Criterios para determinar los derechos constitucionales fundamentales 1

Transcripción

1 1 Criterios para determinar los derechos constitucionales fundamentales 1 Con el fin de establecer los derechos tutelables de que trata el artículo 86 de la Constitución, se utilizará dos tipos de criterios que no son concurrentes: los criterios principales y los subsidiarios. Criterios principales Los criterios principales para determinar los derechos constitucionales fundamentales son dos: la persona humana y el reconocimiento expreso. El primero contiene una base material y el segundo una formal. Los derechos esenciales de la persona El primer y más importante criterio para determinar los derechos constitucionales fundamentales por parte del Juez de Tutela consiste en establecer si se trata, o no, de un derecho esencial de la persona humana. El sujeto, razón y fin de la Constitución de 1991 es la persona humana. No es pues el individuo en abstracto, aisladamente considerado, sino precisamente el ser humano en su dimensión social, visto en la tensión individuo-comunidad, la razón última de la nueva Carta Política. Los derechos constitucionales fundamentales no deben ser analizados aisladamente, sino a través de todo el sistema de derechos que tiene como sujeto a la persona. Es a partir del ser humano, su dignidad, su personalidad jurídica y su desarrollo (artículos 14 y 16 de la Constitución), que adquieren sentido los derechos, garantías y los deberes, la organización y funcionamiento de las ramas y poderes públicos. Los valores y principios materiales de la persona, reconocidos por la Constitución, están inspirados en el primer inciso del Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, aprobada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, que dice: "Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tiene por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana;". Y en otro considerando afirma que: "Los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres;" 1. Los valores y principios materiales de la dignidad, la personalidad jurídica y su libre desarrollo, así como los criterios de la esencialidad, la inherencia y la inalienabilidad, son atributos propios de la persona, reconocidos en la Constitución, así: El Preámbulo de la Carta contiene los valores de la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz; y en el cuerpo de la Constitución figuran además la moral social, la riqueza natural y el pluralismo expresado en la diversidad política, étnica y cultural. En los artículos 1o. y 2o. de la Constitución se establece así mismo que Colombia es un Estado social de derecho, fundado en el respeto de la dignidad humana; y dentro de sus fines esenciales está el garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución. En este sentido, con el fin de verificar si un derecho constitucional fundamental se deriva del concepto de derecho esencial de la persona humana, el Juez de Tutela debe investigar racionalmente a partir de los artículos 5o. y 94 de la Constitución, como se procede a continuación. Ambos artículos se interpretan a la luz de la Convención Americana de los Derechos del Hombre (norma interpretativa constitucional según el artículo 93 de la Carta). En efecto, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, "Pacto de San José de Costa 1 T-002/92. 1 Los Derechos Constitucionales.. Fuentes Internacionales para su interpretación. Consejería para el desarrollo de la Constitución. Presidencia de la República 1992 Pág. 714

2 2 Rica", fue aprobada por Colombia mediante la Ley 16 de 1972, ratificado el 31 de julio de 1973 y entró en vigencia el 18 de julio de Ella es por tanto una norma jurídica vinculante en el derecho interno. Allí se encuentra la idea de que son los atributos de la persona humana lo determinante para establecer la esencialidad de un derecho, cuando en el Preámbulo se dice: "Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos" 2 (subrayas fuera del texto). Entonces, se pregunta, Qué es inalienable, inherente y esencial? Podría responderse que inalienable es: "que no se puede enajenar, ceder ni transferir"2 ; inherente: "que constituye un modo de ser intrínseco a este sujeto"; y esencial: "aquello por lo que un ser es lo que es, lo permanente e invariable de un ser" 3. Estos términos "inalienables" e "inherentes" deben ser entendidos así: algo es inalienable por ser inherente y algo es inherente por ser esencial. Ahora bien, una característica de algunos de los derechos constitucionales fundamentales es la existencia de deberes correlativos. En el artículo 95 de la Constitución Política se encuentran los deberes y obligaciones de toda persona. La persona humana además de derechos tienen deberes; ello es como las dos caras de una moneda, pues es impensable la existencia de un derecho sin deber frente a si mismo y frente a los demás. Concluyendo se advierte que, como definía Emmanuel Kant, en su libro Fundamento de la Metafísica de las Costumbres 4, ser persona es ser fin de sí mismo. El reconocimiento expreso del Constituyente La Constitución en un único caso, concretamente en el artículo 44, determinó en forma expresa unos derechos fundamentales, al referirse a los niños, así: "Son derechos fundamentos de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social...". En ningún otro artículo se encuentra tal referencia tan precisa y por lo mismo no ofrece dificultad en su interpretación, como se observará en el punto 2.2 ordinal d), denominado "los derechos fundamentales por su ubicación y denominación. Este derecho ha sido desarrollado por distintos Pactos Internacionales entre los cuales se destacan: la Declaración de los Niños de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 20 de diciembre de 1959, la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Organización de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1989 y aprobada por la Ley 12 de 1991; y los Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; de Derechos Civiles y Políticos; los Convenios de la O.I.T. número 52, 29, 62; los Convenios de Ginebra números 1 y 2; y la Convención Americana de Derechos Humanos, entre otros. Criterios auxiliares Si bien los criterios principales son suficientes y vinculantes para efectos de definir los derechos constitucionales fundamentales, se reseñan a continuación algunos criterios auxiliares cuyo fin primordial es servir de apoyo a la labor de interpretación del Juez de Tutela, pero que por sí solos no bastan. 2 PACHECO GOMEZ, Máximo. Los Derechos Humanos. Documentos Básicos. Editorial Jurídica de Chile. Santiago Pág Definición del Diccionario Jurídico Abeledo-Perrot. Tomo II. Buenos Aires. 1986, pág Definiciones del Diccionario General Ilustrado de la lengua española "Vox". Editorial Bibliograf. Barcelona KANT, Emmanuel. Fundamento de la Metafísica de las Costumbres. Editorial Artes Gráficas. Barcelona págs. 514 y 515.

3 3 a) Los Tratados internacionales sobre derechos humanos El artículo 93 de la Carta es el único criterio interpretativo con rango constitucional expreso. Dicho artículo dice: "Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia". Así se reitera en el artículo 4o. del Decreto 2591 de En este sentido, considera Bobbio que "el fundamento de los derechos humanos, a pesar de la crisis de los fundamentos, está, en cierto modo resuelto, con la proclamación de común acuerdo de una Declaración Universal de los Derechos del Hombre. Se trata de un fundamento histórico y, como tal, no absoluto: pero el histórico del consenso es el único fundamento que puede ser probado factualmente" 5. Los derechos de aplicación inmediata Nos ocupan ahora el estudio de los derechos establecidos en el artículo 85 de la Constitución. Este artículo enumera los derechos que no requieren de previo desarrollo legislativo o de algún tipo de reglamentación legal o administrativa para su eficacia directa y que no contemplan condiciones para su ejercicio en el tiempo, de modo que son exigibles en forma directa e inmediata. En realidad la especificidad de estos derechos es un fenómeno de tiempo: el hombre llega a ellos de manera directa, sin necesidad de la mediación de un desarrollo legislativo. Es pues, un criterio residual para los efectos que nos ocupan. Para que el artículo 85 de la Constitución no sea inocuo debe leerse como una norma que no condiciona a la mediatización de una ley, la aplicación de los derechos allí enumerados. Derechos que poseen un plus para su modificación El artículo 377 de la Constitución es una guía para el Juez de Tutela; en él se establece que unos derechos poseen más fuerza que otros, otorgándoles un plus, cuando dice: "Deberán someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso, cuando se refieran éstas a los derechos reconocidos en el Capítulo 1, Título II y sus garantías..., si así lo solicitan dentro de los seis meses siguientes a la promulgación del Acto Legislativo un cinco por ciento de los ciudadanos que integran el censo electoral...". Este capítulo de derechos tiene una "supergarantía" que le permite condicionar eventualmente su reforma, lo que hace pensar en la naturaleza especial de tales derechos, siguiendo en esto la orientación de la Constitución Española de 1978 en su artículo 168 (a su vez inspirado en el artículo 79-3 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949). Los derechos fundamentales por su ubicación y denominación Otro criterio auxiliar de interpretación es la ubicación y denominación del texto para determinar su significado. Es lo que se denomina por la doctrina, para efectos de la interpretación sistemática, los argumentos "sede materiae" y "a rúbrica". El significado de la norma se puede determinar por su ubicación (sede materiae) y/o por su título (a rúbrica). La Constitución está organizada en títulos y capítulos que agrupan temas afines y permiten su estudio. Ahora bien, qué efectos jurídicos tienen los títulos y capítulos en que se divide y denomina la Constitución Política de Colombia? Ante esta pregunta hay dos posibles respuestas. Primera, la que considera que se trata de un criterio principal para la determinación de los derechos constitucionales fundamentales; y la segunda, que acoge los criterios de ubicación y denominación pero sólo les otorga un valor indicativo para el intérprete. Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional, para resolver este punto, procede a consultar la voluntad del Constituyente a través del método subjetivo. Para ello se acude al Reglamento de la Asamblea Nacional Constituyente que preveía un 5 BOSSIO, Norberto. Presente y Porvenir de los Derechos Humanos, en "Anuario de Derechos Humanos"(1991). pág. 11

4 4 procedimiento para adoptar normas jurídicas (artículos 40 y 63) y otro trámite distinto para la codificación de dichas normas (39, 43 y 44). Del análisis de las actas de la Asamblea Nacional Constituyente, publicadas en la Gaceta Constitucional, se concluye, en relación con el artículo 39 del Reglamento, que la Comisión Codificadora entregó los textos por asuntos y materias -títulos y capítulos-, pero que tal tarea no fue aprobada en conjunto, en los términos consagrados en el artículo 44, cuando dice: "Aprobado el texto final de las reformas y su codificación, la Presidencia citará a una sesión especial en la cual dicho texto se proclamará...". Es decir la propia Constituyente tenía claro que una cosa era hacer normas (con fuerza vinculante) y otra la organización y titulación de dichas normas (fuerza indicativa). Fue pues voluntad del Constituyente de 1991 conferir un efecto indicativo a la ubicación y titulación de las normas constitucionales y en consecuencia, ello es una información subsidiaria dirigida al intérprete. Como se podrá observar, el Constituyente no determinó en forma taxativa cuáles eran los derechos constitucionales fundamentales, a diferencia de algunos textos constitucionales de otros países, como es el caso de la Constitución española de artículos 14 a 29 y y de la Constitución alemana -artículos 2o. al 17 de conformidad con el apartado 3 del artículo 1o.-.

5 5 II. PARTE DOGMATICA. La fórmula [56] solemne adoptada en el Preámbulo, se desarrolla dentro del cuerpo de la Constitución, a través, especialmente, de las normas que consagran derechos, tanto individuales como colectivos y reciben el nombre de DECLARACIONES DE DERECHOS O PARTE DOGMATICA. Según el diccionario de la Real Academia Española, un dogma es la proposición que se asienta por firme y cierta y como principio innegable de una ciencia. Tiene por objeto esencial, el que las personas conozcan cuáles son los derechos y libertades que el Estado les garantiza y, al mismo tiempo, cuáles son las limitaciones impuestas a su ejercicio. Podemos observar al respecto que el Título II de la Constitución Política de Colombia, nos habla DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES. DERECHOS FUNDAMENTALES-Calidad e identificación. Para que un derecho [57] tenga la calidad de fundamental debe reunir unos requisitos esenciales. De otro lado para la identificación de un derecho de tal naturaleza existen unos criterios que ponen en evidencia los requisitos señalados y, de contera, el derecho fundamental mismo. A estos dos aspectos nos referimos en seguida. CALIDAD DE FUNDAMENTAL I. REQUISITOS ESENCIALES. a) Conexión directa con los principios. Los principios constitucionales son la base axiológico-jurídica sobre la cual se construye todo el sistema normativo. En consecuencia, ninguna norma o institución del sistema puede estar en contradicción con los postulados expuestos en los principios. La movilidad del sentido de una norma se encuentra limitada por una interpretación acorde con los principios constitucionales. Los derechos fundamentales son, como todas las normas constitucionales, emanación de los valores y principios constitucionales, pero su vinculación con éstos es más directa, más inmediata, se aprecia con mayor evidencia. Todo derecho fundamental debe ser emanación directa de un principio. b) Eficacia directa. Para que un derecho constitucional pueda ser considerado como fundamental, debe además ser el resultado de una aplicación directa del texto constitucional, sin que sea necesario una intermediación normativa; debe haber una delimitación precisa de los deberes positivos o negativos a partir del sólo texto constitucional. Por lo tanto, en normas que poseen una "textura abierta", como por ejemplo las que establecen meros valores constitucionales, a partir de la cual el legislador entra a fijar el sentido del texto, no podrían presentarse la garantía de la tutela. Está claro que no puede ser fundamental un derecho cuya eficacia depende de decisiones políticas eventuales. Ahora bien, la eficacia directa no se reduce a los derechos de aplicación inmediata o a los derechos humanos de la llamada primera generación. En algunos casos los derechos económicos, sociales y culturales pueden ser objeto de protección especial por medio de la tutela; tal es el caso del artículo 50 sobre los derechos de los niños. Igualmente pueden ser objeto de tutela casos en los cuales el juez considere que una prestación del Estado consagrada como derecho económico, social o cultural, o la falta de ella, ponga en entredicho de manera directa y evidente un principio constitucional o uno o varios derechos fundamentales, de tal manera que, a partir de una interpretación global, el caso sub judice resulte directamente protegido por la Constitución. De acuerdo con esto, la enumeración del artículo 85 no debe ser entendida como un criterio taxativo y excluyente. En este sentido es acertado el enfoque del artículo segundo del decreto 2591 de 1991 cuando une el carácter de tutelable de un derecho a su naturaleza de derecho fundamental y no a su ubicación. c) El contenido esencial. Existe un ámbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma o de las formas en las que se manifieste. Es el NUCLEO BASICO DEL DERECHO FUNDAMENTAL, no susceptible de interpretación o de opinión sometida a la dinámica de coyunturas o ideas políticas. El concepto de "contenido esencial" es una manifestación del iusnaturalismo racionalista del siglo XVIII,

6 6 según el cual, existe un catálogo de derechos anteriores al derecho positivo, que puede ser establecido racionalmente y sobre el cual existe claridad en cuanto a su delimitación conceptual, su titularidad y el tipo de deberes y obligaciones que de el se derivan. Según esto, quedan excluidos aquellos derechos que requieren de una delimitación en el mundo de las mayorías políticas. Los derechos sociales, económicos y culturales de contenido difuso, cuya aplicación está encomendada al legislador para que fije el sentido del texto constitucional, no pueden ser considerados como fundamentales, salvo aquellas situaciones en las cuales en un caso específico, sea evidente su conexidad con un principio o con un derecho fundamental. En Sentencia C-373 de 1995, se precisó el concepto de "núcleo esencial" en los siguientes términos: El núcleo esencial de un derecho fundamental, se ha concebido en el derecho positivo constitucional y en la doctrina más autorizada, como el "límite de los límites". La unidad de la Constitución, como cuerpo sistemático, es incompatible con la existencia de derechos fundamentales ilimitados. Sin embargo, no toda limitación o restricción a un derecho fundamental, puede aceptarse indiscriminadamente. La función reguladora confiada al legislador, si bien puede ser generadora de límites -siempre que directa o indirectamente se reconduzca a la Constitución y las restricciones sean proporcionales respecto del interés protegido y la alternativa adoptada-, debe, a su vez, estar sometida a un límite absoluto, pues, de lo contrario, los derechos fundamentales arriesgarían su existencia y perderían su carácter fundamental, el cual se trocaría en relativo. Justamente, la doctrina del núcleo esencial postula la idea de un contenido mínimo irreductible del derecho que, por serlo, se erige en barrera infranqueable frente al legislador. Este "límite de los límites", permite distinguir, en relación con cada derecho, lo que es obra del constituyente y lo que pertenece al que hacer del legislador histórico que, con la condición de no trasponer el umbral del núcleo esencial, puede actualizarla según la época, tendencias, valores y necesidades de cada momento. En suma, aquí se descubre la dialéctica y la tensión existente entre Constitución y democracia, la que no se traduce en una rígida confrontación, sino en una mutua y permanente influencia recíproca, cuyo estado y evolución admite distintos desarrollos concretos en función del pluralismo político. Pero, en todo caso, independientemente de la política legislativa respecto de los derechos fundamentales, que bien puede ser restrictiva o expansiva, su núcleo esencial expresa su contenido irreductible, indisponible por el legislador. Continuemos con la Sentencia T-406 de IDENTIFICACION COMO FUNDAMENTAL II. CRITERIOS DE DISTINCIÓN. 1) Analíticos. a) La consagración expresa. En relación con algunos derechos, el constituyente señaló en forma expresa su voluntad de consagrarlos como fundamentales. Es el caso de los derechos establecidos en el capítulo primero del título segundo de la Constitución e igualmente del artículo 44 sobre los derechos de los niños. El carácter de fundamental no coincide con el de aplicación inmediata. Algunos ex constituyentes sostienen que los títulos y subtítulos de la Constitución no tienen el carácter de norma jurídica y como tal no delimitan el ámbito de los derechos fundamentales. Tales títulos fueron obra de la Comisión Codificadora y no voluntad jurídicamente significativa de la Asamblea. De ahí que estimen también que el artículo 85 de la Constitución no tiene alcance práctico y resulta inocuo a causa de su conflicto con el artículo 86. b) La remisión expresa. En otros casos, tal como sucede con los derechos humanos y con la prohibición de limitarlos en los estados de excepción, el constituyente ha estimado conveniente remitirse a los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, para reconocer su prevalencia en el orden interno, no sólo en cuanto a su texto mismo sino como pauta concreta para la interpretación de los derechos y deberes consagrados en la Constitución de 1991 (art. 93). Realizar lectura de este artículo.

7 7 Los tratados internacionales en la Constitución Política vigente. Para los tratados celebrados entre Estados es hoy de validez, virtualmente universal, la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 23 de mayo de A este respecto no podemos pasar por alto el pronunciamiento de la Corte Constitucional bajo el número C-400 de 1998, Revisión constitucional de la "Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales", hecha en Viena el 21 de marzo de 1986" y de la Ley No. 406 del 24 de octubre de 1997, por medio de la cual se aprueba dicha Convención, al señalar: "Conforme a Viena I y a Viena II, los tratados prevalecen sobre el derecho interno de los Estados, incluyendo sus constituciones, lo cual plantea a esta Corte un complejo interrogante, puesto que el artículo 4º de la Carta señala que la Constitución es norma de normas, y que en caso de incompatibilidad entre ésta y cualquier otra norma jurídica, deben aplicarse las disposiciones constitucionales. Ahora bien, como los tratados son normas, esto significa que, conforme al artículo 4º de la Carta, la Constitución prevalece sobre los tratados, con excepción de aquellos que reconocen derechos humanos y prohiben su limitación en estados de excepción, ya que éstos, como lo ha señalado la Corte en otras sentencias, forman parte del bloque de constitucionalidad [58]. Así, en primer término, el artículo 4º no establece excepciones sobre la supremacía de la Constitución puesto que señala que ésta prevalece sobre cualquier "otra norma jurídica" y los tratados son normas jurídicas. Por ende, frente a la claridad de esa disposición, resulta cuando menos muy discutible exceptuar a los tratados de tal mandato, argumentado una incorporación indirecta de la norma Pacta Sunt Servanda en virtud del artículo 9º de la Carta. En efecto, si el Constituyente hubiera querido consagrar la prevalencia general de los tratados, entonces hubiera debido hacerlo en forma explícita por cuanto el mandato del artículo 4º superior es terminante sobre la supremacía de la Constitución, como norma de normas que es. Y esta supremacía de la Carta no es nueva en nuestro ordenamiento nacional, puesto que desde el acto legislativo No. 3 de 1910, que en su artículo 40 consagró la excepción de inconstitucionalidad, es claro que se deben inaplicar todas aquellas disposiciones que sean contrarias a la Constitución. En ese mismo orden de ideas, si el artículo 9º hubiera consagrado que, en virtud del principio Pacta Sunt Servanda, todos los tratados tienen rango supraconstitucional, cuál es el sentido de que el artículo 93 hubiera indicado que sólo algunos tratados -a saber, aquellos que reconocen derechos humanos y prohiben su limitación en los estados de excepción- prevalecen en el orden interno? Esta última norma no tendría ningún significado propio, pues si todos los tratados son supraconstitucionales por qué conferir una especial prevalencia en el orden interno a ciertos tratados de derechos humanos? Por ende, en virtud del principio hermenéutico del efecto útil, según el cual se debe preferir aquella interpretación que confiere eficacia normativa a todas las cláusulas de un texto normativo, es menester concluir que el artículo 93 superior debe tener algún alcance específico, y éste no puede ser sino el siguiente: esta disposición constitucional confiere una prevalencia en el orden interno a ciertos tratados de derechos humanos, prevalencia que, contrario senso, no se predica de todos los tratados". La Corte concluye que la Carta establece una clara prevalencia de la Constitución sobre los tratados, con dos excepciones: de un lado, aquellos que reconocen derechos humanos y prohiben su limitación en los estados de excepción, los cuales se integran al bloque de constitucionalidad; y, de otro lado, igualmente gozan de un status particular los tratados de límites, puesto que éstos, conforme al artículo 102 de la Carta, son normas particulares pues representan elementos constitutivos del territorio nacional, y por ende del propio Estado colombiano.

8 8 LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA Y EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD. En sentencia de la Corte Constitucional número C-225 de 1995, se adujo: " los convenios sobre derecho internacional humanitario hacen parte, en sentido genérico, del corpus normativo de los derechos humanos, puesto que, tanto los tratados de derechos humanos en sentido estricto como los convenios de derecho humanitario son normas de ius cogens que buscan, ante todo, proteger la dignidad de la persona humana. Son pues normatividades complementarias que, bajo la idea común de la protección de principios de humanidad, hacen parte de un mismo género: el régimen internacional de protección de los derechos de la persona humana. La diferencia es entonces de aplicabilidad, puesto que los unos están diseñados, en lo esencial, para situaciones de paz, mientras que los otros operan en situaciones de conflicto armado, pero ambos cuerpos normativos están concebidos para proteger los derechos humanos. Así, esta Corporación ya había señalado que "el derecho internacional humanitario constituye la aplicación esencial, mínima e inderogable de los principios consagrados en los textos jurídicos sobre derechos humanos en las situaciones extremas de los conflictos armados [59] ". Ahora bien, el artículo 93 de la Carta establece la prevalencia en el orden interno de ciertos contenidos de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia. Esta Corte ha precisado que para que opere la prevalencia de tales tratados en el orden interno, "es necesario que se den los dos supuestos a la vez, de una parte, el reconocimiento de un derecho humano, y de la otra que sea de aquellos cuya limitación se prohiba durante los estados de excepción" [60]. En tales circunstancias es claro que los tratados de derecho internacional humanitario, como los Convenios de Ginebra de 1949 o el Protocolo I, o este Protocolo II bajo revisión, cumplen tales presupuestos, puesto que ellos reconocen derechos humanos que no pueden ser limitados ni durante los conflictos armados, ni durante los estados de excepción. Además, como lo señaló esta Corporación en la revisión del Protocolo I, y como se verá posteriormente, existe una perfecta coincidencia entre los valores protegidos por la Constitución colombiana y los convenios de derecho internacional humanitario, puesto que todos ellos reposan en el respeto de la dignidad de la persona humana. En efecto, esta Corte ya había señalado que "las disposiciones del derecho internacional humanitario que tratan sobre el manejo de las personas y las cosas vinculadas a la guerra, como las que señalan la forma de conducir las acciones bélicas, se han establecido con el fin de proteger la dignidad de la persona humana y para eliminar la barbarie en los conflictos armados" [61]. A partir de todo lo anterior se concluye que los convenios de derecho internacional humanitario prevalecen en el orden interno. Sin embargo, Cuál es el alcance de esta prevalencia? Algunos doctrinantes y algunos intervinientes en este proceso la han entendido como una verdadera supraconstitucionalidad, por ser estos convenios normas de ius cogens. Esto puede ser válido desde la perspectiva del derecho internacional puesto que, conforme al artículo 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, una Parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Con menor razón aún podrán los Estados invocar el derecho interno para incumplir normas de ius cogens como las del derecho internacional humanitario. Pero, desde la perspectiva del derecho constitucional colombiano, esta interpretación debe ser matizada, puesto que la Constitución es norma de normas (CP art. 4º). Cómo armonizar entonces el mandato del artículo 93, que confiere prevalencia y por ende supremacía en el orden interno a ciertos contenidos de los convenios de derechos humanos, con el artículo 4º que establece la supremacía no de los tratados sino de la Constitución? La Corte considera que la noción de "bloque de constitucionalidad", proveniente del derecho francés pero que ha hecho carrera en el derecho constitucional comparado [62], permite armonizar los principios y mandatos aparentemente en contradicción de los artículos 4º y 93 de nuestra Carta. Este concepto tiene su origen en la práctica del Consejo Constitucional Francés, el cual considera que, como el Preámbulo de la Constitución de ese país hace referencia al

9 9 Preámbulo de la Constitución derogada de 1946 y a la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, esos textos son también normas y principios de valor constitucional que condicionan la validez de las leyes. Según la doctrina francesa, estos textos forman un bloque con el articulado de la Constitución, de suerte que la infracción por una ley de las normas incluidas en el bloque de constitucionalidad comporta la inexequibilidad de la disposición legal controlada. Con tal criterio, en la decisión del 16 de julio de 1971, el Consejo Constitucional anuló una disposición legislativa por ser contraria a uno de los "principios fundamentales de la República" a que hace referencia el Preámbulo de En tales circunstancias, la Corte Constitucional coincide en que el único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario (CP arts. 93 y 214 numeral 2º) es que éstos forman con el resto del texto constitucional un "bloque de constitucionalidad", cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esa manera se armoniza plenamente el principio de supremacía de la Constitución, como norma de normas (CP art. 4º), con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción (CP art. 93). Como es obvio, la imperatividad de las normas humanitarias y su integración en el bloque de constitucionalidad implica que el Estado colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarquía del orden jurídico interno a los contenidos del derecho internacional humanitario, con el fin de potenciar la realización material de tales valores". En Sentencia C-358 de 1997, se definió esta figura: con arreglo a la jurisprudencia de esta Corporación, el bloque de constitucionalidad [63] está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes. Ello bien sea porque se trata de verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, porque "son normas situadas en el nivel constitucional", como sucede con los convenios de derecho internacional humanitario [64], o bien porque son disposiciones que no tienen rango constitucional pero que la propia Carta ordena que sus mandatos sean respetados por las leyes ordinarias, tal y como sucede con las leyes orgánicas y estatutarias en determinados campos [65]. Veamos un caso tratado por la jurisprudencia constitucional: Sentencia T-568 de 1999, de la Corte Constitucional: El sindicato de las Empresas Varias Municipales de Medellín (EEVVMM) denunció la convención colectiva que regía las relaciones entre los empleados afiliados y la empresa. Las partes iniciaron la etapa de arreglo directo y no se llegó a un acuerdo; por tanto, los trabajadores resolvieron declararse en asamblea permanente. El Representante Legal de las EEVVMM solicitó al Ministerio de Trabajo constatar el cese de actividades. Así lo hizo y, por medio de una actuación administrativa, declaró ilegal la asamblea. Como consecuencia de la declaración de ilegalidad del paro, 209 trabajadores, todos pertenecientes al sindicato, fueron despedidos. La asociación sindical impugnó la decisión pero los jueces confrontaron el caso con las normas que prohiben la huelga en los servicios públicos y encontraron acertada la decisión del Ministerio. El sindicato de las EEVVM presentó una queja ante la Oficina Internacional del Trabajo. Luego de admitida y al no encontrar respuestas serias por parte del gobierno colombiano, el Comité invitó al Consejo de Administración a que aprobara las recomendaciones: que se reintegre a los trabajadores despedidos por haber participado en la huelga y, de no ser posible, que se les indemnice de manera completa; que en el futuro, la calificación del carácter de una huelga no se realice por parte de una autoridad administrativa, sino por un órgano independiente; por último, pide al Gobierno que modifique las disposiciones del CST que prohiben la huelga en varios servicios que no tienen el carácter de "esenciales". La Corte Constitucional tuteló los derechos al trabajo, a la organización sindical, a la asociación, la huelga, y el debido proceso del Sindicato, disponiendo que se proceda dentro de los 3 meses siguientes al reintegro de los 209 trabajadores despedidos y a reconocerles los salarios y prestaciones que dejaron de percibir. En caso de resultar imposible reintegrar a alguno de ellos, previa la calificación de esa imposibilidad por el Tribunal Administrativo, esa Corporación determinará la indemnización que las Empresas Varias de Medellín deberá pagar

10 10 a quienes no asuman de nuevo sus puestos por esta causa. Igualmente condenó in genere a pagar una indemnización, por los perjuicios que le causó con las vías de hecho en que incurrió. Exhortó al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social a que proceda a presentar a consideración del Congreso de la República un proyecto de ley para desarrollar como mínimo, la regulación del ejercicio del derecho de huelga en los servicios públicos no esenciales, por un lado, y la adscripción de la competencia para calificar la legalidad de los ceses de actividades que se presenten en los servicios públicos no esenciales, a un organismo independiente de las partes enfrentadas en esos conflictos colectivos, por el otro lado. Consideraciones tenidas en cuenta para el fallo: Los derechos laborales son derechos humanos, la obligatoriedad de los derechos laborales en el orden interno, aplicación armónica de los derechos laborales con la evolución económica y social de los pueblos, incorporación al ordenamiento interno de los instrumentos internacionales de derechos humanos, prohibición de invocar disposiciones del derecho interno como justificación del incumplimiento de las obligaciones adquiridas en tratados internacionales de derechos humanos, cumplimiento de buena fe de obligaciones internacionales adquiridas en materia de derechos laborales, cumplimiento por el Estado de obligaciones adquiridas para con la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, consecuencias para el Estado por aplicación de normas internas opuestas a compromisos internacionales, obligaciones adquiridas con organizaciones internacionales de derechos humanos son exigibles al Estado, agotamiento de recursos ante los tribunales nacionales, prevalencia en el orden interno de los tratados internacionales sobre derechos humanos, aplicación del bloque de constitucionalidad en derechos laborales, protección nacional e internacional a los derechos de asociación y sindicalización, protección nacional e internacional del derecho de huelga, convenios ratificados con la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, aseo es un servicio público esencial en la actualidad pero al momento de presentarse los hechos no lo era, obligatoriedad de las recomendaciones del Comité de Libertad Sindical de la OIT, diferencia entre las recomendaciones de la OIT y las recomendaciones de sus órganos de control, Estado debe acatar recomendaciones del Consejo de Administración en relación con el tratado constitutivo de la Organización Internacional del Trabajo y recomendaciones de órganos de control y vigilancia de la Organización Internacional del Trabajo no pueden ser ignoradas. Igualmente, en dicha Sentencia se señaló: "La desidia del Gobierno frente a las obligaciones internacionales adquiridas por Colombia, no puede ser fuente de derechos para la administración, ni causal de extinción de los derechos de los trabajadores. Al amparar los derechos invocados por los accionantes, la Corte no solo está protegiendo derechos constitucionales, sino que está llamando la atención al Gobierno sobre el deber de cumplir en el orden interno los compromisos que libremente adquirió en el plano de las relaciones internacionales, para que los derechos de las personas consignados en los tratados no queden como meras buenas intenciones manifestadas externamente y desdichas en el país. Dado que el Estado colombiano se obligó para con los otros miembros de la OIT a garantizar los derechos de los trabajadores, y en lugar de hacerlo los violó, debe restablecerse el imperio de la Constitución". Veamos con mayor profundidad algunos aspectos concernientes a la decisión: Derechos laborales son derechos humanos. La obligatoriedad de los derechos laborales en el orden interno. Los derechos laborales son derechos humanos, pues así son reconocidos universalmente [66]. La naturaleza de estos derechos es progresiva : [67] de acuerdo con el Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales (art. 2), cada Estado parte se compromete: "a adoptar medidas, ( ) especialmente económicas y técnicas hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos". Pero el hecho de que esta afirmación sea abierta y los medios utilizables por parte de los Estados laxos, no implica que los esfuerzos puedan ser mínimos: "esta flexibilidad coexiste con la obligación de cada Estado Parte de utilizar todos los medios de que disponga para hacer efectivos los derechos reconocidos en el Pacto. A este respecto, hay que tener presentes las prescripciones de la legislación internacional sobre derechos humanos.

11 11 Por eso, las normas del Pacto han de ser reconocidas en el ordenamiento jurídico interno a través de los medios adecuados; las personas individuales o los grupos agraviados han de disponer de medios adecuados de reparación, o de recurso, y se han de establecer mecanismos adecuados para garantizar la responsabilidad de los gobiernos" [68]. Incorporación de instrumentos internacionales de derechos humanos al ordenamiento interno. Prohibición de invocar disposiciones del derecho interno como justificación del incumplimiento de las obligaciones. En todo caso, los Estados que los ratifican deben tener en cuenta dos asuntos fundamentales : primero, el artículo 26 de la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados obliga a los Estados a cumplir las disposiciones de los acuerdos que concluyan, de buena fe (principio pacta sunt servanda) y el 27 prohibe a las Partes invocar disposiciones de su Derecho interno como justificación del incumplimiento de sus obligaciones internacionales. Segundo, si bien los derechos no deben ser traducidos literalmente a leyes internas, ni en los Convenios se aconsejan procedimientos determinados para invocarlos en los sistemas domésticos, el Estado debe asegurarse de que la organización o la legislación locales prevean mecanismos efectivos de protección de los derechos consagrados en los instrumentos. Cumplimiento de buena fe de obligaciones internacionales adquiridas en materia de derechos laborales. En lo que hace a los derechos laborales, el cumplir de buena fe las obligaciones internacionales adquiridas por los Estados, consiste en ampliar en lo posible el espectro de protección de los derechos de los trabajadores en el orden interno, de acuerdo con los avances de la legislación y jurisprudencia internacionales. Se supone entonces, que los Estados deben abstenerse de legislar internamente en contra de los tratados ratificados sobre la materia; la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho al respecto: "Son muchas las maneras como un Estado puede violar un tratado internacional ( ) Puede hacerlo, por ejemplo, omitiendo dictar las normas a que está obligado [por el tratado]. También, por supuesto, dictando disposiciones que no estén en conformidad con lo que de él exigen sus obligaciones dentro de la Convención." [69] (subraya fuera del texto). Como refuerzo de esta obligación, está el hecho de que, obviamente, la regla jurídica ley posterior deroga ley anterior no opera en este caso, pues no tiene efectos en el poder vinculante de un tratado, el que un Estado legisle internamente a su antojo, en contra de las obligaciones internacionales que adquirió, -menos aún si las nuevas leyes son un retroceso en materia de derechos humanos-; la única forma aceptable en que un Estado puede deshacerse de sus compromisos internacionales, es utilizando los mecanismos dispuestos por el derecho internacional: la terminación o la denuncia del tratado [70]. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Cumplimiento por el Estado de obligaciones adquiridas. El Gobierno colombiano al ratificar la Constitución de la OIT y los posteriores convenios sobre libertad sindical, (es decir, habiendo demostrado su voluntad de asumir políticas institucionales para la protección y el progreso de los derechos de los trabajadores colombianos, y en especial, de los sindicalizados) adquirió, en el ámbito internacional, la obligación de no menoscabar los derechos que había concedido y, aún más, de implementar los que mediante esos instrumentos se comprometía a llevar a cabo. Los artículos 430 y 450 del CST de 1961 y 65 de la ley 50 de 1990 son un flaco ejemplo de este intento: allí se prohiben los ceses de actividades en los servicios públicos, con una descripción bastante genérica de éstos, y se faculta al empleador para que, con el aval de una autoridad administrativa que declare ilegal la actuación, se arrogue la facultad de despedir a los huelguistas. BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN DERECHOS LABORALES-Aplicación. Para la revisión de los fallos de instancia proferidos en el trámite de este proceso, es claro que el bloque de constitucionalidad debe construirse a partir del Preámbulo de la Carta Política, e incluir los artículos 1, 5, 39, 53, 56 y 93 de ese Estatuto Superior, pues en esas normas están consagrados los derechos que reclama el Sindicato actor como violados; también procede incluir la Constitución de la OIT y los Convenios 87 y 98 sobre libertad sindical (tratado y convenios debidamente ratificados por el Congreso, que versan sobre derechos que no pueden ser suspendidos ni aún bajo los estados de excepción); además, los artículos pertinentes de la

12 12 Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y la Convención Americana de Derechos Humanos. Se confrontarán con ellos los artículos 430 y el 450 del Código Laboral, subrogado por el artículo 65 de la Ley 50 de 1990 ("casos de ilegalidad y sanciones"), puesto que en ellos se basaron el despido, los fallos de los jueces ordinarios y, en parte, las providencias bajo revisión; y, claro está, la recomendación del Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo. Concretamente, los derechos laborales de los empleados que resultaron vulnerados con el trámite irregular que se llevó a cabo fueron el derecho a la sindicalización y el derecho a la huelga. Teniendo en cuenta todo lo anterior, la evaluación de su alcance ha debido tener en cuenta por lo menos, las siguientes consideraciones: Si, como lo ordena la Constitución, los derechos y deberes allí consagrados deben ser interpretados "de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia" (art. 93), y "Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna" (art. 53 inc 4), las autoridades nacionales de todos los órdenes (el Gerente de las Empresas Varias, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y los Jueces de la República) cometieron un grave error: ignoraron el derecho aplicable; en su lugar, escogieron normas desfavorables a los trabajadores, contrarias a la Constitución y a los deberes internacionales que el Estado se comprometió a cumplir. Los derechos de asociación, sindicalización y huelga forman parte de la normatividad constitucional por una razón doble: están expresamente consignados en la Carta, y ella integra a su texto los tratados internacionales sobre la materia. Colombia ha ratificado más de 50 Convenios de la OIT, [71] entre ellos, los Convenios 87 y 98 y se comprometió a cumplirlos de buena fe; en conjunto con las demás normas enunciadas, son el marco que se debe tener en cuenta al aproximarse a estos derechos. El aseo es un servicio público esencial en la actualidad pero al momento de la ocurrencia de los hechos no lo era. Si bien es cierto que el legislador ya se pronunció, y consideró que el servicio público de aseo tenía carácter esencial, es necesario poner de presente que al momento de la ocurrencia de los hechos y de la declaración de ilegalidad de la huelga, la situación era bien distinta: aún no existía una ley que definiera este servicio como esencial y, por tanto, a la luz de la Constitución, no era posible restringir el ejercicio de la huelga en las empresas que lo prestaren. La Sala concluye entonces, que la actuación de los funcionarios de las Empresas Varias y los del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social no se ajustó a las normas constitucionales vigentes, y vulneró los derechos de 209 trabajadores, que fueron despedidos por el hecho de manifestarse de una forma que no les estaba vedada. Esa deducción lleva a la Sala a tutelar los derechos de esas personas y ordenar a las autoridades responsables lo que corresponde en cada caso. Obligatoriedad de las recomendaciones del Comité de Libertad Sindical de la OIT. Diferencia entre las Recomendaciones de la OIT y las recomendaciones de sus órganos de control. La OIT se manifiesta a través de Convenios y Recomendaciones, según el artículo 19 de su Constitución. La Corte Constitucional ha reiterado, siguiendo los lineamientos de la Carta de la OIT, que a diferencia de los Convenios, las Recomendaciones no son normas creadoras de obligaciones internacionales, sino meras directrices, guías o lineamientos que deben seguir los Estados Partes en busca de condiciones dignas en el ámbito laboral de sus países [72]. Como se explicó atrás, los órganos de control también emiten recomendaciones y, en ocasiones son vinculantes. Es el caso, por ejemplo, de las que profiere la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: "La Comisión es competente, en los términos de las atribuciones que le confieren los artículos 41 y 42 de la Convención, para calificar cualquier norma del derecho interno de un Estado Parte como violatoria de las obligaciones que éste ha asumido al ratificarla o adherir a ella"; [73] "39. Como consecuencia de esta calificación, podrá la Comisión recomendar al Estado la derogación o reforma de la norma violatoria " [74]. Por último, "Todos los órganos de los Estados Partes tienen la obligación de cumplir de buena fe las recomendaciones emitidas por la Comisión, no pudiendo ésta establecer el modo de ejecutarlas a nivel interno ( ) siendo por tanto el Estado ( ) el que debe determinar la forma de cumplir con las mismas." [75]

13 13 El caso que se estudia ahora corresponde al segundo tipo: es una recomendación emitida por un órgano de control de una Organización Internacional. El sindicato de las EEVVM presentó una queja ante la Oficina Internacional del Trabajo. Luego de admitida, y al no encontrar respuestas serias por parte del gobierno colombiano, [76] el Comité invitó al Consejo de Administración a que aprobara las recomendaciones que se citaron al comienzo de esta providencia: que se reintegre a los trabajadores despedidos por haber participado en la huelga y, de no ser posible, que se les indemnice de manera completa ; que en el futuro, la calificación del carácter de una huelga no se realice por parte de una autoridad administrativa, sino por un órgano independiente; por último, pide al Gobierno que modifique las disposiciones del CST que prohiben la huelga en varios servicios que no tienen el carácter de "esenciales". TRATADO CONSTITUTIVO DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO- Estado debe acatar recomendaciones del Consejo de Administración. Como se enunció anteriormente, el Comité de Libertad Sindical es un órgano de control de la OIT; confronta las situaciones de hecho que se le presentan o las normas internas de los Estados, con las normas internacionales aplicables según los Tratados ratificados por los Estados involucrados (en este caso, la Constitución de la OIT y los Convenios sobre libertad sindical); luego, formula recomendaciones y las somete al Consejo de Administración, [77] ya que éste es el órgano que puede emitir recomendaciones de carácter vinculante según las normas que rigen la Organización. En este caso, el Consejo recibió el informe del Comité y sus recomendaciones, y encontró que el asunto no requería mayor investigación, [78] ni modificó los textos que se le presentaron; antes bien, los asumió, los incorporó a las actas de la reunión, y los publicó como parte de su informe oficial de esa sesión a la comunidad de Estados miembros; [79] por tanto, esta recomendación constituye una orden expresa vinculante para el gobierno colombiano. Colombia está obligada, en virtud de su calidad de Estado Parte del Tratado Constitutivo de la OIT, a acatar las recomendaciones del Consejo de Administración (arts. 24 y ss). ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Recomendaciones de órganos de control y vigilancia no pueden ser ignoradas. Aunque no son vinculantes son obligatorias. Esta Sala encuentra entonces que la posición asumida por las entidades demandadas es contraria al ordenamiento jurídico colombiano en el que se incluyeron los Convenios 87 y 98 de la OIT-, y a los compromisos asumidos por nuestro Estado en el plano internacional, por lo que debe insistir en resaltar que las recomendaciones de los órganos de control y vigilancia de la OIT, no pueden ser ignoradas: cuando resultan de actuaciones del Estado contrarias a los tratados internacionales aludidos en el artículo 93 Superior, aunque no sean vinculantes directamente, generan una triple obligación en cabeza de los Estados: deben 1) ser acogidas y aplicadas por las autoridades administrativas; 2) servir de base para la presentación de proyectos legislativos; y 3) orientar el sentido y alcance de las órdenes que el juez de tutela debe impartir para restablecer los derechos violados o amenazados en ése y los casos que sean similares. Ahora, se habrá de retomar los criterios de distinción analíticos para la identificación de un derecho como fundamental. c) La conexión directa con derechos expresamente consagrados. Algunos derechos no aparecen considerados expresamente como fundamentales. Sin embargo, su conexión con otros derechos fundamentales es de tal naturaleza que, sin la debida protección de aquellos, estos prácticamente desaparecerían o harían imposible su eficaz protección. En ocasiones se requiere de una interpretación global entre principios, valores, derechos fundamentales de aplicación inmediata y derechos económicos sociales o culturales para poder apoyar razonablemente una decisión judicial. Un derecho fundamental de aplicación inmediata que aparece como insuficiente para respaldar una decisión puede llegar a ser suficiente si se combina con un principio o con un derecho de tipo social o cultural y viceversa. Esto se debe a que la eficacia de las normas constitucionales no está claramente definida cuando se analiza a priori, en abstracto, antes de entrar en relación con los hechos. d) El carácter de derecho inherente a la persona. En ocasiones, la existencia de un derecho fundamental no depende tanto de un reconocimiento expreso por parte de los creadores de la

14 14 norma constitucional, como de una interpretación sistemática y teleológica (doctrina de las causas finales) a partir de las cuales se mire el ordenamiento en su conjunto, o la norma de acuerdo con su consagración implícita. De aquí la importancia del artículo 94 de la Constitución según el cual, la enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales, no debe entenderse como la negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos. Esta disposición concuerda con el sentido amplio y dinámico que debe tener el concepto de derecho fundamental en el Estado social. En otros términos: los criterios que determinan el carácter de fundamental de un derecho, sobrepasan la consagración expresa y dependen de la existencia de un consenso histórico y de una voluntad colectiva en torno a la naturaleza específica de un derecho, con todas sus implicaciones relativas al contenido esencial, a la conexión con los principios y a la eficacia directa. Por eso el criterio de la consagración expresa es insuficiente. 2) Fácticos. a) Importancia del hecho. La relación jurídica entre valor fundamental o vinculado con un valor fundamental (salud, propiedad, posesión, competencia económica, etc.) y aplicación problemática, determina un camino específico para la construcción conceptual de estos derechos. Este camino es principalmente inductivo; será a través de la interpretación que los jueces hagan de la relación entre los textos y los hechos que se vayan presentando, como se irá construyendo la delimitación de los derechos mencionados. Por lo pronto, los jueces y la Corte cuentan, para su interpretación, por un lado, con el texto constitucional, con el catálogo de valores que se desprende de los principios constitucionales y que alimenta toda el saber del constitucionalismo occidental y de la doctrina sobre el Estado social de derecho, y por el otro con una realidad social colmada de dificultades económicas, atropellos y violaciones a los derechos humanos y con unas instituciones venidas a menos en su capacidad reguladora. A partir de estos dos elementos, normas y hechos, el juez constitucional debe ir construyendo una interpretación razonable de la Carta de derechos; esto quiere decir que el resultado final de la interpretación debe tener en cuenta las dificultades estructurales de la realidad económica colombiana sin que dichas dificultades hagan inocua la voluntad constituyente de construir, desde el presente, una sociedad más justa, más libre y más democrática, tal como lo establece el preámbulo de la Carta. 2) Carácter histórico. La categoría de derecho fundamental posee también un carácter histórico. Dos implicaciones se derivan de este postulado: a). No todos los derechos fundamentales lo han sido en todos los tiempos y algunos de ellos bien han podido tener este carácter en forma transitoria y luego perderla, todo ello de acuerdo con la evolución de la sociedad civil, y b). La entidad de fundamental de un derecho se encuentra ligada al estado de la representación colectiva sobre el tema. Vale decir, la visión que la sociedad tiene de dichos derechos. DERECHOS GENERACIONALES. La doctrina ha clasificado con un método historiográfico, los derechos humanos en tres generaciones [80] : Derechos de primera generación. Son los derechos individuales de inspiración liberal. Su objetivo esencial fue el reconocimiento de aquellos derechos inherentes a la persona humana frente a los posibles abusos del poder público. Ejemplos, derecho a la vida, a la igualdad, a la libertad, a la propiedad, a la honra, a la inviolabilidad de domicilio, al debido proceso, a la presunción de inocencia, a la libertad de expresión, a la libertad de conciencia, al derecho de petición, etc. Consagrados a lo largo del siglo XIX y parte del siglo XX. A estos se les ha dado la categoría de derechos fundamentales. Derechos de segunda generación. Son aquellos de hondo contenido social, consagrados durante el periodo comprendido entre 1917 (triunfo de la Revolución Rusa) y finales de la primera e inicio de la segunda guerra mundial (periodo entreguerras). Son los llamados derechos sociales (económicos y culturales) y se manifiestan como la expresión de la solidaridad humana y buscan no tanto la igualdad ante la ley, sino la igualdad real y efectiva ante la vida, la igualdad material. Ejemplos, derecho al trabajo, a la libertad sindical, a la huelga, función social de la propiedad, a la asistencia social, seguridad social, etc. En

15 15 Sentencia T-308/93, se dijo que al igual que otros derechos de contenido social, económico o cultural -también llamados de segunda generación-, el derecho a una vivienda digna no otorga a la persona un derecho subjetivo a exigir del Estado, de manera directa, una prestación determinada. Los derechos constitucionales de desarrollo progresivo o derechos programáticos, condicionan su efectividad a la previa obtención de las condiciones materiales que los hacen posibles. Por esto es acertado afirmar que, en principio, los derechos de segunda generación no son susceptibles de protección inmediata por vía de tutela. Derechos de tercera generación. Comprende todos aquellos derechos de carácter colectivo que han venido siendo reconocidos a partir de 1948 (aprobación de la Carta de las Naciones Unidas). Son derechos inherentes a las colectividades humanas, como las minorías étnicas o políticas, o los grupos religiosos y al hombre como sujeto universal de derechos. Ejemplos, derecho a la paz, al espacio público, al saneamiento ambiental, etc. DERECHOS FUNDAMENTALES DE APLICACION INMEDIATA. Realizar lectura del artículo 85 de la Constitución [81]. Otra forma de determinar el carácter de fundamental de un derecho debatida en la Asamblea fue la del concepto de aplicación inmediata. Esta vía fue defendida en la intervención hecha por el Ministro de Gobierno Humberto de la Calle Lombana en la sesión del 6 de Marzo ante la comisión primera al presentar el proyecto de gobierno: "... en nuestra opinión no se trata de establecer una escala de valores que discrimine unos derechos frente a otros,... lo que el gobierno quiere señalar es que hay unos derechos que son de aplicación inmediata, que no requieren la intermediación de la norma legal para que ellos tengan vigencia y por lo tanto permiten la utilización inmediata de los elementos de protección de los derechos...". Según esto el derecho de tutela sólo podía ser aplicado frente a la violación de alguno de estos derechos considerados como de aplicación inmediata. Pero fue en las sesiones plenarias donde se aclaró el punto: la aplicación inmediata no agotaba la lista de los derechos fundamentales. DERECHOS FUNDAMENTALES POR SU UBICACION Y DENOMINACION. Artículos 1 al 41 de la Constitución. En sentencia T-002/92, con ponencia del doctor Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional señaló que un criterio auxiliar para determinar el significado de la norma es por su ubicación (sede materiae) y/o por su título (a rúbrica). Señala la Sentencia, que la Constitución está organizada en títulos y capítulos que agrupan temas afines y permiten su estudio y se pregunta: Qué efectos jurídicos tienen estos? Del análisis de las actas de la Asamblea Nacional Constituyente, se tiene que la Comisión Codificadora entregó los textos por asuntos y materias -títulos y capítulos-, pero que tal tarea no fue aprobada en conjunto. Es decir la propia Constituyente tenía claro que una cosa era hacer normas (con fuerza vinculante) y otra la organización y titulación de dichas normas (fuerza indicativa). Entonces, fue voluntad del Constituyente de 1991, conferir un efecto indicativo a la ubicación y titulación de las normas constitucionales y en consecuencia, ello es una información subsidiaria dirigida al intérprete. Como se podrá observar, el Constituyente no determinó en forma taxativa cuáles eran los derechos constitucionales fundamentales. Fuerza concluir que el hecho de limitar los derechos fundamentales a aquellos que se encuentran en la Constitución Política bajo el título "de los derechos fundamentales" y excluir cualquier otro que ocupe un lugar distinto, no debe ser considerado como criterio determinante sino auxiliar, pues él desvirtúa el sentido garantizador que a los mecanismos de protección y aplicación de los derechos humanos otorgó el Constituyente de DERECHOS PRESTACIONALES [82]. LOS DERECHOS SOCIALES, ECONOMICOS Y CULTURALES a. La naturaleza jurídica. La Constitución colombiana es especialmente generosa en lo que se refiere a los derechos sociales, económicos y culturales, consagrados en el capítulo segundo del título segundo. La mayoría de los derechos en referencia implican una prestación por parte del Estado y por lo tanto una erogación económica que por lo general depende de una decisión política. Con base en esto, se sostiene que los enunciados constitucionales que recogen tales derechos no pueden ser objeto de decisiones judiciales hasta tanto el Congreso no haya

16 16 expedido la legislación necesaria para aplicarlos; de lo contrario, se dice, el juez estaría ocupando terrenos que no le corresponden de acuerdo con la doctrina de la separación de los poderes. Esta fue la solución que la doctrina colombiana e internacional dio al asunto mencionado, a la luz de los postulados del Estado de derecho liberal clásico. Sin embargo, los nuevos postulados del Estado social y las nuevas relaciones jurídicas derivadas del Estado bienestar imponen un cuestionamiento de esta solución. En primer lugar, La razón de ser de tales derechos está en el hecho de que su mínima satisfacción es una condición indispensable para el goce de los derechos civiles y políticos. Dicho de otra forma: sin la satisfacción de unas condiciones mínimas de existencia, o en términos del artículo primero de la Constitución, sin el respeto "de la dignidad humana" en cuanto a sus condiciones materiales de existencia, toda pretensión de efectividad de los derechos clásicos de libertad e igualdad formal se reducirá a un mero e inocuo formalismo. Sin la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, los derechos civiles y políticos son una mascarada. Y a la inversa, sin la efectividad de los derechos civiles y políticos, los derechos económicos, sociales y culturales son insignificantes. Por otra parte, la doctrina de la separación de poderes ha variado sustancialmente en relación con la formulación inicial. Aquello que en un principio tenía como punto esencial la separación de los órganos, cada uno de ellos depositario de funciones bien delimitadas, ha pasado a ser, en la democracia constitucional actual, una separación de ámbitos funcionales dotados de un control activo entre ellos. Lo dicho está en acuerdo, además, con una interpretación contemporánea de la separación de los poderes, a partir de la cual el juez pueda convertirse en un instrumento de presión frente al legislador, de tal manera que éste, si no desea ver su espacio de decisión invadido por otros órganos, adopte las responsabilidades de desarrollo legal que le corresponden y expida las normas del caso. Este contrapeso de poderes, que emergen de la dinámica institucional, es la mejor garantía de la protección efectiva de los derechos de los asociados. b. La falta de intervención del legislador. Dicho esto, el dilema que se impone es el siguiente: Ante la falta de intervención legislativa que desarrolle los derechos-prestación del capítulo segundo título segundo de la Constitución, debe el juez permanecer a la espera de que se produzca dicho desarrollo, y en tal caso, considerar los textos que consagran tales derechos como desprovisto de fuerza normativa, o por el contrario, debe el juez definir el contenido de tales derechos, anticipándose al legislador y aplicándolos de manera directa a partir del propio texto constitucional?. Ante este dilema el juez debe actuar con prudencia y firmeza a la vez. En primer lugar, la intervención judicial en el caso de un derecho económico social o cultural es necesaria cuando ella sea indispensable para hacer respetar un principio constitucional o un derecho fundamental. En estas circunstancias, el juez actúa bajo condiciones similares a aquellas que se presentan cuando debe resolver un problema relacionado con un vacío o una incoherencia de la ley. Es claro que en todos estos casos el juez decide algo que en principio le corresponde al legislador. Sin embargo, en estas precisas condiciones, la falta de solución proveniente del órgano que tiene la facultad de decidir, implica la posibilidad de que otro órgano, en este caso el judicial, decida, para un caso específico, con la única pretensión de garantizar la validez y efectividad de la norma constitucional. La solución opuesta -es decir la que supone la no intervención judicial- desconoce los valores y principios constitucionales que consagran la efectividad de los derechos (art.2: "Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados..."; Art. 5 "El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables..."; Art 13 inc. 2:" El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva..." ) y desconoce la prevalencia del derecho sustancial sobre los procedimientos, consagrada en el artículo 228. Pero quizás lo más grave de la solución que se comenta consiste en el desconocimiento del artículo cuarto de la Constitución, en el cual se afirma que "La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales". Este artículo no solo plantea un asunto relacionado con la validez de las normas constitucionales, también prescribe una clara definición en cuanto a su efectividad.

17 17 La Constitución es una norma jurídica del presente y debe ser aplicada y respetada de inmediato. Por esta razón, sostener que los derechos sociales, económicos y culturales se reducen a un vínculo de responsabilidad política entre el constituyente y el legislador, es no sólo una ingenuidad en cuanto a la existencia de dicho vínculo, sino también una distorsión evidente en cuanto al sentido y coherencia que debe mantener la Constitución. Si la responsabilidad de la eficacia de los derechos mencionados estuviese sólo en manos del legislador, la norma constitucional no tendría ningún valor y la validez de la voluntad constituyente quedaría supeditada a la voluntad legislativa. Es más razonable pensar que el constituyente quiso otorgarle verdadero carácter normativo a los textos del capítulo segundo, título segundo, entregándole al legislador la prerrogativa de discrecionalidad política en la materia pero facultando al juez para ejercer dicha discrecionalidad, limitada a casos concretos, en ausencia de ley. De esa manera se logra el respeto de las prioridades en materia de delimitación política de los textos fundamentales y el respeto de la superioridad jurídica de la Constitución sobre la ley. De esta manera se logra -parafraseando a Herbert Kruger- que las leyes valgan en el ámbito de los derechos fundamentales en lugar de que los derechos fundamentales sólo valgan en el ámbito de la ley [83]. c. La justicia distributiva. La aceptación de la tutela para los derechos en cuestión, sólo cabe en aquellos casos en los cuales exista violación de un derecho fundamental de acuerdo con los requisitos y criterios de distinción antes anotados; sólo en estos casos, el juez puede, en ausencia de pronunciamiento del legislador, y con el fin de adecuar una protección inmediata del derecho fundamental, pronunciarse sobre el sentido y alcance de la norma en el caso concreto y, si es necesario, solicitar la intervención de las autoridades competentes para que tenga lugar la prestación del Estado que ponga fin a la violación del derecho. Está claro que, en tales eventos el juez debe tomar decisiones que consulten no sólo la gravedad de la violación del derecho fundamental a la luz de los textos constitucionales, sino también las posibilidades económicas de solución del problema dentro de una lógica de lo razonable, que tenga en cuenta, por un lado, las condiciones de escasez de recursos y por el otro los propósitos de igualdad y justicia social que señala la Constitución. En la mayoría de estos casos, una vez establecida la violación de un derecho fundamental, el juez se enfrenta a un problema de justicia distributiva. Como se sabe, los elementos de juicio para definir este tipo de justicia no surgen de la relación misma entre los sujetos involucrados -el Estado y el ciudadano- sino que requieren de un criterio valorativo exterior a dicha relación (Aristóteles). La aplicación de los derechos económicos, sociales y culturales plantea un problema no de generación de recursos sino de asignación de recursos y por lo tanto se trata de un problema político [84]. En ocasiones la norma constitucional proporciona este criterio. Así, por ejemplo, el artículo 366 es muy claro cuando afirma que en "los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación". Sin embargo, es posible que ella no sea lo suficientemente iluminadora para resolver el caso sin llegar a consecuencias inaceptables o imposibles de llevar a cabo. En consecuencia, es necesario que el juez haga uso de la "lógica de lo razonable" [85], de tal manera que la solución final que adopte sirva, ante todo, para proteger el derecho violado, y además tenga en cuenta las condiciones financieras de los entes públicos. Si fuese necesario dar elementos de juicio en abstracto sobre la justicia distributiva -cuestión de por si temeraria- se podría recurrir al principio de igualdad, ampliamente debatido en la teoría de la justicia de las últimas décadas, a partir del cual toda distribución de recursos, para ser justa, deba mejorar al menos la condición de los más desfavorecidos [86]. Dicho en otra perspectiva, la justicia distributiva debe ser planteada como un problema de repartición -de asignación por parte del Estado- de recursos nuevos disponibles, cuyo resultado final, cualquiera que sean los beneficiarios o los afectados por tal repartición, no desmejore la situación de aquellos que poseen menos recursos. Esta interpretación, por lo demás se encuentra en plena armonía con lo prescrito en el artículo 13 inciso segundo: "El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se

18 18 encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan". Los reparos que pueda suscitar esta posición, en el sentido de que se llegaría a una enorme dispersión jurisprudencial en vista del carácter abiertamente político del contenido de las decisiones, pueden ser despejados si se tiene en cuenta la importante fuente de seguridad jurídica que se desprende del mecanismo de revisión de tutelas por parte de la Corte Constitucional y consagrado en el numeral 9 del artículo 241 de la Carta. Como se sabe, la revisión tiene, entre otras, la finalidad de servir de instrumento de fijación del sentido de los textos. Su alcance, por lo menos en términos prácticos, no se limita a la solución definitiva del caso que se presenta para su conocimiento, sino que va mucho más allá: sirve de pauta a todas las autoridades para la interpretación y aplicación de los derechos. Es innegable el valor pedagógico e incluso "normativo- general" de la jurisprudencia de tutela que crea la Corte Constitucional y su importancia y alcance apenas empiezan a vislumbrarse en el panorama jurídico nacional. Ahora, en Sentencia C-251/97, se interpretó por la Corte el carácter progresivo de estos derechos y su exigibilidad, veamos: "Revisión constitucional del Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", suscrito en San Salvador el 17 de noviembre de 1988, y de la Ley aprobatoria No. 319 del 20 de septiembre de 1996, por medio de la cual se aprueba dicho Protocolo" Reconocimiento y garantía de los derechos de segunda generación o de contenido prestacional. Como lo señala el Preámbulo, conforme a la filosofía de los convenios internacionales, los derechos humanos forman una unidad, pues son interdependientes, integrales y universales, de suerte que no es admisible que se desconozcan unos derechos so pretexto de salvaguardar otros. Así lo señalan con claridad la propia Declaración Universal, los pactos internacionales y los documentos finales de las dos conferencias mundiales de derechos humanos, a saber la Declaración de Teherán de 1968 y la de Viena de Por ejemplo, los considerandos de los pactos internacionales de derechos humanos recuerdan que "no puede realizarse el ideal del ser humano libre, liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos." Por su parte la Declaración de Teherán proclama que "los derechos humanos y las libertades fundamentales son indivisibles" y, según la Declaración de Viena, la democracia, el desarrollo y los derechos humanos son "interdependientes" y "se refuerzan mutuamente" [87]. Esta interdependencia y unidad de los derechos humanos tiene como fundamento la idea de que para proteger verdaderamente la dignidad humana es necesario que la persona no sólo tenga órbitas de acción que se encuentren libres de interferencia ajena, como lo quería la filosofía liberal, sino que además es menester que el individuo tenga posibilidades de participación en los destinos colectivos de la sociedad de la cual hace parte, conforme a las aspiraciones de la filosofía democrática, y también que se le aseguren unas mínimas condiciones materiales de existencia, según los postulados de las filosofías políticas de orientación social. Los derechos humanos son pues una unidad compleja. Por ello algunos sectores de la doctrina suelen clasificar los derechos humanos en derechos de libertad, provenientes de la tradición liberal, derechos de participación, que son desarrollo de la filosofía democrática, y derechos sociales prestacionales, que corresponden a la influencia de las corrientes de orientación social y socialista. Lo anterior muestra que, tal y como se encuentran consagrados en los documentos internacionales, los derechos humanos incorporan la noción de que es deber de las autoridades asegurar, mediante prestaciones públicas, un mínimo de condiciones sociales materiales a todas las personas, idea de la cual surgen los llamados derechos humanos de segunda generación o derechos económicos, sociales y culturales. A pesar de que existen múltiples instrumentos internacionales sobre el tema, en especial el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, el cual sirve de indudable punto de

19 19 referencia al presente tratado, este Protocolo de San Salvador se justifica por cuanto la Convención Interamericana es poco generosa en materia de derechos económicos, sociales y culturales. Esta finalidad del tratado, y la filosofía que la anima, armonizan plenamente con la Constitución, pues esta última acoge la fórmula del Estado social de derecho, la cual implica que las autoridades buscan no sólo garantizar a la persona esferas libres de interferencia ajena, sino que es su deber también asegurarles condiciones materiales mínimas de existencia, por lo cual el Estado debe realizar progresivamente los llamados derechos económicos, sociales y culturales. Así, desde sus primeras decisiones, esta Corporación ha insistido en que la incorporación de la noción de Estado social y democrático de derecho, como fórmula política e ideológica del Estado colombiano, no es una proclama retórica, ya que tiene profundas implicaciones jurídicas y políticas [88]. Y tales consecuencias están estrechamente ligadas con la idea de que el Estado tiene frente a los particulares no sólo deberes de abstención sino que debe igualmente realizar prestaciones positivas, sobre todo en materia social, a fin de asegurar las condiciones materiales mínimas, sin las cuales no es posible vivir una vida digna. La Corte ha considerado, desde sus primeras decisiones y en forma invariable, que toda persona tiene derecho a un mínimo vital o a un mínimo de condiciones para su seguridad material, lo cual "es consecuencia directa de los principios de dignidad humana y de Estado Social de Derecho que definen la organización política, social y económica justa acogida como meta por el pueblo de Colombia en su Constitución" [89]. Existe entonces una íntima relación entre la consagración del Estado social de derecho, el reconocimiento de la dignidad humana, y la incorporación de los llamados derechos de segunda generación, tal y como esta Corporación lo ha destacado.. Los deberes del Estado: obligación de realizar progresivamente estos derechos. La Corte se referirá a la doctrina internacional más autorizada en la materia, la cual está contenida, de un lado, en los diversos informes oficiales elaborados por el Relator y por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas [90], y de otro lado, en los llamados "Principios de Limburgo", adoptados por unos expertos en la materia reunidos en Maastrich, Holanda, en junio de 1986, y que constituyen la interpretación académica más respetada sobre el sentido y la aplicación de las normas internacionales sobre derechos económicos, sociales y culturales [91]. Conforme a esa doctrina, y de acuerdo al tenor literal de este artículo, resulta claro que el carácter progresivo del deber de realización de estos derechos no implica que los Estados pueden demorar la toma de las medidas necesarias para hacerlos efectivos. Por el contrario, el deber de adoptar todas las medidas posibles es inmediato, ya que los Estados "tienen la obligación de iniciar inmediatamente el proceso encaminado a la completa realización de los derechos contenidos en el Pacto. [92] " Simplemente, teniendo en cuenta que en general los derechos sociales implican una prestación pública, la cual supone la existencia de unos determinados recursos y la necesidad de poner en marcha las instituciones prestatarias de los servicios, se reconoce que "la plena efectividad de todos los derechos económicos, sociales y culturales en general no podrá lograrse en un breve período de tiempo", por lo cual la obligación de garantizarlos no puede ser inmediata, a diferencia de lo que sucede con el artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual "incorpora una obligación inmediata de respetar y garantizar todos los derechos pertinentes" [93]. Sin embargo, este deber de realización progresiva "no se ha de interpretar equivocadamente como que priva a la obligación de todo contenido significativo" [94], ya que esta norma "exige que los Estados partes actúan tan rápidamente como les sea posible en esa dirección", razón por lo cual "bajo ningún motivo esto se deberá interpretar como un derecho de los Estados de diferir indefinidamente los esfuerzos desplegados para la completa realización de los derechos. [95] "

20 20 De otro lado, conviene tener en cuenta que no es totalmente correcto considerar que todos los derechos sociales implican prestaciones positivas del Estado, y que todos los derechos civiles y políticos únicamente generan deberes estatales de abstención, pues la situación es más compleja. Así, la garantía de los derechos civiles supone en muchos casos deberes de intervención de las autoridades. Por ejemplo, el derecho a la intimidad implica no sólo que el Estado debe respetar mi privacidad sino también que las autoridades deben protegerme contra injerencias de terceros. Igualmente, muchos derechos considerados sociales no implican una prestación sino un deber de respeto de parte de las autoridades, similar al que opera en el campo de los derechos civiles. Así sucede por ejemplo con el derecho de sindicalización de los trabajadores, que implica que el Estados debe abstenerse de interferir en el goce de este derecho. En estos eventos, es claro que esos derechos sociales, o ese componente de los derechos sociales, no es de realización progresiva sino de aplicación inmediata. Finalmente, el deber de realización progresiva de los derechos sociales prestacionales no significa que no pueda haber violación de los mismos, debido a omisiones del Estado o a actuaciones insuficientes de su parte. En efecto, así como existe un contenido esencial de los derechos civiles y políticos, la doctrina internacional considera que existe un contenido esencial de los derechos económicos y sociales, el cual se materializa en los "derechos mínimos de subsistencia para todos, sea cual fuere el nivel de desarrollo económico" [96]. Por ende, se considera que existe una violación a las obligaciones internacionales si los Estados no aseguran ese mínimo vital, salvo que existan poderosas razones que justifiquen la situación. Además, el Estado adquiere el compromiso de tomar "todas las medidas que sean necesarias, y, hasta el máximo de los recursos disponibles", por lo cual, si se constata que los recursos no han sido adecuadamente utilizados para la realización de estos derechos, también se puede considerar que el Estado está incumpliendo sus obligaciones internacionales, por lo cual "al determinar si se han adoptado las medidas adecuadas para la realización de los derechos reconocidos por el Pacto, se deberá prestar atención a la utilización eficaz y equitativa y la oportunidad de acceder a los recursos disponibles. [97] " Conforme a lo anterior, según el Principio de Limburgo No 72, un Estado Parte comete una violación de los derechos económicos, sociales y culturales si, por ejemplo, "no logra adoptar una medida exigida por el Pacto, no logra remover, a la mayor brevedad posible y cuando deba hacerlo, todos los obstáculos que impidan la realización inmediata de un derecho, no logra aplicar con rapidez un derecho que el Pacto exige, no logra, intencionalmente, satisfacer una norma internacional mínima de realización, generalmente aceptada y para cuya satisfacción está capacitado, o adopta una limitación a un derecho reconocido en el Pacto por vías contrarias al mismo". Por su parte, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de Naciones Unidas ha considerado que también puede existir violación de estos derechos prestacionales. Según su criterio: El Comité es de la opinión de que corresponde a cada Estado Parte una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos. Así, por ejemplo, un Estado Parte en el que un número importante de individuos está privado de alimentos esenciales, de atención primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda básicos o de las formas más básicas de enseñanza, prima facie no está cumpliendo sus obligaciones en virtud del Pacto. Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera que no establezca una obligación mínima, carecería en gran medida de su razón de ser. Analógicamente, se ha de advertir que toda evaluación en cuanto a si un Estado ha cumplido su obligación mínima debe tener en cuenta las limitaciones de recursos que se aplican al país de que se trata. El párrafo 1º del artículo 2º obliga a cada Estado Parte a tomar las medidas necesarias hasta el máximo de los recursos de que disponga. Para que cada Estado Parte pueda atribuir su falta de cumplimiento de las obligaciones mínimas a una falta de recursos disponibles, debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar todos los recursos que están a su disposición en un esfuerzo por satisfacer, con carácter prioritario, esas obligaciones mínimas. El Comité desea poner de relieve, empero, que, aunque se demuestre que los recursos disponibles son insuficientes, sigue en pie la obligación de que el Estado Parte se empeñe en asegurar el disfrute más amplio posible de los derechos pertinentes dadas