Resumen: SENTENCIA. En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil ocho.

Transcripción

1 Roj:STS 3989/2008 Órgano:Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede:Madrid Sección:1 Nº de Recurso:2237/2007 Nº de Resolución:461/2008 Fecha de Resolución:09/07/2008 Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO Ponente:JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN Tipo de Resolución:Sentencia Resumen: *Compra de oro falso por gremios de joyeros. Sucesivas transmisiones hasta que llega a manos del acusado. Este intenta resarcirse comprando a las empresas del sector oro auténtico que no paga por sentirse previamente estafado. Inexistencia de engaño. Absolución del delito de estafa. SENTENCIA En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil ocho. Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por el procesado Cristobal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 2ª, que lo condenó por delito de estafa. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por el Procurador Sr. Calleja García. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín. I. ANTECEDENTES 1.- El Juzgado de Instrucción número 2 de Córdoba, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 7/2004, contra Juan María, Ignacio, Jesús Luis, Hugo, Luis Carlos, Fernando, Cristobal y Luis Manuel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 2ª que, con fecha 10 de Julio de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Se declara probado que los acusados Juan María, Ignacio y Jesús Luis -de nacionalidad portuguesa- (y presuntamente una cuarta persona), actuando de común acuerdo y en acción conjunta, se desplazaron a la localidad de Córdoba, con la finalidad de como oro fino, 24 kilates, en bolas pequeñas, metidas en bolsas, lo que en realidad sólo eran bolitas doradas, de considerable peso y de material no exactamente determinado, pero sí de muy escaso valor, especialmente comparado con el oro. Se trataba de vender, en el mercado joyero de Córdoba, se pusieron en contacto con Hugo, que era un comercial intermediario en el sector joyero, cuya profesión era poner en contacto a vendedores y compradores, cobrando una comisión. Se ganaron la

2 confianza de ésta -el Sr. Hugo-, que sin examinar el supuesto oro, pero considerando que era verdadero oro, se puso en contacto con Luis Carlos, que también era comercial intermediario en el sector joyero, aunque más conocedor del sector joyero en Córdoba, que asimismo se limita a cobrar una comisión, igual que el Sr. Hugo. Luis Carlos, sin examinar el supuesto oro, pero considerando que era verdadero oro, paga a Hugo su comisión, y primero compra un kilo, y después seis kilos. Los portugueses cobran el importe del supuesto oro y se marchan. Luis Carlos vende un kilo del supuesto oro a Jose Augusto por la cantidad de de las antiguas pesetas El perjudicado no ha reclamado. Del mismo modo -en la creencia de que era oro fino-, le vende o traspasa a Fernando, seis kilos del supuesto oro, que a su vez, ignorando también que era oro falso, se lo vende -el a Cristobal, que pagó la cantidad de de las antiguas pesetas. Cristobal, con posterioridad al pago, comprueba que era oro falso lo que le había vendido Fernando. Con ello se rompe la cadena de las sucesivas ventas o traspasos a comisión, y de hecho. Después de varios intentos fallidos para recuperar el dinero que había pagado Fernando, decide, como medio para resarcirse, hacerle un pedido de compra de cinco kilos de oro fino (esté sí auténtico) a don Jesús (padre de Fernando, también dedicado a la actividad comercial joyera, con crédito para poder comprar oro fino a empresas comerciales de prestigio, y tercero ejeno a las operaciones comerciales que aquí se enjuician). Cristobal era conocido por don Jesús dentro d e las relaciones comerciales del sector joyero de Córdoba, tanto en el ámbito profesional, como personal por las relaciones comerciales y de amistad que el primero mantenía con el hijo de éste, Fernando. Cristobal le hace el pedido a Jesús, por téléfono, sin ningún contacto al respecto con Fernando y rápidamente (días 8/ ), con el fin de sorprenderle en lo que era aparentemente una simple operación mercantil entre profesionales, con la intención premeditada de cuando recibiera el oro no pagarle. Como así hizo, en los términos que pasan a exponer. Don Jesús traspasa la operación a METALES PRECIOSOS DEL SUR, S.L., que compra a IBÉRICA DE METALES PRECIOSOS, S.A., quince kilos de oro fino, que le es remitido por ésta. De esto estos quince kilos, cinco se los entrega METALES PRECIOSOS DEL SUR, S.L. a Cristobal -a fecha por medio de dos mandatarios: don Aurelio y don Luis María, y cuando éstos pretenden cobrar el oro fino entregado, Cristobal, les dice que se cobren con el oro falso que le había entregado Fernando, y les pone las bolsas de granalla falsa sobre el mostrador. METALES PRECIOSOS DEL SUR, S.L. le paga a IBÉRICA DE METALES PRECIOSOS, S.A., sólo diez de los quince kilos de otro fino que le había comprado, dejándole de deber los mismos cinco kilos que Cristobal, no le había pagado. METALES PRECIOSOS DEL SUR, S.L. le cede el crédito (precio de los 5 kilos de oro fino, euros) a IBÉRICA DE METALES PRECIOSOS, S.A., que los reclama. 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS por conformidad a los acusados Juan María, Ignacio y Jesús Luis, como responsables en concepto de autores de un delito de estafa, ya

3 tipificado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión a cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas, incluidas las de la acusación particular, en los términos que se dirán. Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Hugo, Luis Carlos y Fernando, del delito de estafa que les ha sido imputado, con todos los pronunciamientos favorables y dejando sin efectos todas las medidas que en su contra haya podido ser adoptadas en este procedimiento. Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Cristobal, como responsable en concepto de autor de un delito de estafa, ya tipificado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal, a las pena de un año de prisión y multa de 10 meses a 6 euros -si el condenado no satisficiere voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas-, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, incluidas las de la acusación particular, en los términos que se dirán; así como a indemnizar a IBÉRICA DE METALES PRECIOSOS, S.A. en la cantidad de cincuenta y un mil doscientos euros ( euros). Se declaran de oficio los 3/7 de las costas, incluidas las de la acusación particular (absueltos tres de los siete acusados); los restantes 4/7 lo pagarán los acusados por cuotas iguales y mancomunadas. Queden en esta Sección las piezas de convicción a las resultas del enjuiciamiento del acusado Luis Manuel, actualmente en busca y captura. Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se instruirá de los recursos a interponer contra esta sentencia y una vez firme comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes al de la naturaleza del condenado. 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. 4.- La representación del procesado Cristobal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5. 4º de la L.O.P.J. por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en los nº 1 y 2 del art. 24 de la Constitución española, concurriendo violación del derecho a la presunción de inocencia, con resultado de indefensión. La sentencia recurrida está aquejada de falta de motivación que exige el art º de la C.E. SEGUNDO.- Por infracción de ley, con error en la valoración de la prueba al amparo del art º y 2º, aplicándose indebidamente los art. 248 y 249 del Código Penal contra su interpretación jurisprudencial. TERCERO.- Por quebrantamiento de forma al amparo de lo prevenido en el artº º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4 5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 15 de Enero de 2008, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó. 6.- Por Providencia de 18 de Junio de 2008 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. 7.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 30 de Junio de II. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Agruparemos los motivos por vulneración de derechos fundamentales (tutela judicial efectiva y presunción de inocencia) y por error de hecho en la apreciación de la prueba. 1.- La sentencia, en la redacción de hechos probados, puede ser criticada pero, incuestionablemente la fundamentación está suficientemente explicada en los razonamientos jurídicos y las pruebas sobre la existencia de los hechos que se incluyen en el relato fáctico no sólo son válidas sino que tiene un componente de verosimilitud que refuerza las conclusiones obtenidas por la Sala sentenciadora. 2.- En consecuencia, no se puede admitir el argumento de la vulneración de derechos fundamentales ni los errores en la redacción de los hechos que sustancialmente corresponden a la realidad de lo sucedido. Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados SEGUNDO.- Dentro del tercer motivo se incluye un apartado en el que se denuncia error en la integración de los elementos del tipo. 1.- En síntesis, viene a negar la existencia de engaño precedente en la conducta descrita excluyéndose asimismo la concurrencia de un dolo "subsequens" o posterior al hecho que motiva la entrega del oro auténtico. 2.- La sentencia, después de narrar la inicial actuación de los acusados que se conformaron con la pena mínima y se vieron favorecidos por llegar a un acuerdo con la acusación pública, admite que en un mundo de profesionales de la joyería se introduzca una partida de metal de oro de ínfima, por no decir, nula calidad, lo que no deja de ser sorprendente. 3.- Nada menos que seis kilos de una sustancia dorada, que no tenía ningún componente aurífero, comienza a pasar de manos de unos profesionales a otros hasta que el acusado adquiere dicha cantidad a Fernando que, según la sentencia, ignoraba que era falso y paga por el metal (el día 8 de Enero de 2002) pesetas. El acusado, con posterioridad al pago, comprueba su falsedad y con ello en lugar de revenderlo, rompe la cadena de las sucesivas ventas y comisiones y, después de varios intentos fallidos para recuperar el dinero que había pagado, decide como medio para resarcirse, hacer un pedido de compra de cinco kilos de oro fino auténtico al padre del vendedor la sentencia que considera tercero con relación a las operaciones que hasta ese momento se han descrito.

5 4.- Con este bagaje fáctico resulta difícil concretar la existencia de engaño en esta última operación. Sin embargo, la sentencia continua el relato con una serie de hechos que, según su criterio, concretan el elemento del engaño necesario y esencial para la existencia del delito de estafa. Una lectura lógica y racional de los hechos que describe nos lleva a la conclusión inequívoca que, en el proceso de reclamación del defraudado en la sustancia y calidad de lo adquirido, tanto el vendedor como su padre conocieron la realidad de lo sucedido y el natural enfado del inicialmente defraudado en una importante suma de dinero. La sentencia lo reconoce implícitamente declarar que se conocían por la relación de amistad con el hijo del vendedor. 5.- A continuación introduce un párrafo que está plagado de conclusiones subjetivas sin base real que las sustente. Se dice que el acusado rápidamente, no precisa la fecha pero la sitúa entre el 8 y 10 de Enero de 2002, añade textualmente "con el fin de sorprenderle en lo que era aparentemente una simple operación mercantil entre profesionales, con la intención premeditada de cuando recibiera el oro no pagarle". "Como así hizo en los términos que se pasan a exponer". 6.- El vendedor que era un simple comisionista, traspasa la operación a empresas del sector que, en operaciones combinadas, terminan entregando al acusado, por medio de "dos mandatarios" (el día 10 de Enero de 2002), los cinco kilos de oro fino y, cuando estos pretenden cobrarlo, el acusado les dice que se cobren con el oro falso que le había entregado Fernando y les pone las bolsas de granalla falsa sobre el mostrador. 7.- Las dos empresas del sector llegan a un acuerdo y se traspasan la deuda para la que inicialmente venda a la otra los quince kilos también pueda reclamar los cinco que ha entregado al acusado. Es decir, hay un traspaso viciado, imposible dentro del proceso penal, de la condición de perjudicado de una empresa a otra lo que evidencia que todos los protagonistas estaban mas o menos al corriente de los que estaba pasando desde el momento en que los portugueses habían introducido el oro falso en el sector joyero de Córdoba. 8.- Por ello, la afirmación de que existió engaño en la operación carece de consistencia. Esta inconsistencia se pone de relieve si tenemos en cuenta que el propio Ministerio Fiscal al formalizar nuevas conclusiones después de lograr la conformidad de los portugueses admite alternativamente que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de apropiación indebida y narra los hechos de forma que descarta el engaño de forma tajante e indiscutible. No es necesario entrar en el análisis de las citas procesales de la Acusación particular. Por lo expuesto el motivo debe ser estimado TERCERO.- Aquí debería terminar el análisis del recurso pero existe una cuestión que no deja de tener su importancia. 1.- Se denuncia incongruencia omisiva por no haberse acordado a favor del acusado la indemnización civil solicitada a los portugueses que se conforman con los hechos cuya sentencia es firme e inalterable, ya no sin perjuicio de absolver al acusado del delito de estafa éste fue víctima de un perjuicio inicial que es objeto de petición por el Ministerio Fiscal lo que puede interpretarse la omisión como un error material que puede subsanarse en cualquier momento.

6 2.- Desde esta perspectiva pudiera completarse el vacío en la parte de la sentencia que queda subsistente. Por lo expuesto el motivo debe ser estimado III. FALLO FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Cristobal, casando y anulando la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 2ª, el día 10 de Julio de 2007, en la causa seguida contra el mismo por delito de estafa. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte, a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín Francisco Monterde Ferrer José Antonio Martín Pallín SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil ocho. En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Córdoba, con el número 7/2004 contra Juan María, Ignacio, Jesús Luis, Hugo, Luis Carlos, Fernando, Cristobal y Luis Manuel, en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 10 de Julio de 2007, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES 1.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO 1.- Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia antecedente. Se acuerda que, en ejecución de sentencia, se subsane el error y se declare a favor del recurrente la cantidad que le corresponde en concepto de indemnización por parte de los acusados que fueron condenados III. FALLO. FALLAMOS: QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Cristobal del delito de estafa por el que venía acusado. Se declaran de oficio las costas de la instancia. Se dejan sin efecto cuantas medidas se hubieran acordado contra él. Pónganse estos hechos en conocimiento de la Agencia Tributaria a los efectos que

7 resulten oportunos. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín Francisco Monterde Ferrer José Antonio Martín Pallín PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.