Ejecutivo Podría surgir de actos de funcionarios, ya sean una acción o una omisión, cuando en ellos hay discriminación arbitraria, violencia innecesaria, detención arbitraria, etc. Responsabilidad por actos de la administración de justicia Aquí fundamentalmente se habla de denegación de justicia, es decir, actos u omisiones relacionados con la administración de justicia que pueden generar la RI del Estado. Es una categoría de hecho ilícito y tiene su origen en un acto u omisión del Poder Judicial. Benadava dice que por denegación de justicia deben entenderse aquellos actos u omisiones relacionados con la administración de justicia y que comprometen la responsabilidad del Estado. Estos actos u omisiones provienen principalmente de los tribunales del Estado, pero a veces también de otras autoridades relacionadas con lo que, de manera amplia, llamamos administración de justicia. Los órganos judiciales pueden hacer incurrir en RI al Estado en situaciones como: t. Dictando una sentencia que viola manifiestamente una obligación internacional. u. Que un juez se niegue a recibir una demanda o la tramite recurriendo en retrasos excesivos e injustificados. v. Dictar una sentencia o resolución manifiestamente injusta en su contenido. Hay que entender que tiene que ser un error grosero. De lo último se desprende que no toda situación que se pueda presentar como injusta o errónea corresponde a una denegación de justicia. Un juez, como cualquier persona, puede 100 P á g i n a

101 cometer errores. Para que se genere la RI es necesario que haya mala fe, fraude u otras circunstancias que manifiestamente hagan ver una torcida administración de justicia. Responsabilidad internacional en los actos de los particulares Pueden generar RI del Estado los actos de los particulares? La regla general es que no. El motivo de ello es que no se puede imponer a un Estado la obligación de impedir en forma absoluta que las personas que habitan en un territorio cometan actos que puedan afectar los intereses de otros Estados o personas. Esta imposibilidad radica en el debido respeto a derechos básicos como la libertad de reunión y la libertad de opinión. La obligación del Estado radica en adoptar todas las medidas razonables y prudentes para que este tipo de actos no tenga lugar. En caso de que ocurran los actos de igual manera, nace una segunda obligación: Perseguir, defender, juzgar y sancionar a los responsables. Además, eventualmente tiene que asegurar la reparación a las víctimas del acto. Así, estos actos no son fuente inmediata de RI del Estado. Ella sólo surgirá si no cumple sus obligaciones de prevención y sanción. 2. Que la acción u omisión atribuible al Estado constituya una violación a una norma del DI. Cuando se viola una obligación que surja del DI, hay un ilícito. Esta obligación puede nacer de cualquier fuente. Para el DI es absolutamente indiferente que el acto u omisión sea lícito de acuerdo al derecho nacional, lo que es jurídicamente relevante para el DI es la calificación de lícito o ilícito según el DIP. 3. Daño Es necesario el daño para que haya responsabilidad internacional? Se puede alegar RI sin que exista daño? Tanto por vía jurisprudencial como doctrinaria se sostiene que es necesario que exista daño, que el hecho ilícito genere un daño material o moral. 101 P á g i n a

102 Otros autores, fundamentalmente basándose en el proyecto de la comisión de DI, señalan que la sola infracción, aunque no se haya generado un daño, generaría RI del Estado. Ejemplos: 1. En materia de DDHH, cualquier Estado que es parte de un tratado multilateral puede alegar incumplimiento de otro, aunque no haya sido dañado. Hay una acción popular. 2. Cualquier persona puede denunciar la violación de la Convención Americana de DDHH, aunque no haya sido dañada. Aunque se sostenga cualquiera de las dos posturas, el daño siempre es importante al momento de considerar la forma de reparación. Responsabilidad por actos no prohibidos en el DI En algunos tratados internacionales se ha aceptado la posibilidad de RI que tenga su origen en actividades lícitas pero extremadamente riesgosas. Ello se aplica, por ejemplo, en la actividad espacial y el transporte de ciertos materiales. Aquí se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva o por el riesgo creado. También se puede decir en esta materia que un Estado tiene responsabilidad absoluta por los daños causados por objetos espaciales suyos, lo que está en el Convenio por daños causados por objetos espaciales. En la práctica, con estas disposiciones se elimina la carga de la prueba. Circunstancias que excluyen la RI del Estado Consisten en circunstancias en virtud de las cuales una obligación internacional ya no es exigible en forma absoluta. Un acto es ilícito en la medida en que sea contrario a las obligaciones internacionales de un Estado. Hay circunstancias que excluyen la ilicitud de un hecho que en principio es ilícito: w. Represalias x. Legítima defensa y. Estado de necesidad 102 P á g i n a

103 z. Fuerza mayor aa. Consentimiento del Estado perjudicado 1. Represalias Son actos ilícitos (en principio) realizados por un Estado contra otro y que encuentra su justificación porque responden a otro acto ilícito cometido previamente por el Estado contra el cual se dirige. Tiene por finalidad poner término a una violación del DI, como también acceder a una reparación. Es una figura clásica del DI y hoy está claramente regulada y muy limitada. Incluso en la concepción clásica se exigían ciertos requisitos para ejercer las represalias. Hoy, su legitimidad depende de: 1. El Estado afectado tiene que haber invitado al otro Estado para iniciar negociaciones, poner término a la violación y acordar la forma de reparación. 2. La represalia debe ser proporcional al hecho ilícito al cual responde. 3. La represalia no puede implicar uso de la fuerza. 4. No debe violar normas fundamentales de DI. En la OMC también están permitidas las represalias, pero de manera muy limitada. Ellas no deben ser confundidas con las retorsiones (retaliations). Ellas son actos inamistosos pero lícitos, en virtud de los cuales un Estado responde a otro acto inamistoso o incluso a un acto ilícito. 2. Legítima defensa Artículo 51, Carta de NU. Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los Miembros en ejercicio del derecho de legítima defensa serán comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad, y no afectarán en manera alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta para ejercer en cualquier momento la acción que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales. En términos generales se puede decir que este artículo consagra el derecho a la legítima defensa, el cual es un derecho inmanente que tiene un Estado para rechazar por la fuerza 103 P á g i n a

104 un ataque armado en su contra. Ella es una de las excepciones a la prohibición de la amenaza o uso de la fuerza del 2, número 4: Para la realización de los Propósitos consignados en el Artículo 1, la Organización y sus Miembros procederán de acuerdo con los siguientes Principios: 4. Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas. La otra excepción a esta prohibición son las medidas que puede adoptar el Consejo de Seguridad. Una excepción que está en discusión son las intervenciones humanitarias. Amenaza del uso de la fuerza o su uso Es fundamental en el Di, así como en cualquier ordenamiento jurídico determinar la regulación de uso de la fuerza, determinar cuando es lícito y cuando no. Al hablar de la fuerza en relación con el artículo 51, hay que acotar diciendo que aquello se refiere sólo a la fuerza armada, excluyendo cualquier otra fuerza (como la política o económica), ya que ella es tratada en el principio de no intervención. Esta distinción quedó clara porque al discutirse la Carta de Naciones Unidas hubo iniciativas brasileñas de incorporar en el artículo 2 n 4 la presión económica y propuestas de países del tercer mundo en el mismo sentido. Ambas fueron rechazadas, incluyendo aquella en el 2 n7, dentro del principio de no intervención. El artículo 2 n 4 de la Carta de Naciones Unidas es una norma ius cogens. Uso de la fuerza antes de la Carta de Naciones Unidas Escuela Española del Siglo XVI En el DI clásico se reconocía consuetudinariamente el derecho a la fuerza para resolver conflictos, sin embargo, la escuela española del DI (siglo XVI, Suárez, Vitoria y Grotio), intentó distinguir entre guerras justas e injustas. Guerra Justa: Aquella que tenía una causa justa y a la cual se acudía porque no había otro medio para hacer valer un derecho u obtener justicia. Debía ser conducida de manera justa y cumplir con un requisito formal, la declaración de guerra por parte del soberano. 104 P á g i n a

105 Hugo Grotio decía que la guerra no era legítima, a menos que respondiera a una justa causa. Ellas eran la violación de un derecho o un agravio al soberano. Sin embargo, lo último podía ser objeto de controversia, cómo saber quién determina qué es violación de un derecho o qué es un agravio. Si no existía un mecanismo obligatorio para determinar esto último, se estaba frente a una arbitrariedad, porque el Estado determinaría aquella violación del derecho o el agravio. Siglo XIX: Ius in Bello A fines del siglo XIX, sin embargo, se logra acordar limitaciones para la conducción de la guerra con lo que se denomina Ius in Bello (derecho de la guerra), el que sería luego consagrado en la Convención de Ginebra del año 1948, que tiene gran cantidad de derecho humanitario. Sociedad de las Naciones Al constituirse la Sociedad de las Naciones, se establecieron una serie de disposiciones en dicho pacto y se consideró que la guerra era un recurso excepcional en las relaciones internacionales. Se prohibió la guerra contra la integridad territorial e independencia política de un Estado miembro de la Sociedad. Art.10, Pacto Sociedad de las Naciones. Los miembros de la Sociedad se comprometen a respetar y a mantener contra toda agresión exterior la integridad territorial y la independencia política presente de todos los miembros de la Sociedad. En caso de agresión, de amenaza o de peligro, el Consejo determinará los medios para asegurar el cumplimiento de esta obligación. En caso de violación a esta norma, el Consejo, para sancionar al Estado que la violara, tenía que adoptar una decisión por unanimidad. El problema era que para adoptar decisiones en esta materia había conflicto y ello explica en parte el fracaso de la Sociedad. Un ejemplo de esta inoperancia se vio en la invasión de Japón a Manchuria, motivada, entre otras cosas, por no haber declaración formal de guerra. Sin embargo, al menos en la letra fue un avance. Pacto Briand Kellogg (1928) Otro texto importante que regula esta materia es el Pacto Briand Kellogg. El Ministro de Asuntos Exteriores francés, Aristide Briand, propuso en 1927 al Secretario de Estado de los Estados Unidos, Frank Billings Kellogg un pacto que proscribiera y prohibiera la guerra como instrumento de política nacional. 105 P á g i n a

106 Ambos gobiernos presentaron el tratado a otros países. Los 15 firmantes fueron Alemania, los Estados Unidos, Francia, el Reino Unido, Italia, Japón, Bélgica, Polonia, Canadá, Australia, Nueva Zelanda, Sudáfrica, Irlanda, India (aún bajo mandato británico) y Checoslovaquia. Otros 57 países se adhirieron más tarde. Este pacto condenaba el recurso a la guerra para resolver las controversias internacionales y en él se declaró la renuncia de las partes a este método como instrumento de la política en sus relaciones recíprocas. Fue aceptado por muchos Estados y dio lugar a la Doctrina Stimson que señala que no se deben reconocer situaciones que nacen de la fuerza. Sin embargo, este pacto nada decía respecto de otros usos de la fuerza, por lo que el uso de estos otros tipos quedaba abierto a discusión. Tampoco se decía nada sobre la legítima defensa, pero de acuerdo a trabajos preparatorios del pacto, ella se constituía como una excepción a a regla general. Hay que señalar aquí algunos puntos importantes: 1. Fruto de estas normas que se fueron acordando, comenzó a distinguirse entre el uso de la guerra y usos menores de la fuerza. Estas normas constituyen costumbre internacional. 2. Antes de 1945, se prohibía la guerra, pero cabría sostener que se autorizaba usos de la fuerza que no constituyeran una guerra. Por ejemplo, defensa de nacionales en peligro, intervención humanitaria. 3. Estas ideas permiten comprender la división en el ámbito doctrinario al momento de determinar el sentido y alcance del artículo 2 n 4. Se distingue una interpretación extensiva y una interpretación restrictiva de la relación del artículo 51 con el anterior ya nombrado. Regulación en la Carta Democrática de la OEA Los títulos XX y XXI regulan los golpes de Estado (sucesión forzada). Cuando un Estado sufra un quiebre constitucional, un Estado miembro o el Secretario General podrán pedir la convocatoria inmediata del Consejo permanente para realizar una apreciación colectiva de la situación y adoptar las decisiones que estime conveniente. Volviendo a lo expresado en la Carta de Naciones Unidas 106 P á g i n a

107 El principio de prohibición de la fuerza es fundamental en el DI y llena algunos vacíos que existían hasta ese momento: a. Habla del uso de la fuerza y no sólo de la guerra, con ello subsana lo que ocurría con el Pacto de la Sociedad de las Naciones y el Briand Kelloggs. b. También se prohíbe la amenaza del uso de la fuerza. c. También se amplía a cualquier otra forma incompatible con el propósito de Naciones Unidas. Este principio básico ha sido confirmado por diversas resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas. Algunas de estas resoluciones son especialmente importantes: bb. Resolución 2131, que se refiere a la no intervención en asuntos internos de los Estados. cc. Resolución 2625, que trata sobre los principios del DI. dd. Resolución 3314, que define qué es una agresión. Además, esta norma hoy se consagra cono norma consuetudinaria e imperativa. Ello fue aceptado por la Corte Internacional de Justicia en el caso Nicaragua vs. EEUU y también lo aceptó la doctrina. Está regulado el uso de la fuerza sólo en la Carta o también fuera de ella? Una corriente sostiene que el derecho al uso de la fuerza por parte de los Estados se encuentra regulado básicamente por lo expresado en la Carta de NU. El derecho consuetudinario que haya existido antes del año 1945 ha sido derogado por la Carta. A esta postura se le denominará interpretación restrictiva y es la favorecida por los Estados militarmente menos poderosos y de tradición pacifista. La postura contraria sostiene que el articulado de la Carta de NU no ha sustituido el derecho consuetudinario de antes de 1945, por tanto, el uso legítimo de la fuerza tiene un alcance bastante mayor. A esta interpretación extensiva del uso legítimo se suman los países más poderosos. 107 P á g i n a

108 Sentido y alcance de la prohibición de la fuerza y sus excepciones Lo que si está sujeto a debate es el sentido y alcance del artículo 2, número 4 y sus excepciones. Alcance del artículo 2, número 4: Con esta disposición la prohibición es absoluta o queda algún ámbito en que no esté prohibida? La fórmula empleada en el artículo es bastante ambigua: Contra la integridad territorial o independencia política Interpretación extensiva. Se puede hacer uso de la fuerza si no se afectan estos ámbitos. Para ellos, tampoco es un obstáculo la frase final Cualquiera manera incompatible con los propósitos de Naciones Unidas, ya que algunos casos de la fuerza del derecho consuetudinario anterior y actual serían compatibles con los propósitos de la ONU. Ejemplos: ee. El uso de la fuerza destinado a proteger la vida de los nacionales en el extranjero ff. El uso de la fuerza destinado a proteger los bienes de los anteriores. gg. Intervenciones humanitarias. Un ejemplo concreto que se puede mencionar es la incursión de Israel en Uganda en 1976 para salvar a sus nacionales y algunos extranjeros que eran mantenidos como rehenes. Israel sostuvo que no fue una violación al 2 número 4. Esta postura la mantuvo siguiendo esta doctrina ya que dijo que no se había afectado la integridad territorial, independencia política ni propósitos de NU. Se sostiene que conforme a esta postura interpretativa ninguna de estas normas debe interpretarse como una restricción al derecho consuetudinario anterior a la Carta. Por lo tanto, este tipo de uso de la fuerza estaría conforme al DI. Interpretación restrictiva. Quienes defienden la otra interpretación sostienen que las expresiones en cuestión (integridad territorial e independencia política) se refieren a la totalidad de los derechos de un Estado reconocidos por el DI y que son la esencia de lo que es un Estado, por tanto, no pueden verse afectados. La frase referida a los propósitos de NU busca reforzar esta idea de los derechos de los Estados. 108 P á g i n a

109 De todas formas, es los casos después de 1945 en que ha habido uso de la fuerza ha sido calificado por los Estados que la han ocupado como legítima defensa o que va en respeto del artículo 2, número 4. Formalmente no se ha puesto en tela de juicio la prohibición del artículo 2, número 4. Ejemplos de lo anterior hay muchos, algunos son: hh. Bombardeo israelí a instalaciones nucleares de Irak. ii. Invasión de Tanzania a Uganda Estos hechos comprueban que un grupo de Estados interpretan esta prohibición de una forma menos pacifista, interpretación que se vio fortalecida con los atentados del 11-S. Con el paso de los años se ha ido revirtiendo y hoy es rechazada por casi la generalidad de la doctrina. Legítima defensa como excepción El artículo 51 sólo tiene sentido si existe una prohibición general del uso de la fuerza. En el DI, esta figura se constituyó como una verdadera costumbre basada en la práctica de los Estados y en la doctrina. Especial importancia tienen los criterios señalados por el Secretario de Estado norteamericano Webster en como requisitos básicos de la legítima defensa. Estos requisitos surgieron del incidente del buque Caroline. A propósito de ello, en un intercambio de correspondencia con Gran Bretaña quedaron fijados estos criterios: 1. Hay que probar la necesidad de defensa propia urgente. 2. Que esta necesidad no dejara lugar a elección de los medios ni tiempo suficiente para deliberar. 3. Para poder legitimar el uso de la fuerza había que establecer que el Estado agresor no había hecho nada irracional o excesivo. La legítima defensa debe mantenerse dentro de los límites de la necesidad. Estas ideas se mantienen ya que se convirtieron en derecho consuetudinario. Hoy se exigen 3 requisitos: 1. Acción respuesta a una amenaza apremiante. 2. Que la amenaza no pueda evitarse por otros medios. 3. La fuerza debe ser proporcional al peligro. 109 P á g i n a

110 En este ámbito se entiende que la amenaza debía ser dirigida contra intereses del Estado, es decir, contra sus bienes, derechos, territorios, nacionales, etc. Con posterioridad a 1945 quedó consagrada la legítima defensa en el artículo 51 de la Carta de NU, artículo importantísimo dentro del capítulo VII. Este derecho consuetudinario va más allá de la letra de lo dispuesto en la Carta de UN y ello es lo que genera debate. Interpretación restrictiva. La Carta reemplazó de manera absoluta al derecho consuetudinario. Hoy el 2 n 4 y el 51 regulan el uso de la fuerza y la legítima defensa. En ese caso, la legítima defensa sólo tendría lugar en caso de un ataque efectivo, no habría lugar para una legítima defensa preventiva. Sin embargo, en la práctica no se ha podido llegar a una conclusión definitiva de la materia. Efectivamente, no obstante la fuerza que puedan tener los argumentos, existe una gran disidencia entre los partidarios de cada interpretación. Las resoluciones del Consejo de Seguridad no han aclarado absolutamente el asunto, aunque se han inclinado más por la interpretación restrictiva. La CIJ ha abordado sólo algunos temas y no ha resuelto sobre la legalidad de la defensa preventiva. Lo que sí ha resuelto es que el tema está regulado por la Carta de UN y por un derecho consuetudinario, el cual es general y ha nacido a partir de la Carta de NU. Se puede entender que se ha favorecido la interpretación restrictiva. Dentro de este marco es importante saber qué es una agresión, lo que está contenido en la resolución Artículo 1 del anexo: La agresión es el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas, tal como se enuncia en la presente definición Además, el artículo 3 contiene una serie de ejemplos, los cuales no son taxativos. Precisiones sobre el artículo P á g i n a

111 Es importante precisar algunos aspectos del artículo 51: Qué se entiende por ataque armado? Qué características debe tener para que un Estado pueda ejercer la legítima defensa contra él? Determinar el sentido y alcance de este término es importantísimo. Además, se ha generado discusión y debate en este término. Algunos aspectos prácticos y de resoluciones de NU permiten ir precisando y partir diciendo que se trata de todas aquellas figuras o conductas consideradas en la resolución 3314 del año De todas formas, muchas de las figuras contempladas en la resolución 3314 son criticadas en cuanto a si constituyen o no agresión. Se puede considerar como ataque armado una invasión, un bloqueo naval, un ataque a las FFAA y bienes del Estado en cualquier lugar. Otras causales no son tan evidentes. Se debe esperar el ataque efectivo? Frente a la figura del ataque armado, parte de la doctrina (interpretación extensiva) ha sostenido que el DI no obliga a los Estados a diferir esta acción defensiva hasta el momento en que el ataque sea efectivo porque el ataque armado existe desde que se han puesto en marcha todos los aspectos o elementos necesarios para dicho ataque. Por ejemplo, en la II GM, en cuanto a la salida de la flota japonesa para atacar Pearl Harbor, ese solo hecho autorizaba a EEUU a ejercer la legítima defensa o sólo se podría haber ejercido cuando se hubiera iniciado el bombardeo? Esta corriente sostiene que si se espera el ataque efectivo, los Estados quedan en estado de indefensión y se le da mucha ventaja al agresor. Auto-tutela de derechos fundamentales Los partidarios de la interpretación extensiva también sostienen que no se puede negar la auto-tutela de ciertos derechos fundamentales, en la medida que el DI no los proteja, especialmente por la parálisis en que cae el Consejo de Seguridad debido a la existencia del derecho a veto. Frente a ello, la postura más restrictiva sostiene que la interpretación extensiva se presta fácilmente para abusos por parte de las grandes potencias. Si se aceptara aquella postura, en la práctica la prohibición del artículo 2 n 4 serviría muy poco, quedaría al arbitrio de las potencias. 111 P á g i n a

112 Legítima defensa colectiva La legítima defensa también puede ser colectiva en la medida que un grupo de Estados acude en ayuda del Estado agredido. Ella debe cumplir los mismos requisitos que la individual, a los que se debe agregar un requisito más: Que el Estado que sufre la agresión solicite la ayude de los demás Estados. Ello ha sido señalado por la CIJ. En el caso de Nicaragua vs. EEUU se sostuvo que Honduras y El Salvador no pidieron ayuda ante los ataques de Nicaragua. Existe una postura disidente al respecto. Esta postura exige que los demás Estados sean, al menos, víctimas de amenaza de ataque también. Este criterio último no ha prevalecido. No tendrían sentido los tratados regionales que contemplan la legítima defensa como la OTAN y el TIAR. Consideraciones respecto al tema Qué sucede con las represalias hoy? En su regulación se prohíbe el uso de la fuerza en su ejercicio. Antes se permitía el uso de la fuerza en ellas cuando fuese proporcional. Sin embargo, hoy ya está descartado, sin perjuicio de la postura extensiva en relación a la prohibición del uso de la fuerza. Protección de los nacionales y de los bienes en el exterior Era otra causal contemplada en el derecho clásico. El derecho anterior a la Carta, especialmente el consuetudinario, autorizaba el uso de la fuerza en la medida en que se pusiera en peligro la vida y la integridad física de los nacionales en el extranjero y de los bienes en el exterior, aunque lo último generaba más resistencia. Aunque está descartado, hay situaciones post 1945 en que se trató de invocar estos argumentos. En 1956, Gran Bretaña alegó estas causales debido a la nacionalización por parte de Egipto del canal de Suez. Intervenciones humanitarias La otra posibilidad para permitir el uso de la fuerza son las intervenciones humanitarias. Ello está en relación con las operaciones de mantenimiento de la paz y de los cascos azules. No estaban contempladas en la Carta y surgieron de la práctica, especialmente debido a la antigua parálisis del Consejo de Seguridad durante la Guerra Fría. 112 P á g i n a

113 Las intervenciones humanitarias tienen por finalidad proteger a los nacionales del propio Estado en el que se interviene, pero también a los extranjeros. Para que proceda se deben cumplir con una serie de requisitos. Ellos son, básicamente: 1. Resolución del Consejo de Seguridad autorizando. 2. Que la situación en el Estado en que se interviene sea de violación sistemática de los DDHH y que afecten la seguridad internacional. 3. Debe haber una solicitud por parte de las autoridades del Estado, aunque este punto es claramente discutible. 3. Estado de Necesidad También se acepta como una circunstancia que excluye la ilicitud del hecho. Está contemplado así en el proyecto de la Comisión de DI. Existe estado de necesidad cuando un interés esencial del Estado se pone en peligro. Aunque se acepta, se establece que no puede ser invocado si la norma violada es una norma de ius cogens ni cuando el Estado ha contribuido con su conducta a crear el estado de necesidad. 4. Fuerza mayor Obstáculo irresistible que es resultado de circunstancias externas que impiden el cumplimiento de una obligación. Es una imposibilidad absoluta de cumplir y no bastan las circunstancias que hagan más gravosa una obligación. 5. Consentimiento del Estado perjudicado El consentimiento del Estado también puede eliminar la ilicitud del hecho. Por ejemplo, un Estado puede dar la autorización para que ingresen fuerzas especiales de otro Estado para continuar una persecución. 113 P á g i n a

114 El consentimiento puede ser anterior o posterior y debe estar libre de vicio. Consecuencias jurídicas del hecho ilícito internacional Nace una nueva relación jurídica que consiste: jj. Por un lado se genera la obligación de reparar. kk. Por el otro lado genera el derecho de exigir la reparación. ll. Además, algunos autores dicen que nace la obligación de cesar con el acto ilícito. Un principio básico del DI es que el incumplimiento de una obligación genera la obligación de reparar en forma adecuada. Hay 3 formas de reparación: 1. Indemnización. 2. Satisfacción 3. Restitutio in integrum La CIJ dice que, en la medida de lo posible, hay que borrar toda consecuencia del ilícito y restablecer la situación que razonablemente habría existido si no se hubiese cometido el hecho. Por ello es importante la determinación del daño para la determinación de la forma de reparación. Satisfacción Busca reparar un daño sufrido por el Estado mediante la presentación de excusas oficiales, disculpas, honores a la bandera del Estado ofendido. También se incluye acá la declaración formal en una sentencia de que un Estado ha violado el DI. Esta última forma se utilizó en el caso del Rainbow Warrior. El tribunal arbitral comprobó que Francia había violado el DI con respecto a Nueva Zelanda y expresó en su sentencia que esta declaración era una forma de reparación para aquel país. De todas formas, también recomendó la creación de un fondo para las relaciones de amistad entre ambos y recomendó que Francia aportara con 2 millones de dólares. Restablecimiento de la situación anterior (restitutio in integrum) Es la forma más perfecta de reparación. Significa volver al estado anterior al hecho o también puede significar el cumplimiento de la obligación. 114 P á g i n a

115 Indemnización Si no es posible o suficiente la restitución, el Estado responsable deberá indemnizar todos aquellos daños causados por el hecho ilícito. Por tanto, se deberá probar caso a caso la relación de causalidad. La indemnización comprende el daño emergente y el lucro cesante. Este último se puede definir como la pérdida de un beneficio o ganancia que razonablemente se hubiese obtenido de no haber ocurrido el hecho ilícito. Las diversas formas de reparación pueden ser concurrentes, generalmente lo son. Cómo hacer efectiva la responsabilidad internacional? El hecho ilícito se puede haber cometido o efectuado directa o indirectamente contra un estado, y en principio sólo a éste. En este caso se presenta la reclamación directamente al otro estado, generalmente por la vía democrática. En cambio si el hecho ilícito afecta a un individuo extranjero, para hacer efectiva la responsabilidad internacional se requiere que el Estado del cual el individuo es nacional ejerza la protección o amparo diplomático. Si un estado comete un hecho ilícito afectando los derechos de un particular (ya sea persona natural o jurídica) en el derecho internacional clásico o tradicional no se contemplaba la posibilidad de que el afectado pudiera ejercer una acción en un órgano internacional en contra de ese estado infractor, por lo tanto al particular no le quedaba otra opción que ejercer los recursos que le permita el derecho nacional de ese estado (el que le afectó sus derechos), y si no obtenía una reparación de su derecho, podrá recurrir al estado de su nacionalidad para que ejerza este el amparo de la protección diplomática. La Corte Internacional de Justicia ha señalado que al hacerse cargo de la reclamación de uno de sus nacionales al poner en movimiento a su favor la protección diplomática, el estado lo que hace valer es su propio derecho de hacer respetar en la persona de mis nacionales el derecho nacional. De esta forma, la Corte Internacional de Justicia da a entender que en el ejercicio de la protección diplomática, la responsabilidad internacional en este punto sigue siendo una manifestación o un ejemplo de que estamos ante relaciones entre estados. Otra precisión: conforme al derecho internacional, el estado no tiene la obligación de ejercer la protección diplomática, aún cuando exista una petición. Ello sin perjuicio de lo dispuesto en el derecho internacional. 115 P á g i n a

116 Amparo diplomático: Acción de un estado ante otro estado para reclamar la debida aplicación del derecho internacional respecto de sus nacionales 18. El estado hace suya la reclamación de un nacional en contra de otro estado, y por lo tanto, esta controversia que originalmente era entre un particular se traslada a la categoría o carácter de una controversia internacional, y el estado que hace valer esta protección esta ejerciendo su derecho de asegurar respecto de sus nacionales el derecho internacional. Si estas gestiones realizadas por el estado que ejerce el amparo diplomático no producen la reparación esperada, dicho estado podrá ejercer un amparo judicial, esto es, recurrir ante un mecanismo de solución pacífica de controversias. El estado tiene completa discrecionalidad para decidir si ejerce o no protección diplomática. Ejemplo: la reclamación puede ser precedente, pero en términos políticos no es oportuna. Para que el estado pueda ejercer requiere: 1º La nacionalidad de la persona agraviada en sus derechos 2º El agotamiento de los recursos en el derecho interno del estado que violó los derechos del particular. Para que la reclamación o la solicitud de protección de amparo diplomático sea efectiva, ésta tiene que nacer de un nacional del estado que la va a ejercer. Al respecto, la Corte Internacional de Justicia ha señalado que el vínculo de la nacionalidad es el que permite el ejercicio de este derecho de la protección diplomática. Además, este vínculo debe existir de manera continua e ininterrumpida. Ejemplo: doble nacionalidad. Un conflicto que tiene un chileno-alemán que quiere instalar una empresa en Alemania y no se lo permiten. El vínculo de nacionalidad, además de ser continuo, desde la fecha en que ocurrió el hecho que motiva la reclamación hasta que se dicte la sentencia respectiva. Esto pretende evitar que una persona cambie su nacionalidad a fin de obtener una nacionalidad de conveniencia, el que no se aplica cuando existe un cambio de nacionalidad involuntario, como ocurre en el caso de la sucesión de estados, además, se ha establecido que es necesario que a quien se le brinde el amparo diplomático (completar, sorry!) 18 Sean personas naturales o personas jurídicas 116 P á g i n a

117 Otro criterio, un tanto discutible Criterio de la efectividad 19 En este caso, la Corte declaró que para los efectos del ejercicio de esta figura la nacionalidad no debe constituir sólo a un vínculo formal, sino que debe ser real y efectiva entre la persona y el estado Criterios que se recogen en el tratado de doble nacionalidad Chile-España Pero por ejemplo, en materia de Derechos Humanos, no se establece como requisito el de la nacionalidad. Y esto también respecto de los funcionarios de una organización internacional. Lo mismo ocurre en el caso de la Unión Europea, mediante el cual los individuos del continente europeo pueden recurrir a cualquier consulado para ejercer el amparo, independiente de su nacionalidad. 2º requisito. Agotamiento de los recursos internos que permitan ejercer los derechos del estado que violó los derechos de la persona. La persona tiene que haber ejercido todas las acciones judiciales, medios probatorios e interponer todos los recursos que permita al estado para obtener eventualmente una reparación. Y este requisito no se exigirá si el derecho nacional no contempla la posibilidad de interponer estos recursos o bien si estos recursos que contempla el derecho nacional son insuficientes, o bien si se da la situación, si el acto ilícito es consecuencia de la norma jurídica interna que los tratados están obligados a aplicar. O si es fruto de un acto arbitrario o ilegal, cometida por un órgano o autoridad cuyos actos no están sometidos a un control. Qué sucede en relación con la protección de las empresas o compañías? La regla que se constituyó o estableció en relación con la protección diplomática de las compañías señala que dicha protección diplomática la ejercerá el estado bajo cuyas leyes la empresa obtuvo la personalidad jurídica, y en cuyo territorio tenga la casa matriz. Además, las sociedades tienen un patrimonio y una personalidad jurídica propia distinta al de los socios, y esto porque los socios de una multinacional puede ser de diversa 19 Este es el criterio recogido por la Corte Internacional de Justicia en el Caso Nottebhom 117 P á g i n a

118 nacionalidad y la protección o amparo que ejerce el estado no es en función de sus socios, sino que es respecto a la empresa. De modo que los accionistas podrían eventualmente recurrir a su estado para ejercer el amparo como persona natural (y no jurídica). En esta materia, existe la Cláusula Calvo, la que consiste en que para evitar abusos en el ejercicio del amparo o protección diplomática los estados incorporan un cláusula en los contratos celebrados entre particulares y el estado, conforme a la cual la parte extranjera renuncia a la posibilidad de solicitar el amparo o protección diplomática respecto de cualquier controversia que pueda surgir respecto de la aplicación del contrato. Es válida esta cláusula o no? Se cuestiona su validez por cuanto el derecho a ejercer es un derecho que corresponde al estado, por lo tanto el particular no puede renunciar a un derecho que no le pertenece Los crímenes internacionales en materia de responsabilidad internacional La violación de una obligación constituye un hecho ilícito internacional, cualquiera sea la obligación que se viole, sin embargo, parte de la doctrina y la jurisprudencia desarrolla una categoría especial, que son los crímenes internacionales, que consisten en: La violación por un estado, o cualquier sujeto de derecho internacional, de una obligación internacional esencial para los intereses o algún interés fundamental de la comunidad internacional. Cuáles serían estos actos? a. Genocidio b. Tortura c. Delito de agresión d. Apartheid Las normas que se violan por estos crímenes internacionales son normas erga omnes, o eventualmente una norma de ius cogens, y por lo tanto cualquier sujeto de derecho internacional puede exigir su cumplimiento. 118 P á g i n a

119 En el proyecto de la Comisión de Derecho Internacional de la Organización de Naciones Unidas no se señala el término crímenes internacionales, pero se habla de violaciones graves emanadas de normas imperativas del derecho internacional general, de modo que se atribuye a este tipo de conductas determinadas consecuencias que dan cuenta de este especial tipo. Frente a esta violación grave se establece la obligación para todos los estados de cooperar para poner fin a la violación de la norma en cuestión 20. De esta misma forma se establece la obligación de no reconocer como lícita cualquier situación nacida de la violación de este tipo de normas y además la obligación de no prestar ayuda o asistencia a cualquiera de estas situaciones que emanan de un crimen internacional. Comentarios al proyecto de la Comisión de Derecho Internacional sobre la responsabilidad de los Estados. En primer término, en cuanto a los elementos del hecho ilícito del Estado, se establece que este existe en cuanto exista una acción u omisión atribuible al Estado, según el derecho internacional, y que dicha acción u omisión constituya una violación a una obligación internacional de un estado. En cuanto a la calificación del hecho como internacionalmente ilícito, esa calificación se debe establecer conforme a las normas del derecho internacional, con eso se dice que la calificación no se ve afectada por la calificación que ese hecho tenga en el derecho nacional. En cuanto a las circunstancias que excluyen la ilicitud: - Consentimiento - Legítima defensa - Represalias - Fuerza mayor - Peligro extremo - Estado de necesidad Siempre por medios lícitos 21 En este proyecto, el caso fortuito se subsume en la fuerza mayor 119 P á g i n a

120 Estas circunstancias no autorizan al incumplimiento de una norma imperativa del derecho internacional. Consecuencias de la invocación de estas circunstancias que excluyen la ilicitud. Estas se pueden invocar sin perjuicio del incumplimiento de la obligación que se trata. En la medida de lo posible 22. También se regula la posibilidad de pagar intereses respecto de la suma adeudada, ello para asegurar una reparación íntegra. Los intereses se devuelven desde la fecha en que debería haberse pagado (o cumplido) la suma (u obligación) hasta la fecha en que efectivamente se pague o cumpla la obligación. Responsabilidad individual o personal Las normas contenidas en el proyecto se deben sin perjuicio de la responsabilidad individual personal que, conforme al derecho internacional, puede hacerse efectiva respecto de cualquier persona, particularmente si actúa como funcionario del estado. En el proyecto se reconoce la primacía de la carta de la Organización de Naciones Unidas respecto de toda otra norma (art.103 Carta de las Naciones Unidas 23 ). De la misma forma, en consecuencia, el proyecto establece que sus normas no se aplican en la medida que los requisitos de un hecho ilícito se encuentren regulados por un convenio en particular (especialidad). Mecanismos para hacer efectiva la responsabilidad internacional (enfoque particular hacia los Derechos Humanos) El Asilo Consiste en la protección que otorga un estado a un no nacional y que es objeto de persecuciones por motivos políticos o ideológicos por las autoridades de otro estado. 22 Restitutio in integrum 23 Art.103: En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta. 120 P á g i n a

121 Asilo territorial Es aquel que tiene lugar en el territorio del estado que otorga este amparo o protección. Lo importante es que en relación con el asilo, estamos frente a uno de los derechos esenciales mencionados en la Declaración Universal de 1948, y que en su art.14 establece que en caso de persecución toda persona tiene derecho a buscar asilo y a disfrutar de él en cualquier país. Aunque este derecho no se puede invocar contra la acción judicial originada por delitos comunes o por actos que sean constitutivos de una violación de los principios de la Organización de las Naciones Unidas. Junto con esto, en 1967 se acordó en materia de asilo territorial 24 una serie de principios que orientan este derecho: a. La concesión del asilo es un acto humanitario en materia de asilo territorial y no debe ser considerado como un acto inamistoso. b. Si un estado considera difícil conceder el asilo, los demás estados, a través de la ONU podrán adoptar las medidas necesarias para aligerar la carga del primer estado. c. Ninguna persona puede ser rechazada en la frontera, expulsada o devuelta al país en el cual es objeto de persecución. Principio de NO devolución En íntima relación se encuentra la regulación de la materia relativa de la protección de los refugiados, se relaciona, pero son distintos, y esta ha sido una materia de gran importancia para Naciones Unidas y que se refleja en la creación del ACNUR 25, junto con ello, en 1954 se elaboró un estatuto de los refugiados en un 1967 su protocolo complementario. Asilo diplomático Se otorga en la sede de una misión diplomática o en un buque de guerra o aeronave militar a una persona perseguida por motivos políticos en un país determinado. Asilo que no se otorga en los consulados (sólo en el caso del asilo diplomático) 24 Resolución nº2312 de la Organización de Naciones Unidas 25 Alto comisionado de Naciones Unidas para los refugiados 121 P á g i n a

122 A este asilo se le reconoce como costumbre en América Latina, y esto como consecuencia de los quiebres constitucionales característicos de esta subregión. Y es en estas situaciones en donde se otorga protección a determinadas personas, usualmente a los opositores al régimen. En América Latina se han celebrado diversas convenciones que regulan esto: 1. Convención de La Habana (1928) 2. Convención de Montevideo (1933) 3. Convención de Caracas (1954) El asilo se realiza a través de un documento que permite el salvoconducto, garantizando su vida e integridad 26. No se encontraron elementos de tabla de contenido. Para que se otorgue el asilo diplomático se necesita: 1. Que el país en que se otorga el asilo se encuentre en situación de disturbios políticos graves, revoluciones, o bien, que no existan en dicho país las garantías de un debido proceso. 2. Que la persona que se asila sea perseguida, o sea, condenada por delitos políticos. Hoy en día no se otorga asilo en tiempos de normalidad a personas perseguidas por delitos comunes. Delito político: es un concepto difícil de definir, sobretodo si no existe una disposición legal que defina delito político. La doctrina discrepa sobre el punto, empero, para dar una luz a esto, hay delito político cuando una persona es perseguida por sus ideas o actividades políticas sin que medie una acusación ante tribunales competentes por algún hecho delictivo. Quien califica el hecho, para determinar su naturaleza jurídica será el Estado asilante, si hay conflicto, se debe solucionar por acuerdos. La idea de conspiración política puede considerarse como delito político. En el caso de que exista un desacuerdo entre el Estado que otorga el asilo y el estado territorial en cuanto a la naturaleza del hecho conforme a la jurisprudencia internacional, se ha declarado que el estado que otorga el asilo, es el que puede hacer esta clasificación que no es obligatoria al estado territorial, el cual puede objetar esta clasificación, surge una 26 En Chile, en 1973 se otorgaron cerca de 5000 salvoconductos 122 P á g i n a

123 controversia y no puede dar el salvoconducto. Esta puede prolongarse, permaneciendo la persona indefinidamente en la embajada. El estado territorial no puede sustraer por la fuerza a la persona asilada, por la inmunidad de jurisdicción. Tercero imparcial (Corte 27 ) Controversia Solución Negociación El asilo se otorga en embajadas, campamentos, navíos y aeronaves militares. El asilo sólo procede en casos de urgencia y por el tiempo necesario para que el asilado pueda salir del país. Con las seguridades otorgadas por el estado territorial sin poner en peligro su vida, integridad y libertad. Qué se entiende por caso de urgencia? Según la Convención de Caracas, aquellos casos en que la persona sea perseguida por personas o multitudes que hayan arrancado del control de las autoridades o por las autoridades mismas, o bien, cuando la persona está en peligro de ser privada de su libertad o su vida o por razones de persecución política. En efecto, corresponde al estado asilante apreciar si es urgente o no. Refugio Nos podemos remontar a la Primera y Segunda Guerra Mundial, en que miles de personas escaparon por motivos raciales o políticos. Fue un tema abordado en la Sociedad de las Naciones y se consagró en la Carta de Naciones Unidas, constituyéndose en un órgano fundamental. Oficina para el alto comisionado de Naciones Unidas para los refugiados (ACNUR) Se encarga de resolver los problemas de los refugiados (desplazados), desde que estén dotados de los documentos de viaje, que se le respeten sus derechos esenciales. Este ACNUR tiene un órgano asesor, el Comité Internacional de la Cruz Roja. 27 Como por ejemplo en el caso Haya de la Torre 123 P á g i n a

124 Acuerdos - Convenio sobre el estatuto de los refugiados (1951) - Convención para reducir los casos de apatría (1964) D.L (1975) Ley de extranjería, que recoge algunas normas vistas en la Convención sobre el estatuto de los refugiados. Dentro de éste hay un capítulo en el que se aborda la situación y derechos de los refugiados y asilados políticos, y en primer lugar, se permite en el derecho nacional una visación de residente por asilo político a los extranjeros que, en resguardo de su seguridad personal y en razón de las circunstancias políticas predominantes en el país de residencia se ven forzados a recurrir a alguna misión diplomática chilena solicitando asilo. También se reconoce en esta ley la figura del refugiado, se le reconoce haciendo una remisión al derecho internacional, específicamente en la convención sobre la materia. Refugiado: quien se encuentra en alguna de las situaciones previstas en las convenciones internacionales vigentes en Chile. A éste se le puede otorgar una visa de residente (tiene derecho a aquello). Luego el legislador se ocupa de reconocer este derecho de otorgar visa de residente con asilo político al que ingresa al territorio ilegalmente. Sin embargo, esta persona debe presentarse a las autoridades que señala la propia ley 28, para regularizar su situación (y pedir la visa). La visa de residente con asilo político tiene una duración máxima de dos años, y en este caso la visa se puede prorrogar por períodos iguales y de manera indefinida. Al cabo de los dos primeros años, esta persona puede solicitar la residencia definitiva en Chile. En esta ley se reconocen estos derechos que están presentes en el derecho internacional, declarando que el refugiado no puede expulsarse hacia el país en el cual su vida o libertad peligra 29. Y también se le reconoce en nuestra legislación el derecho de los refugiados a realizar cualquier actividad compatible con su condición, incluso, actividades remuneradas (no discriminación). Al refugiado se le da una visa de residente por un plazo máximo de un año, prorrogable por un año más. 28 Ministerio del Interior, Policía de Investigaciones, Carabineros, Autoridad Marítima (eventualmente), etc. 29 Principio de la no devolución 124 P á g i n a

125 Comentarios sobre la nacionalidad (revisar documento) PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS 30 Sistema de las Naciones Unidas En primer término, señalar que en la Carta de Naciones Unidas se encuentra la obligación y de promover y respetar los Derechos Humanos, de la misma forma como la misma Carta señala la sanción a la violación de tales derechos. Luego, en la Declaración Universal de Derechos Humanos se contempla un catálogo de derechos, pero no se contempla un mecanismo de control de los derechos, y en consecuencia, y motivado por esta falencia es que se aprueba, aunque sin mucho valor jurídico-vinculante: - Pacto de Derechos Civiles y Políticos - Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Sin embargo, de acuerdo al contenido de la declaración y por su peso moral y político, tiene un carácter de obligatorio (auctoritas). ECOSOR crea la Comisión Internacional de Derechos Humanos (vigente hasta el 2006) a. Promover el respeto a los Derechos Humanos b. Crear comités de investigación c. Presentar denuncias y quejas sobre violaciones que fueran masivas, reiteradas y sistemáticas d. Cuenta con un control selectivo de los casos a analizar e. Para analizar un caso, antes se debían agotar los recursos en el derecho interno En su funcionamiento, la Comisión elaboraba informes y los comunicaba a la Asamblea General, lo que derivaba en una especie de sanción mediática. En consecuencia, y 30 Esta materia ha tenido una gran evolución, principalmente a partir de Además, es menester señalar que es un tema que se retroalimenta en gran medida con el derecho constitucional. 125 P á g i n a

126 sobretodo por el criterio de selección de los casos a analizar, esta comisión se fue politizando fuertemente, lo que devino en su modificación. Sistema de los pactos El Pacto de Derechos Civiles y Políticos crea el Comité de Derechos Humanos, y es en este ámbito en el que se contemplan dos mecanismos: 1. Queja o denuncia de un particular a un Estado. Y se requiere que el Estado haya aceptado la competencia del Comité Elaboración de informes periódicos Los informes finales del Comité no contemplan mecanismos claros de cumplimiento de éstos, sólo opera a modo de sanción mediática y/o moral. La Comisión de Derechos Humanos se modificó, se intentó mejorar, y esto a través de una resolución de la Asamblea General en Abril de , la que establece el: Consejo de Derechos Humanos Reemplaza a la Comisión de Derechos Humanos, asumiendo los mecanismos o procedimientos de la Comisión para velar por los Derechos Humanos. La idea de reformar era evitar la politización y lograr un control más objetivo de los Derechos Humanos. Características: a. Todos los Derechos Humanos son universales e indivisibles e interrelacionados entre si, se les debe tratar de manera justa, equitativa, en pie de igualdad, dándoles a todos el mismo peso. b. La responsabilidad de respetar los Derechos Humanos y libertades fundamentales incumbe a todos los Estados, y ello sin distinción de ningún tipo (sexo, raza o religión). 31 Chile lo hizo 32 Resolución P á g i n a

127 c. Se reconoce la paz y seguridad, el desarrollo y los Derechos Humanos como pilares fundamentales del sistema de Naciones Unidas. Además, son los cimientos de la seguridad y bienestar colectivos. d. Se reafirma el compromiso por parte de todos los estados miembros de reforzar el mecanismo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, a fin de asegurar el disfrute por parte de todas las personas de todos los Derechos Humanos. e. Sede del Consejo de Derechos Humanos: Ginebra, en sustitución de la Comisión de Derechos Humanos. Funciones del Consejo: a. Promover la educación y aprendizaje sobre los Derechos Humanos b. Foro para dialogar sobre materias de Derechos Humanos c. Formular recomendaciones a la Asamblea General de Naciones Unidas para seguir con el desarrollo internacional de los Derechos Humanos d. Realiza un examen periódico universal sobre el cumplimiento por parte de cada Estado de sus obligaciones en materia de Derechos Humanos, y para ello se va a basar en el diálogo interactivo con el Estado del que se trata, aplicando para ello los mecanismos y funciones que ejercía la Comisión de Derechos Humanos. El Consejo asume estos mecanismos propios de la Comisión. Junto con establecer estas funciones del Consejo, se estableció también que él estará integrado por 47 Estados miembros que se eligen de manera directa, individual y secreta (mayoría de los miembros de la asamblea). La composición del Consejo estará basada en una distribución geográfica equitativa que se denominarán grupos nacionales. 1. Grupo de los Estados de Africa Grupo de los Estados de Asia Grupo de los Estados de Europa Oriental 6 4. Grupo de los Estados de América Latina y el Caribe 8 5. Grupo de los Estados de Europa Occidental y otros Estados 7 La Asamblea General, junto con todo lo anterior, por mayoría de 2/3 de los presentes y votantes, podrán suspender los derechos inherentes a formar parte del Consejo a todo miembro de éste que cometa violación grave y sistemática de los Derechos Humanos. En el Consejo, sus funciones duran tres años y no pueden optar a la reelección inmediata después de dos períodos consecutivos. 127 P á g i n a

128 Finalmente, los miembros de la asamblea decidieron que los miembros elegidos al Consejo deberán aplicar las normas más estrictas en la protección y promoción de los Derechos Humanos. Se sujetará a los mecanismos de examen periódico mientras es miembro. Además, ese Estado debe cooperar. El sistema es débil, por cuanto no se contempla un mecanismo de cumplimiento de estos informes. Otra deficiencia es la forma de designación de los integrantes (El sistema nació muerto). Con respecto a sanciones, no se prevén, sólo los informes se presentan, y se publican en la página web de la Asamblea General (sanción moral). El informe es redactado en base a los tratados y convenciones al que el Estado se suscribió 33. En Chile: la dirección de Derechos Humanos de la Cancillería coordina la redacción del informe con los demás ministerios para ver que normas se han cumplido o no. En caso de omisiones, también pueden suceder, por eso se han creado mecanismos para evitar que aquello acontezca. Sistema europeo de protección de los Derechos Humanos En el ámbito europeo hay una organización internacional clásica, el Consejo de Europa, que es una organización internacional europea, que se creó en 1949, lo que explica que esta organización se constituyó sobre la base de aceptar ciertos principios que la inspiran: Democracia, Estado de Derecho y el respeto por los Derechos Humanos como consecuencia de homogeneidad de criterios, es que en el marco de esa organización se ha logrado un gran marco de protección de los Derechos Humanos. Convención de Roma: sobre los derechos del hombre y libertades fundamentales (1950), junto con sus protocolos han logrado o permiten el desarrollo de os Derechos Humanos en Europa. Se establecen también las limitaciones que se permiten en relación a este tipo de derecho, pueden tener limitaciones mediante ley, que estas medidas sean necesarias para la seguridad pública, protección del orden, moral y salud pública. También se contemplan la posibilidad de dejar sin efecto la aplicación de esta convención en casos de guerra o actos 33 Esto sumado a las normas generales del Derecho Internacional. 128 P á g i n a

129 que amenacen la vida de la nación, pero no pueden afectar derechos básicos como la vida. La convención de Roma respecto a los mecanismos que contemplan para la protección de los Derechos Humanos. 1. Comisión Europea de Derechos Humanos 2. Corte Europea de Derechos Humanos Nosotros imitamos el sistema y aún se mantiene. Empero, en 1998, y como consecuencia del protocolo 11 se encargó esta labor a la Corte Europea de Derechos Humanos. La que hoy en día, ejerce jurisdicción obligatoria para presentar demandas de los estados partes y particulares. Si es una demanda presentada por los estados, todo estado parte puede presentar una demanda en contra de otro estado 34. Y en el caso de demandas particulares, la Corte puede conocer demandas de personas naturales, grupos de particulares, organizaciones no gubernamentales, que se consideren víctimas de la violación a algún derecho de los considerados en la Convención. La Corte conoce como tribunal. Una vez que se presenta la demanda y se declara admisible, la Corte lo analiza como competencia contenciosa. El Estado puede presentar observaciones y participar de la vista de la causa 35, luego, la Corte falla 36. Al respecto, existe un Consejo de Ministro, compuesto por cuarenta y siete miembros, que son los encargados de analizar si se cumplen las sentencias o no, mediante reuniones periódicas. La Corte también tiene competencia no contenciosa (consultiva). Sesiona en sala y en el gran tribunal (los 17 jueces), y se entiende que ambas representan a la Corte en sus decisiones. Sistema interamericano de Derechos Humanos (Remisión al documento entregado en clases) 34 Que sea parte de la Convención de Roma 35 Sin perjuicio que se pueda arreglar el asunto por acuerdo amistoso 36 Mediante una sentencia definitiva, a la cual las partes están obligadas a cumplir 129 P á g i n a

130 Crímenes contra la humanidad 37 (crímenes internacionales) Estos crímenes demuestran un absoluto menosprecio por el ser humano, y su vida, y como consecuencia del establecimiento de los Tribunales de Nüremberg y Tokio, post Segunda Guerra Mundial, a los tratados constitutivos de dichos tribunales se precisaron tres tipos de crímenes internacionales: 1. Delito o crimen contra la paz Preparar o llevar a cabo una guerra de agresión o violando las normas del derecho internacional general 2. Crimen de guerra Violaciones a las leyes y costumbres de la guerra Crímenes de lesa humanidad Aquellos actos que se cometen contra las personas y contra la población civil en general, afectando su dignidad inherente como ser humano o cometiendo actos degradantes o crueles, como la esclavitud, deportación,etc. Respecto de estos crímenes, se sostuvo en los juicios de Nüremberg: a. No sólo es responsable el Estado al cual pueda ser atribuibles, sino que también es responsable el que ejecutó o el que dio la orden para la ejecución. En este sentido, hoy en día el hecho que una persona cometa el delito u ordene cometerlo, ejerciendo una autoridad oficial, no lo eximen de responsabilidad penal, y si comete el delito cumpliendo una orden, por el hecho de cumplir esta orden no se libera de responsabilidad, a no ser que se represente la ilicitud del hecho. Asimismo, el cumplir con una orden manifiestamente ilícita no eximen de responsabilidad penal. Además, el hecho de que la legislación nacional no sanciona el crimen internacional no exime al individuo de su responsabilidad. Cuándo es grave una violación? Se entiende grave una violación en la medida en que estemos frente a un incumplimiento sostenido y sistemático de este tipo de normas Hay una fuerte tendencia a aceptarla, aunque esta no se recoge en el proyecto de la ONU 38 Principalmente, violaciones a la Convención de Ginebra sobre el Derecho Humanitario 39 Ningún Estado debe reconocer como lícita una situación creada como consecuencia de un crimen, así como tampoco se puede ayudar a mantener esta situación 130 P á g i n a

131 Convención de la ONU contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes En la Declaración Universal de los Derechos Humanos se establece que nadie será sometido a torturas, o tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. Y el pacto de Derechos Sociales y Políticos señala que Nadie será sometido a experimentación médica y científica sin su libre consentimiento, y Toda persona privada de libertad deberá ser tratado con respeto de acuerdo a su dignidad inherente de ser humano. La Convención Americana establece esto mismo, como el derecho a la integridad personal y como el derecho a la integridad física, psíquica y moral. La Convención de Naciones Unidas sobre la tortura, y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes estima como finalidad la sanción de la tortura, especialmente la cometida por un funcionario o agente del Estado, ya sea a instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia, y en virtud de esta todo Estado debe adoptar las medidas necesarias para impedir que se cometan actos de tortura bajo su jurisdicción, y no se puede alegar nada para justificarlo. Además, se establece otra obligación, y que es la de establecer conforme a su legislación penal el tipo penal de la tortura y sancionarla con las penas adecuadas Los Estados parte en la Convención deben ejercer jurisdicción en los siguientes casos: a. Cuando el delito se comete en su territorio b. Cuando el presunto responsable sea nacional de ese Estado c. Cuando la víctima sea nacional de ese Estado d. Cuando el presunto responsable se encuentre en su territorio y no conceda la extradición Los Estados asumen la obligación de prohibir, en cualquier territorio, bajo su jurisdicción otros actos que constituya un trato o pena cruel, inhumana o degradante Caso ocurrido en Chile 41 Típico caso de un Tratado Non self executing 42 Cuando se analizó la solicitud de extradición de Augusto Pinochet, la Cámara de los Lords sostuvo que la tortura es un crimen internacional respecto del cual, conforme al derecho internacional general se puede ejercer la jurisdicción universal, cualquiera sea el lugar en donde se haya cometido el crimen. 131 P á g i n a

132 Convención para la prevención y sanción del genocidio Aprobada en 1948 El Genocidio consiste en un conjunto de actos perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso De la misma forma, señala otras conductas: a. Someter a un grupo de personas a condiciones de existencia que puedan generar su destrucción física, total o parcial. b. Aplicar medidas para impedir los nacimientos dentro de un grupo c. Traslado por la fuerza de un grupo de una parte a otra de un territorio Los Estados partes de la Convención reconocen que el genocidio es un crimen de derecho internacional respecto del cual asumen la responsabilidad de prevenir y sancionar. Y se señala que las sanciones penales aplicables, no excluyen la responsabilidad internacional del Estado por hechos cometidos por sus funcionarios o agentes. En la Convención se establece o se prevé que para el juzgamiento de los responsables de estos hechos el tribunal que juzgará será el tribunal competente del Estado en cuyo territorio se haya cometido el crimen o ante un tribunal penal internacional que sea competente respecto de este tipo de hechos. Sin embargo, fruto de la doctrina hay una tendencia a reconocer la jurisdicción universal para el juzgamiento de este tipo de hechos (aunque se esta limitando) 43. Tribunales penales internacionales Se determinó, por parte de la Organización de las Naciones Unidas en Mayo de 1993, y mediante la resolución 827, la constitución de un Tribunal Penal Internacional para la investigación y sanción de los presuntos responsables de los crímenes que se hayan cometido en la ex Yugoslavia 44. El Consejo de Seguridad estimó que conforme a las atribuciones previstas en la Carta de esta facultad para crear o constituir este tribunal. Lo estimó así el Consejo porque consideró que la situación en la ex Yugoslavia constituía una amenaza a la paz y 43 Este también es un ejemplo de un tratado non self executing 44 Que comprendía a países tales como Croacia, Bosnia-Herzegovina y Serbia 132 P á g i n a

133 seguridad internacionales, y cabía aplicar las normas del capítulo VII de la Carta de la Organización de las Naciones Unidas (crear un Tribunal Penal Internacional) y sobre ese mismo criterio, y mediante la resolución 955 de 1994 se creó el Tribunal Penal Internacional para conocer los delitos que se cometieron en Ruanda (con sede en Tanzania). Empero, esto generó mucha crítica, porque se entendió que se había interpretado demasiado amplias las atribuciones conferidas por la Carta de la Organización de las Naciones Unidas. Un paso histórico lo constituyó la adopción, en , mediante una conferencia de la Organización de las Naciones Unidas en Roma, del estatuto de la Corte Penal Internacional, esto, a diferencia de las Tribunales anteriores (Nüremberg, Tokio) es de naturaleza permanente, el cual tiene por finalidad: - Investigar, conocer, juzgar y sancionar los crímenes internacionales más graves, jugando a personas y no a estados, a diferencia de la Corte Internacional de Justicia. Todo estado parte de la convención acepta la jurisdicción de esta Corte para conocer de estos crímenes. Cómo se inicia la función y/o actuación del tribunal? Iniciativa del fiscal El fiscal de la propia Corte pone a conocimiento del tribunal un asunto para que éste inicie un juicio. Iniciativa de un estado Puede denunciar un asunto para que conozca el tribunal El tribunal puede ejercer sus funciones si el Consejo de Seguridad, actuando en el ámbito del capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, remite a la Corte una situación en la cual se hayan podido cometer crímenes internacionales, y es en este caso en que la Corte ejerce jurisdicción universal, propiamente tal. Los delitos que pueden conocer son: - Genocidio - Crímenes de lesa humanidad 45 El 17 de Junio de P á g i n a

134 - Crímenes de guerra - Agresión Respecto a la jurisdicción de la Corte, se establece que esta no pretende desplazar ni sustituir las jurisdicciones penales nacionales, se establecen claramente que la jurisdicción de la Corte es complementaria las jurisdicciones de los tribunales nacionales. Este carácter complementario se encuentra reflejado en el propio preámbulo del estatuto, que así lo señala. Situaciones de inadmisibilidad Una causa es inadmisible si el asunto es objeto de un proceso en el estado competente, a menos que el Estado no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación respectiva (no esta dispuesto a sancionar). Si es que el caso ya ha sido investigado por un estado, y este ha decidido no sancionar a la persona, a menos que tal decisión sean consecuencia de la falta de voluntad o manifiesta incapacidad del Estado para sancionar. Si la persona en cuestión ha sido ya juzgada por el caso, ya sea condenándola o absolviéndola, a menos que en dicho caso hubiese tenido el propósito de sustraer de su responsabilidad penal internacional. Podemos entonces reiterar que la jurisdicción de la Corte Penal Internacional es complementaria a las de los tribunales nacionales, ya que es un deber fundamental de los tribunales nacionales ejercer ellos un conocimiento de estos crímenes internacionales, de no hacerlo, la Corte Penal Internacional podría ejercer jurisdicción. La regulación del estatuto es sumamente detallado, incluso es un tratado que regula materias propias de un Código Orgánico de Tribunales o de un Código de Procedimiento Civil, y comprende materias tales como: a. Principios generales del derecho penal b. Composición de la corte c. Administración de la corte d. Investigación, proceso y juicio oral 134 P á g i n a

135 e. Penas que puede aplicar la Corte f. Recursos (Apelación Revisión) g. Cooperación de los estados con la corte h. Ejecución de las penas Aspectos irrelevante de la Corte Penal Internacional Entrada en vigor: 1 de Julio de 2007 Elección de los primeros jueces (18): 2003 Sede: La Haya, Holanda El Tribunal, al momento de ponderación del derecho aplicable, se contempla en el estatuto, que el derecho aplicable es el propio estatuto, los tratados internacionales relacionados y los principios y normas del derecho internacional público que la Corte estime que ha de aplicar. El Consejo de Seguridad, de conformidad con una resolución adoptada en el marco de las atribuciones que establece el Capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas, puede pedir al tribunal que suspenda la investigación por un plazo de doce meses, y el tribunal procederá a suspender dicha investigación y esta puede ser renovada por las mismas condiciones. El estatuto de la Corte Penal Internacional ha sido ratificado por más de cien estados 46. Aspectos más en concreto de la Corte Penal Internacional La Corte Penal Internacional establece en el estatuto de Roma de 1998, contempla el derecho aplicable (penas), pero hasta el momento aún no se ha dictado ninguna sentencia condenatoria (al contrario de lo ocurrido en Ruanda y Yugoslavia). La Corte Penal Internacional es un órgano jurisdiccional internacional permanente. Art.27: El cargo oficial no puede ser invocado como una causal de eximente de responsabilidad penal, ni tampoco una causal de atenuante. 46 Chile lo hizo el 30 de Mayo de P á g i n a

136 Se recogen los principios propios del derecho penal: 1. Tipicidad 2. Irretroactividad 3. Nula pena sine lege 4. Nullum crimen sine lege 5. Prohibición de la analogía 6. Responsabilidad penal individual 7. Imprescriptibilidad de los crímenes internacionales 8. Presunción de inocencia 9. No aplicación de la pena de muerte Quedan excluidas de la competencia de la Corte los menores de 18 años al momento de la comisión del hecho. Cumplimiento de órdenes superiores: en relación con esto, se señala que quien haya cometido estos crímenes, cumpliendo con una orden (superior), ya sea militar o civil, no será eximido de responsabilidad penal, a menos que esta persona se estuviese obligado por ley, y que la persona no supiera que la orden era ilícita, o que la orden no fuera manifiestamente ilícita (la orden de cometer estos crímenes es manifiestamente ilícita). Las penas que se pueden aplicar por parte de la Corte son tanto penas privativas de libertad 47 como pena pecuniarias 48. En cuanto a la ejecución de la pena Reclusión por un número determinado de años que no exceda de treinta. 2. Reclusión a perpetuidad cuando lo justifique la extrema gravedad del crimen Multa 2. Decomiso de productos, bienes o haberes que se hubieren percibido directamente del crimen. 136 P á g i n a

137 Se cumple con la cooperación de uno de los estados miembros. Y para esto aportan con recursos financieros para acoger al condenado. En efecto, se celebran tratados, entre ellos para normar el asunto. La jurisdicción del Estado Una de las manifestaciones más importantes de la soberanía del Estado es la de ejercer jurisdicción (administrar justicia). En materia de jurisdicción, desde el derecho internacional se reconocen ciertos principios para ejercer la jurisdicción: - Territorialidad Principio aceptado por toda la comunidad internacional que establece que el territorio es la base de la jurisdicción de un estado, por lo tanto, todo estado puede someter a su jurisdicción y sancionar tanto a sus nacionales o extranjeros por delitos cometidos dentro de su territorio. Este principio lo podemos ver manifestado en el art.5 del Código Penal y en el art.14 de nuestro Código Civil. - Nacionalidad En virtud de este principio, los estados pueden ejercer la jurisdicción criminal sobre sus nacionales por actos sancionados por su ley penal, y cometidos fuera del territorio nacional (extraterritorialidad de la ley), art.6 del Código Orgánico de Tribunales. El tratado antártico, en su art.8 también realizó una aplicación novedosa de este principio, porque se contempla que el personal científico y sus acompañantes están sometidos sólo a la jurisdicción del estado parte del cual son nacionales. - Protección de determinados intereses fundamentales del estado - Personalidad pasiva - Universalidad Medidas que puede adoptar consejo de seguridad: Aquellas que no involucran uso de fuerza y teniendo presente capítulo VII, puede también, a través de resolución, adoptar medidas de tipo político, económico, en contra de algún E miembro. Medidas que son obligatorias para todos los E miembros de UN, en virtud 25. Ej. Suspensión de relaciones diplomáticas, suspensión de relaciones 137 P á g i n a

138 comerciales (bloqueo económico), interrumpir o bloquear las comunicaciones, en definitiva aislar al E en cuestión. Y si las medidas anteriores no son suficientes para mantener o restablecer la paz o seguridad internacionales, estas normas (capítulo VII) autorizan al consejo a permitir a los E miembros el uso de la fuerza armada. Carta UN establece que estas fuerzas armadas estén constituidas por fuerzas armadas o contingentes que iban a poner a disposición los estados miembros, bajo las órdenes del consejo de S. todo ello sobre la base de tratados que se deben celebrar con esta finalidad (cuestión que nunca se llevó a cabo fundamentalmente en guerra fría). El no cumplimiento de normas previstas en carta se subsanó mediante resoluciones sucesivas que adoptaban en seno del consejo de S, y son en estas resoluciones que el consejo autoriza el uso de la fuerza militar en contra E que amenacen o pongan en peligro paz y seguridad internacionales (con resolución expresa del Consejo). Ejemplo de este tipo de resoluciones que autorizan uso fuerza: resolución en contra de Irak el año 1991, mediante resolución 678. Conflicto que surgió producto invasión de Irak a Kuwait (incorporándolo como provincia a su país).autorizaba a E s miembros a utilizar los mecanismos, medios necesarios para restablecer la soberanía de Kuwait, se entiende que cuentan con autorización para recurrir al uso de la fuerza armada (dentro de esos medios necesarios) Estas resoluciones que autorizan uso de la fuerza, actualmente han significado una ampliación de las facultades del Consejo de S. Pues en ellas se adoptan medidas complementarias (relacionado con poderes implícitos). EJ. En 1991 impuso serie de obligaciones a Irak, restablecer frontera con Kuwait, destruir su armamento y obligaciones de tipo pecuniario, afectando el comercio de Irak, la exportación de petróleo (sus beneficios, una parte de ella iba fundamentalmente para indemnizar a Kuwait, sus daños ambientales y también se impuso la obligación a las autoridades de Irak, que parte de esos recursos fueran en beneficio de la población de Kuwait, fundamentalmente en materias sanitarias, ej. Construir hospitales). Además, Consejo de seguridad ha ampliado sus atribuciones, por ejemplo, en el caso de Irak y Yugoslavia, impuso zona en la cual se prohibían vuelos, para proteger la población Kurda del norte de Irak, y en general estas medidas se adoptan para evitar enfrentamientos entre las facciones en pugna. En relación con esto, Consejo de S puede caer en parálisis, en caso que ejerzan veto constantemente los miembros permanentes, como ocurrió en la crisis de Corea, veto de URSS, primero activamente y luego ausentándose de las reuniones del consejo. En este 138 P á g i n a

139 caso, EEUU propuso resolución para que UN se pronunciara sobre esta materia: resolución unión pro paz, resolución que se aprobó en la asamblea en 1950, la que establecía que en caso de que consejo S no pudiera actuar en materia de seguridad colectiva, como consecuencia del veto de algunos de sus miembros permanentes, la AG de UN puede avocarse inmediatamente a conocer sobre estas materias y ello para elaborar recomendaciones a los E s miembros. Dentro de estas recomendaciones se puede incluir el uso de la fuerza armada, en caso que lo considere necesario para restaurar la paz y seguridad internacionales. Fue la resolución que permitió intervención potencias lideradas por EEUU en el conflicto de Corea. Libro: ruptura constitucional carta, por vías inconstitucionales. Unión pro paz se puede ver como ejemplo de esto. Resoluciones vigentes hasta el día de hoy, AG puede avocarse sobre cualquier materia, incluyendo ésta. Y al hacerlo, el consejo ya no lo puede hacer. Sobre la base resolución pro paz, se permitió intervención en Corea, y se han llevado a cabo operaciones de mantenimiento de la paz (cascos azules), ejemplo de poderes implícitos, que crearon 2 instituciones no contempladas expresamente en la Carta (que AG pueda intervenir en estas materias y operaciones mantenimiento paz). Operaciones de mantenimiento de la paz Mecanismo al cual ha recurrido la Organización de las Naciones Unidas en reiteradas ocasiones. Ej. Ha intervenido desde 1948 en diversos conflictos internacionales, por ejemplo, en el conflicto del canal de Suez (Egipto vs. Israel), conflicto en el Congo en 1960, conflicto en Chipre en 1964, conflicto entre Egipto e Israel del año 1973, conflicto Sirio- Israelí de P á g i n a

140 Definiciones: a) Conjunto de acciones pacificadoras, preventivas emprendidas por Naciones Unidas con el propósito de preservar la paz b) Consisten en el uso de fuerzas multinacionales bajo el comando de Naciones Unidas para ayudar a controlar conflictos entre los estados, y algunas veces para controlar conflictos entre comunidades hostiles dentro de un estado. Estas operaciones, las fuerzas que la integran son fuerzas que tienen como propósito fundamentalmente ser observadores de la tregua, implementar la tregua entre facciones en pugna, ya sea estados o entre facciones al interior del estado, y su propósito es apaciguar los ánimos, y restablecer la paz. Estas operaciones no se crean directamente como consecuencia de la aplicación del capítulo VII, ni tampoco son una acción coercitiva porque en definitiva, estas operaciones se despliegan y operan con el consentimiento del estado en el cual van a actuar y por ello no requieren en estricto rigor la autorización del Consejo de Seguridad para operar, lo puede autorizar la Asamblea General, aunque en la práctica, se han autorizado por resoluciones del Consejo, porque en definitiva estamos en materia que supone intervención en asuntos internos esencialmente de jurisdicción interna, eventualmente. (Relaciones con requisitos intervención en materia Derechos Humanos). Resoluciones que generalmente contemplan restructuración del estado (lo que se está llevando a cabo en Haití, por ejemplo se crea un registro civil, un cuerpo de policía especial) 140 P á g i n a

141 Organización de Estados Americanos Tiene su antecedente inmediato en la reunión de Bogotá del año 1948 en que se adopta la carta de organización de estados americanos. En esta Carta se contempla propósitos y principios en términos similares que la Organización de las Naciones Unidas. Propósitos: 1) Afianzar la paz y seguridad del continente 2) Promover y consolidar la democracia representativa respetando el principio de no intervención. 3) Asegurar la solución pacifica de las controversias. 4) Organizar la acción solidaria de los E s miembros en caso de agresión. Principios: 1) El derecho internacional es norma de conducta en las relaciones recíprocas de los e s miembros. 2) La buena fe debe regir las relaciones entre los E s miembros. 3) Se declara que el orden internacional está constituido por el respeto a la personalidad, soberanía e independencia de los E s. Así como por el fiel cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional. 4) Los Estados americanos condenan la guerra de agresión, agregando que la victoria no da derechos. 5) La agresión a un e Americano constituye una agresión a todos los demás estados americanos. 6) Los estados americanos proclaman los DDFF de la persona humana sin hacer distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo. Estados miembros de la OEA: Todos los estados americanos que ratifiquen la carta. Hoy, todos los estados americanos los son? Sí, 35 países. Honduras suspendido Art 9 contempla suspensión en caso de quiebre democrático, requiere 2/3 (lo mismo para dejar sin efecto). También Cuba estaba suspendido, sanción porque se dejó sin efecto (proceso de diálogo). Esta posibilidad de suspensión Carta OEA, vinculado con carta 141 P á g i n a

142 democrática interamericana: tratado que tiene como materia principal, promoción, desarrollo y protección de la democracia en América. Aplicando esta carta se puede suspender a un E miembro (20-21) en el cual se haya producido ruptura en el orden democrático. Sanción requiere aprobación de 2/3 E miembros y opera inmediatamente. Para levantar sanción también. Caso Cuba unanimidad. Se hace fuerte llamado a realizar gestiones diplomáticas para poder restablecer la democracia. Caso Honduras en días se aprobó la suspensión, también muy corto para realizar las gestiones diplomáticas necesarias Cómo sanción tan grave se aplica tan rápidamente? Para suspender E miembro, una vez que queda claro que relación diplomática no surte frutos, sanción. (2/3 para aprobar- para dejar sin efecto) Órganos principales de la OEA 1) Asamblea general 2) Reunión consultiva de los ministro de RREE 3) Consejos (más importante: permanente) 4) Comité jurídico-interamericano 5) Comisión interamericana 6) Secretaria general 7) Organismos especializados Asamblea general Tiene como atribuciones principales: a) Decidir sobre las acciones políticas generales de la OEA b) También coordina las actividades de distintos órganos c) Coopera con otras organizaciones (fundamentalmente UN) d) Discute anualmente los informes de los órganos e) Aprueba la agenda o temario de la OEA y asamblea cada año Se reúne una vez al año en la sede que fije en la reunión anterior y en la época que propia asamblea fije. Las decisiones se adoptan por regla general por la mayoría de los E miembros, salvo que se requiera 2/3 miembros en que la Carta determina su propia asamblea. Ej. Suspensión 142 P á g i n a

143 Muchas decisiones órgano de consulta es por 2/3. Secretario es elegido por mayoría. Cada estado tiene representación. Reunión de consulta de ministros de Relaciones Exteriores Ven temas urgentes y de interés común para los estados. Quórum para tomar decisiones es de 2/3. Cualquier estado puede solicitar que se convoque, la solicitud se debe dirigir a consejo permanente quien decide por mayoría (18). Se puede solicitar reunión invocando carta TIAR (tratado interamericano de asistencia reciproca) EJ. Bombardeo territorio ecuatoriano por Colombia persiguiendo a las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia. Consejo Permanente Finalidad: velar por el mantenimiento de las relaciones de amistad entre estados y promover la solución de las controversias internacionales entre miembros por medios pacíficos. Un representante de cada estado y su funcionamiento es de carácter permanente. Sede Washington Consejo Interamericano de desarrollo social Un representante de cada estado que debe tener la calidad de ministro o equivalente. Finalidad: promover cooperación entre estados miembros para lograr desarrollo integral de los mismos, a fin de eliminar la pobreza típica. Comité jurídico interamericano Once juristas elegidos por cuatro años y que se eligen de ternas que elaboran los estados. Elegidos por la Asamblea General, la cual debe procurar que al efectuar la elección se forma una representación geográfica equitativa. No pudiendo haber más de un miembro con la misma nacionalidad. Sede: Rio de Janeiro. La finalidad: a) Servir de órgano consultivo a la organización en materias jurídicas (análogo corte interamericana) b) Promover desarrollo progresivo y codificación del Derecho Internacional, fruto de ellos hay serie de tratados como la carta democrática. c) Uniformar las legislaciones nacionales Secretaria General 143 P á g i n a

144 Es uno de los órganos principales, de carácter permanente, con sede en Washington. Es similar a la secretaria general de Naciones Unidas. La encabeza el secretario general, que también la representa. Participa en cualquier órgano de la OEA con derecho a voz, no voto. Funciones: a) Poner en conocimiento o en atención cualquier materia que en su opinión pueda afectar la paz y seguridad, o que afecte el desarrollo de los estados miembros. b) Prestar asesoría. c) Custodia de documentos de las conferencias internacionales de carácter interamericanas, de la asamblea general, de los consejos, órganos de consulta y organismos especializados. d) Puede ser también depositario de tratados (instrumentos) o de vinculados (ratificación, renuncia) Debe presentar informe anual de sus actividades, actividades OEA y estado financiero. Es elegido por la Asamblea General por cinco años, no puede ser reelegido más de una vez, ni sucedido por personas de su misma nacionalidad. Para ser elegido requiere mayoría. Con los 2/3 pueden removerlo, también al adjunto. Al secretario solo, o al secretario y al adjunto. No se exime de registrar tratado en ONU (el depositarlo ante secretaria OEA), la obligación recae sobre el estado que celebra el tratado, sin embargo, puede decirle a secretario que lo haga él (para llevar registro). Comisión Interamericana de Derechos Humanos Su competencia es de carácter obligatorio para conocer de peticiones o denuncias individuales ante la comisión. Es obligatoria de manera automática para los que han ratificado la Convención Interamericana de Derechos Humanos, para ellos se requiere reconocimiento expreso para conocer peticiones individuales. En cambio jurisdicción para conocer de denuncias de un estado en contra de otro es voluntaria. Conferencias especializadas Corresponden a reuniones intergubernamentales en las que tratan materias técnicas, especializadas y fundamentalmente para desarrollar cooperación entre los estados miembros. Se celebran cuando la Asamblea General las convoca, también al órgano de consulta. 144 P á g i n a

145 Organismos especializados Organismos estatales (interestatales) establecidos por tratado multilateral y que cumple función en materias especificas, particulares, de interés común para los estados miembros. Ej. Organización panamericana de la salud (OPS), instituto de cooperación para la agricultura Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca 49 En estrecha relación con la Organización de Estados Americanos, hay un tratado que tiene su origen en la reunión de países estados americanos de Rio en Se reúnen para aprobar tratados que consagraran principios esenciales en materia de mantenimiento de la paz y seguridad en América. Fruto de esta reunión se aprueba el TIAR. El que entra en vigor en Normas principales, en materia seguridad colectiva regional 1) Se condena la guerra. Y las partes asumen la obligación de no concurrir en sus relaciones internacionales a la amenaza, uso de la fuerza en cualquier forma incompatible con carta de Naciones Unidas 50 2) Un ataque armado contra cualquier estado miembro se considera un ataque contra todos los estados americanos. 3) Se reconoce la solidaridad y seguridad colectiva en el sentido que un ataque obliga a los demás estados miembros americanos a hacer frente al ataque. 4) Los estados miembros del tratado cuando ejercen la legítima defensa colectiva o al desarrollar alguna actividad para mantener paz y seguridad americana deben informar de manera inmediata al consejo de seguridad de Naciones Unidas. En caso de conflicto armado entre dos o más estados, y sin perjuicio de la legítima defensa conforme a la carta de Naciones Unidas, los estados miembros instarán a los estados en conflicto a suspender las hostilidades y restablecer la situación al status quo anterior al conflicto. En caso que se convoque al órgano de consulta invocando el TIAR, este órgano de consulta puede adoptar determinadas medidas, como por ejemplo el retiro de los jefes de aviación, o bien expresamente la ruptura de relaciones diplomáticas, relaciones consulares, la 49 Incluido en el anexo de este apunte 50 En este caso, las normas de la Organización de Naciones Unidas priman 145 P á g i n a

146 interrupción total o parcial de las relaciones económicas, comerciales, de la comunicación (ej. Ferroviarias, marítimas, aéreas, postales) Y por último puede autorizar el uso de la fuerza cumpliendo con normas en el marco de la carta de Naciones Unidas. El resultado, la efectividad de este tratado es algo que puede ser cuestionado. Sin embargo, ha tenido efectos beneficiosos y útiles para el continente. Antecedente positivo: : Costa Rica invoca el TIAR acusando a Nicaragua de invasión. En este caso, el consejo permanente de la OEA se constituyo como órgano provisional de consulta y nombró una comisión investigadora, y además ordena que se constituya comisión de expertos militares para que conozca del asunto. Fruto de esta intervención se celebra acuerdo de amistad entre Costa rica y Nicaragua, resolviendo la controversia : Guerra de las Malvinas, en que se reúne el órgano de consulta fruto de la ocupación militar de las islas por parte de Argentina. En este caso, Argentina Invoca TIAR acusando a Gran Bretaña de ataque armado extra continental. Y fruto de esa reunión se aprueban 2 resoluciones: 1. Se urge a Gran Bretaña a un cese inmediato de las hostilidades y que se abstenga de cualquier acto que pueda afectar la paz. Y se hace también un llamado a Argentina para que se abstenga de cualquier acto que pueda agravar la situación. También insta a las partes a que se logre una tregua inmediata a fin de poner en marcha las gestiones para solución pacífica del conflicto teniendo en cuenta los derechos de soberanía argentina sobre las islas y los intereses de los pobladores. Y se deploran medidas adoptadas por la comunidad europea en contra Argentina. Resolución del 28 Abril. Resolución acatada por el consejo seguridad en el papel, Gran Bretaña sigue con sus agresiones 2. El 29 Mayo, una reunión de consulta emite una segunda resolución, en la que se denuncia que Gran Bretaña no ha cumplió con la resolución anterior, y se acusa que ha intensificado sus ataques militares. También se denuncia que Estados Unidos había aplicado medidas coercitivas en contra de Argentina. Y también se denuncia que las medidas de la comunidad europea en contra de Argentina se 146 P á g i n a

147 habían agravado. Y se resuelve condenar enérgicamente lo injustificado y desproporcionado del ataque armado llevado a cabo por Gran Bretaña, como también se condenó el establecimiento por parte este último de una zona o área de hostilidades, por lo que quedaba excluida para la navegación. Y se reitera que debe tener lugar un retiro de las fuerzas armadas del país insular y se deplora la frustración de las gestiones del secretario general de la Organización de las Naciones Unidas. Finalmente se expresa la convicción de lograr una solución pacifica y honorable del conflicto, y para ello se solicita levantar las sanciones a Argentina y apoyar a ésta del modo que los estados partes del TIAR lo juzguen apropiado. Fue aprobada, pero se abstuvo Chile, Estados Unidos, Colombia y Trinidad y Tobago. Ejemplo de que el sistema de seguridad interamericano es débil, pues nada de lo señalado en estas dos resoluciones se cumplió. Otro aspecto que demuestra debilidad del TIAR: si bien ha sido ratificado por la mayoría de los estados de América 51 fue denunciado por Perú en 1990, al año retiró la denuncia, y México también lo denunció hace siete años. En la práctica si bien es base para convocar al órgano de consulta, su autoridad es discutible. Otro tratado importante en sistema interamericano: Pacto de Bogotá o tratado americano de solución pacífica de controversias 52 En la carta de la Organización de Estados Americanos, se declara que las controversias internacionales entre estados miembros deben someterse a los procedimientos que contempla la carta, específicamente por medios pacíficos. Mecanismos que establece, se reproducen en el pacto de Bogotá: - Negociación directa - Buenos oficios 51 Chile fue uno de los primeros, en Por si alguien lo quiere ver también esta en el anexo 147 P á g i n a

148 - Mediación - Investigación - Conciliación - Procedimiento judicial - Arbitraje - Cualquier otro medio que acuerden las partes. La Carta señala que un tratado especial junto con establecer los mecanismos de solución pacífica de controversias deberá determinar los procedimientos a través de los cuales se deban aplicar los medios de solución pacíficos, pero resaltando que dichos procedimientos deben asegurar que ninguna controversia entre estados americanos quede sin solución (debe solucionarse en un plazo razonables). Este pacto que se suscribió en 1948 señala que una vez que se inicia un procedimiento de solución pacifico de controversias, ya sea por acuerdo partes, o invocando pacto no puede incoarse otro procedimiento antes de que termine el ya iniciado. Otro aspecto de procedimiento que se consagra en el pacto: si una de las partes contratantes deja de cumplir las obligaciones que le imponga un fallo de la Corte internacional de justicia o de un laudo arbitral, la otra parte interesada puede recurrir al consejo de seguridad de Naciones Unidas, o bien, antes de recurrir a éste podrá solicitar que se reúna la reunión de consulta (ministros de Relaciones Exteriores) para que este órgano adopte una resolución en que se indique las medidas para que se cumpla con la sentencia de la corte o laudo arbitral. Chile es parte del pacto de Bogotá desde Cuál es el vínculo jurídico entre el pacto de Bogotá y la demanda peruana contra chile ante la Corte Internacional de Justicia? Que la jurisdicción de la Corte en este caso se basa en el Artículo XXXI del Tratado Americano sobre Solución Pacífica de Controversias (Pacto de Bogotá) del 30 de abril de 1948 (Anexo 5) Esta disposición reza: ARTICULO XXXI. De conformidad con el inciso 2º del artículo 36 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, las Altas Partes Contratantes declaran que reconocen respecto a cualquier otro Estado Americano como obligatoria ipso facto, sin necesidad de ningún convenio especial mientras esté vigente el presente Tratado, la jurisdicción de la expresada Corte(internacional de justicia) en todas las controversias de orden jurídico que surjan entre ellas y que versen sobre: 148 P á g i n a

149 a)la interpretación de un Tratado; b) Cualquier cuestión de Derecho Internacional; (Cualquier materia que puede ser resuelta aplicando normas jurídicas) c) La existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituiría la violación de una obligación internacional; d) La naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligación internacional. 6. Tanto el Perú como Chile son partes en el Pacto de Bogotá. Ninguna de las dos partes mantiene a la fecha reserva alguna al referido Pacto. Norma similar a la que se contempla en el estatuto de la corte. Aceptamos como obligatorio la jurisdicción de la corte. Es el tratado que invoca Perú para presentar su demanda ante la corte. Definición, órgano, organismo y organización Organización DRAE: Asociación de personas regulada por un conjunto de normas en función de determinados fines. Sujeto Derecho internacional compuesto por estados, con una estructura orgánica independiente, constituido por tratado. Organismo Carácter intergubernamental, mismas características que organización, pero se ocupa de materias específicas. EJ. OMS, OMC, FMI, OPS Órgano (RAE): Persona o conjunto de personas que actúan en representación de una organización o persona jurídica en un ámbito de competencia determinado. Entidad intergubernamental o interestatal creada por el tratado constitutivo que tiene por finalidad cumplimiento de los objetivos de la organización o del tratado que crea la organización. EJ: AG, consejo seguridad UN, AG OEA, comisión interamericana, etc Resolución Consejo Seguridad 1887 (2009) Hay tratado anterior: TNP tratado no proliferación nuclear Potencias nucleares: USA, Rusia, China, Francia y UK. Quienes sí tienen armas nucleares: Israel, India, Pakistán y corea del norte. Resolución es histórica 1) Se reafirma idea que proliferación armas destrucción en masa constituye amenaza para paz y seguridad internacional 1) Subrayando que el Tratado sobre la no proliferación de las armas nucleares sigue siendo la piedra angular del régimen de no proliferación nuclear y la base esencial de la promoción del desarme nuclear y la utilización de la energía nuclear con fines pacíficos 149 P á g i n a

150 2) Acuerdo que establece zona libre de armas nucleares. Ej. Antártica, América Latina en virtud tratado Tlatelolco (67 ), alta mar, estratosfera y espacio ultraterrestre. 3) Preocupación ante amenaza terrorismo nuclear y se reconoce necesidad para que E adopten medidas eficaces para evitar que se pongan a disposición material o asistencia técnica nuclear. 4) Se destaca organización OIEA. Que fue premiada con premio nobel de la paz. Que es la encargada de velar por cumplimiento normas del TNP, controlar no proliferación y realizar conferencias internacionales para desarrollo uso pacífico energía nuclear y controlar uso pacífico de la energía nuclear. 5) Se reafirma obligación E s miembros cooperar en estas materias, y especialmente con la OIEA. 6) Se pone de relieve que toda situación de incumplimiento de las obligaciones en materia de no proliferación de armas nucleares, será una materia de la que podrá ocuparse especialmente el consejo de seguridad de UN, especialmente si esa situación constituye amenaza para paz y seguridad internacionales. 7) Exhorta a estados para que ratifiquen tratado de prohibición completa de ensayos nucleares, para que entre en vigor. 8) Hace llamado a comunidad internacional para que adopten medidas para garantizar el desarrollo de la energía nuclear con fines pacíficos. 9) Párrafo que constituye aspecto más relevante: Se exhorta a estados partes del TNP para que se comprometan a celebrar negociaciones de buena fe destinadas a una reducción de las armas nucleares y el desarme nuclear y además iniciar negociaciones para lograr un tratado de desarme general y completo bajo un estricto control internacional. Y pide a los demás estados que se sumen a este esfuerzo (resolución redactada en términos no obligatorios) 150 P á g i n a

151 Solución Pacífica de Controversias internacionales. Qué es una controversia internacional? (Corte) Desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, una oposición de tesis jurídicas o de intereses entre dos personas. Situación en que puntos de vistas de las dos partes en cuanto a la ejecución o no ejecución de ciertas obligaciones procedentes de los tratados (entre las partes) están claramente en contra. (Buena definición) Cómo se manifiesta esta oposición manifiesta? De muchas manera, finalmente mediante la presentación de la demanda. Siguiendo las palabras de Benadava: Característica de estas controversia: manifiestas. Ej. Actos unilaterales del estado, presentación demanda, retorsiones, etc. Otro aspecto fundamental: normas generales obligatorias que existen en materia de solución de controversias internacionales: 1) Obligación de solucionar el conflicto. 2) Solución debe ser rápida, pronta y justa. 3) Que esta solución se alcance por medio de la cooperación y de buena fe 4) Que la solución se alcance por medios pacíficos. (más prohibición general del art.2 n 4) 5) En cuanto a los medios para solucionar la controversia: libertad absoluta, eso sí, el derecho internacional recuerda que la elección se efectúa sobre la base de la igualdad soberana jurídica de los estados. Ha habido intentos por codificar esta materia y especialmente con el propósito de establecer la obligación jurídica internacional de recurrir a medios pacíficos de solución de controversias. a) Reunión de la Haya 1889 y 1907, intentó establecer el arbitraje como mecanismo de solución de controversias, que fuese arbitraje obligatorio. Idea que no prosperó b) Pacto Briand-Kellog c) Recurrir a tribunal internacional permanente de justicia internacional en la sociedad de naciones. No se logró, ya que la jurisdicción tuvo carácter de voluntaria, lo mismo ocurrió con corte internacional de justicia de Naciones Unidas. d) Reconocer los avances en esta materia tendientes a establecer mecanismos obligatorios y especialmente jurídicos y judiciales de solución de controversias. En este carácter se mencionan, el mecanismo de solución de controversias de la Organización Mundial de Comercio, que contempla arbitraje obligatorio. También existen mecanismos regionales de solución de controversias. Ej. OEA, propia UE y gran importancia tienen la celebración de tratados bilaterales, especialmente en materia 151 P á g i n a

152 de comercio internacional y de inversión en los cuales se contemplan mecanismos de solución de controversias. También se contemplan en tratados bilaterales, especialmente de libre comercio, y protección de inversiones. Naturaleza de los conflictos: político o jurídico (aquella que se resuelve por medios jurídicos y aplicando una norma jurídica y mediante decisión obligatoria, sentencia o laudo). No hay distinción fundamental entre éstas, la distinción clásica no tiene mayor sentido. Por qué? Se puede establecer una distinción entre conflictos con naturaleza jurídica o política. Jurídico si recae sobre materia regulada por el derecho y porque se resuelve por mecanismos jurídicos, aplicando el derecho Ej. Interpretación de un tratado, cumplimiento obligación emanada de un tratado. Conflicto se emplea en otras disciplinas, controversia es el término en derecho internacional. Controversia política: la que recae sobre materias o situaciones no jurídicas, sino que sobre cuestiones políticas y que se resuelven por medios no jurídicos. Ej. Aquellas situaciones vinculadas con actividades militares (así se contempla expresamente en CONVEMAR; que se puede excluir de medios jurídicos de solución de controversia, considerando sensibilidad del tema e intereses que se ponen en juego). Conceptualización que en su origen se sostenían que era una distinción con base en naturaleza conflictos, luego se señaló que conflicto es política si recurrimos a medios políticos y viceversa. Hoy esta distinción absoluta se ha dejado de lado, según lo sostenido por la propia Corte Internacional de Justicia, pues la distinción es relativa, no tiene mayor utilidad, sino para distinguir el medio que se utilizará para su solución (va a depender de las partes). Con base a su naturaleza, la distinción no puede ser tajante, pues como señala la Corte Internacional de Justicia, toda controversia sometida a su competencia puede ser resuelta por medios políticos o jurídicos. Y, por ende, ante la excepción preliminar negando competencia corte por ser controversia política se desecha. Por mucho que la Corte Internacional de Justicia reconozca que tengan alto contenido político Ej.: Nicaragua vs Estados Unidos de América, pero las partes lo resolvieron jurídicamente, recurriendo a corte, la que aplicó el derecho. En definitiva no se atiende a la naturaleza misma del hecho para calificarlo, sino al enfoque que le den las partes, si deciden resolverlo por medios políticos, le están dando 152 P á g i n a

153 más relevancia al aspecto político de esa controversia o viceversa. Toda controversia tiene aspectos tanto políticos como jurídicos. Medios políticos Características generales: a) Una vez que las partes eligen el medio que emplearán se conserva la libertad de poder elegir otro mecanismo tanto político como jurídico en caso que resultado no sea el que satisfaga a partes. Lo riesgoso de los medios políticos queda a su libertad aceptar o no la solución a la que se llegue. b) Una vez que se llega a la solución se materializa en un acuerdo internacional que tiene el carácter de obligatorio c) La solución de la controversia se basa generalmente en aspectos de oportunidad política, pero también se puede basa en normas jurídicas (no necesariamente). d) Presentan un grado decreciente de politización que puede o no afectar la igualdad jurídica (soberana) de los estados. Mientras más político sea el medio empleado, mayor posibilidad de ver afectada la igualdad soberana, jurídica de los estados. Por eso, la negociación directa es el más politizado, se corre peligro que una de las partes pueda imponer su voluntad a la otra parte. Gran dificultad: igualdad de los estados se puede ver afectada. e) Solución a la que se llega no es obligatoria (a diferencia del medio jurídico) 1) Negociación directa, política o diplomática (más político) Instrumento de cooperación que opera como mecanismo pacífico de solución de controversias. Consiste en un proceso de consultas, intercambio de información, opinión entre los representantes de los estados. Debilidades: a) Claramente no es el mecanismo más adecuado para determinar de manera objetiva e imparcial los antecedentes (hechos) de la controversia. b) Generalmente se inician de manera que cada parte presenta su pretensión, alejada de la postura de la otra parte. Se pide más de lo que en realidad se quiere, lo que hace más difícil llegar a una solución. c) Desigualdad que puede existir entre los Estados se manifiesta absolutamente, y se puede producir que el estado más poderoso influya o pueda determinar la voluntad de la otra parte. 153 P á g i n a

154 d) El que una de las partes se desista y no quiera llegar a una solución. A pesar de las críticas, es el primer paso natural que se lleva a cabo en toda controversia internacional. En todos los medios que siguen interviene un tercero, a diferencia de la negociación. Y así se morigera el defecto de ésta, en que politización pueda afectar igualdad jurídica de los estados. 2) Buenos oficios Intervención de un tercero que sólo pone en contacto u ofrece condiciones para que sujetos en controversia puedan iniciar la gestión para lograr una solución a la controversia. Y no pueden ofrecer los términos de solución a la controversia, les da el ambiente para que puedan lograr el acuerdo y no hace nada más. Ej. Ofrecer lugar en que partes puedan iniciar el diálogo. Ej. Los que ofreció Roosevelt para lograr solución entre Rusia y Japón, Jimmy Carter y Bill Clinton para que autoridades palestinas logren solución entre ellos, labor de éstos presidentes que consistió en invitarlos a la residencia verano del presidente de EEUU para que conversen. Ese tercero puede ser un jefe de estado, el Secretario General de Naciones Unidas (además es una de sus funciones), figura religiosa importante, personalidad internacional importante (ej. Majestad británica, algún premio nobel de la paz). 3) Mediación Intervención de un tercero quien ofrece los términos de solución de la controversia. Resultado que no es obligatorio (ninguno lo es). Términos que ofrece tampoco son obligatorios. SI las partes aceptan términos de solución otorgados por mediador lo pueden materializar en acuerdo internacional obligatorio Ej. Chile y Argentina (antecedente: 1977 canal Beagle, laudo arbitral de Isabel II, define que islas son chilenas y delimitación zona canal Beagle), argentina declaró nulo el arbitraje, por lo que Chile recurrió a medio político y en 1978 intervino el Papa Juan Pablo II, ambas partes aceptaron su intervención, que se 154 P á g i n a