RESOLUCIÓN del expediente n.º 11/2009 (GREMIO DE EMPRESARIOS DE CINE DE CATALUÑA contra AYUNTAMIENTO DE BARCELONA)

Transcripción

1 RESOLUCIÓN del expediente n.º 11/2009 (GREMIO DE EMPRESARIOS DE CINE DE CATALUÑA contra AYUNTAMIENTO DE BARCELONA) Presidente Arseni Gibert i Bosch Vocales Josep Oriol Llebot Majó Anna Matas i Prat Secretario Francesc Bernal i Dealbert Barcelona, 3 de junio de 2010 El Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia de la Autoridad Catalana de la Competencia (en adelante, el TCDC de la ACCO), con la composición expresada al margen y con la vocal señora Anna Matas i Prat como ponente, ha adoptado esta resolución en el expediente 11/2009, GREMIO DE EMPRESARIOS DE CINE DE CATALUÑA contra AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, el origen del cual se encuentra en la denuncia presentada por el Gremio de Empresarios de Cines de Cataluña contra el Ayuntamiento de Barcelona, en la que se imputa al Ayuntamiento de Barcelona la realización de conductas prohibidas por la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia (en adelante, LDC). 1

2 ANTECEDENTES DE HECHO 1. El 10 de febrero de 2009 tuvo entrada en el Departamento de Economía y Finanzas (con n.º de registro 0259E-425) una denuncia formulada por el Gremio de Empresarios de Cines de Cataluña (en adelante, GREMIO) contra el Ayuntamiento de Barcelona por la realización de supuestas conductas prohibidas por los artículos 1 y 3 de la LDC y consistentes en una conducta colusoria y en una conducta de falseamiento de la libre competencia por actos desleales al efectuar la proyección gratuita de cuatro películas los meses de junio y julio de Realizados los trámites de la Ley 1/2002, de coordinación de las competencias del Estado y las comunidades autónomas en materia de defensa de la competencia, en cuanto a la determinación del órgano competente para conocer la denuncia, el 30 de julio de 2009, la directora general de la ACCO acordó llevar a cabo un periodo de información reservada a lo largo del cual dictó dos provisiones de requerimiento de información dirigidas al Ayuntamiento de Barcelona, con fecha de 2 de septiembre de 2009 y 12 de noviembre de Los requerimientos de información fueron contestados por el Ayuntamiento de Barcelona los días 29 de septiembre y 17 de diciembre del 2009, respectivamente. 3. Los hechos presentados en el escrito de denuncia formulado por el GREMIO y los hechos acreditados, descritos, respectivamente, en los apartados 1.2 y 4.1 de la propuesta de archivo de la DG, son los que de forma sumaria se describen a continuación: 3.1. Durante los meses de junio y julio de 2008 el Ayuntamiento de Barcelona realizó la proyección gratuita de cuatro películas en el Punt Multimèdia, equipamiento del distrito de Sants-Montjuïc que ofrece actividades dentro del ámbito de las nuevas tecnologías multimedia. Las cuatro películas que se proyectaron son, el día 18 de junio, Persépolis; el día 25 de junio, Ratatouille; el día 2 de julio, Nocturna, y el día 9 de julio, La Brújula Dorada. 2

3 3.2. El GREMIO considera que estas proyecciones son constitutivas de diversas infracciones. En primer lugar, las califica como un acto de competencia desleal. El GREMIO argumenta que, al no satisfacer todos los costes que genera esta actividad, el Ayuntamiento de Barcelona infringe el artículo 15.1 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal (en adelante, LCD). En segundo lugar, el denunciante entiende que esta actuación distorsiona las condiciones de competencia en el mercado y, por lo tanto, se tendría que tipificar como una infracción del artículo 1.1.d) y del artículo 3 de la LDC. Por último, la exhibición de las películas mencionadas incumple el mandato del artículo 15.4 de la Ley 55/2007, de 28 de diciembre, del cine En el marco del periodo de información reservada, la DG constató que efectivamente las referidas proyecciones se llevaron a cabo y, además, se tuvo conocimiento de que el Ayuntamiento de Barcelona también había realizado proyecciones gratuitas en el mismo Punt Multimèdia del distrito de Sants-Montjuïc los años 2006 y 2007, y que continuaron el año 2009 con la proyección de cuatro películas La DG también constata que las cuatro proyecciones realizadas el año 2008 y una de las realizadas el año 2009, en concreto la película Batman-Gotham Knight, se exhibieron antes de que hubiera transcurrido el periodo de 12 meses desde la fecha del estreno oficial de las películas en las salas de cine, infringiendo de esta manera el artículo 15.4 de la Ley 55/2007, de 28 de diciembre, dado que este artículo dispone que las administraciones públicas que efectúen proyecciones cinematográficas de carácter gratuito o con precio simbólico no incluirán en su programación películas de una antigüedad inferior a 12 meses desde su estreno en las salas de exhibición La proyección de las películas se llevó a cabo dentro de un conjunto de actividades organizadas en el Punt Multimèdia y relacionadas con las tecnologías multimedia. El Punt Multimèdia es un equipamiento de titularidad municipal del 3

4 distrito de Sants-Montjuïc que es gestionado por la empresa privada Calaix de Cultura, SL, mediante un contrato de servicios. Punt Multimèdia realiza la elección de películas y contacta con la Federación Catalana de Cineclubes, que es quien tramita los derechos de exhibición con su titular. La factura se emite a nombre de Calaix de Cultura, SL, empresa que realiza el pago Las películas se proyectaron durante los años en el parque de la España Industrial con un aforo máximo de 200 personas y una asistencia media a cada sesión de entre 100 y 130 personas. FUNDAMENTOS DE DERECHO 1. El día 23 de febrero de 2010, la DG propone al Tribunal de la ACCO que declare el archivo de las actuaciones correspondientes al asunto 11/2009 GREMIO DE EMPRESARIOS DE CINE DE CATALUÑA contra AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, de acuerdo con lo que establece el artículo 49.3 de la LDC, en concordancia con su disposición adicional octava y el artículo 27.1 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el reglamento de defensa de la competencia. 2. El 10 de febrero de 2009 el GREMIO presentó una denuncia contra el Ayuntamiento de Barcelona por la proyección gratuita de diversas películas durante los meses de junio y julio del año 2008; la DG constata en el periodo de información reservada que esta actuación también se produjo los veranos del año 2006, 2007 y El GREMIO considera que la actividad denunciada constituye una infracción de los artículos 1.1.d) y 3 de la LDC. Con el fin de analizar la conducta mencionada, la DG determina que el mercado de producto de referencia se circunscribe a la actividad de exhibición en las salas de cine y el mercado geográfico de referencia abarca el distrito de Sants-Montjuïc, si bien se podría plantear la posibilidad de ampliar el mercado relevante geográfico a las zonas limítrofes de los distritos vecinos del Eixample, Ciutat Vella y las Corts. En el distrito de Sants-Montjuïc hay un único local dedicado a estrenos, el Palau Balañá Multicines, que dispone de siete pantallas y una capacidad máxima de espectadores. En relación con los distritos 4

5 próximos, el Eixample dispone de once locales, Ciutat Vella de dos locales y las Corts de un local, con un total de 52 pantallas y un aforo máximo para espectadores. 3. A lo largo del periodo de información reservada, la DG tiene conocimiento que la empresa privada Calaix de Cultura, SL gestiona el equipamiento Punt Multimedia mediante un contrato de servicios regulado por la normativa aplicable a los contratos del sector público y, en su propuesta de resolución, argumenta que Calaix de Cultura, SL sustituiría a la Administración pública en la realización de sus competencias, en particular, la prestación de actividades culturales y, entre éstas, la proyección de películas en un entorno municipal o incluso más local. La DG manifiesta también que Calaix de Cultura, SL ha actuado en el caso concreto como un operador económico y, por lo tanto, le es de aplicación la normativa de defensa de la competencia de acuerdo con la disposición adicional cuarta de la LDC, y que, a priori, el responsable último de las proyecciones realizadas en el Punt Multimedia sería la empresa privada Calaix de Cultura, SL. El Tribunal quiere dejar constancia que la autoría de los hechos a efectos de la aplicación de la LDC sería del Ayuntamiento de Barcelona, a quien corresponde la titularidad de la competencia en el ámbito de las actividades y instalaciones culturales y de ocupación del tiempo de ocio de acuerdo con el artículo 66.3 del Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley municipal y de régimen local de Cataluña, y que se concreta, de acuerdo con los artículos 58.3, 59 y de la Carta Municipal de Barcelona aprobada por la Ley 22/1998, de 30 de diciembre en proporcionar ofertas culturales de interés para los ciudadanos y la promoción de iniciativas culturales en los distritos y en los barrios. El contrato de servicios formalizado con la empresa Calaix de Cultura, SL se enmarca en el ejercicio de estas competencias. 4. La conclusión a la que llega la DG respecto de la conducta colusoria consistente en la infracción del artículo 1.1.d) de la LDC se fundamenta en el hecho de que la actuación del Ayuntamiento de Barcelona no puede ser calificada como una de las diversas modalidades de conductas colusorias prohibidas por el artículo 1.1 de la 5

6 LDC (v. gr. acuerdo, decisión, recomendación colectiva, práctica concertada y práctica conscientemente paralela). Esto es así porque el único acuerdo identificado es la relación vertical que se establece entre el Ayuntamiento de Barcelona a través de la empresa Calaix de Cultura, SL en calidad de exhibidor y comprador de los derechos de exhibición de las películas y la Federación Catalana de Cineclubes. Más que un acuerdo se trata de una relación comercial de prestación de un servicio que, al no tener por objeto, ni producir el efecto, real o potencial, de impedir, restringir o falsear la competencia en el mercado de referencia, no supone la infracción denunciada del artículo 1.1.d) de la LDC. 5. A continuación la DG examina si la actuación del Ayuntamiento de Barcelona puede ser considerada como un acto de competencia desleal tipificado en la LCD y, por lo tanto, tal como denuncia el GREMIO, infringir el artículo 3 de la LDC. Aunque el GREMIO sólo ha hecho la denuncia por vulneración del artículo 15.1 de la LCD, la DG hace la valoración de los tres apartados del artículo 15 y del artículo 17 de la LCD. La DG considera que efectivamente el Ayuntamiento de Barcelona ha infringido el artículo 15.4 de la Ley 55/2007, del cine, al haber proyectado de manera gratuita una serie de películas de una antigüedad inferior a los 12 meses desde su estreno en salas de exhibición. No obstante, la DG concluye que esta última infracción no concede una ventaja competitiva ni significativa al Ayuntamiento de Barcelona dado que es un agente que no está inmerso en la dinámica competitiva del mercado (sic). Por las mismas razones la DG entiende que tampoco concurre el apartado 2 del artículo 15 de la LCD, mientras que el apartado 3 no tiene ninguna relación con la conducta analizada. En relación con el artículo 17 (venta a pérdida), la DG argumenta que a pesar que la entrada a las proyecciones fue gratuita no se cumple ninguno de los tres supuestos del apartado 2 del artículo 17, igualmente necesarios para que la conducta pueda ser catalogada de infracción. En particular, no está presente la intención de eliminar un competidor o grupos de competidores del mercado. Por todos los anteriores motivos, la DG concluye que la actuación del Ayuntamiento de Barcelona no se puede calificar como un acto de competencia desleal y, por lo tanto, tampoco infringe el artículo 3 de la LDC, dado que el primer elemento de la 6

7 conducta prohibida por este artículo es la realización de un acto de competencia desleal. 6. El TCDC de la ACCO comparte el criterio de la DG cuando concluye que la actuación del Ayuntamiento de Barcelona no constituye una infracción del artículo 1.1.d) de la LDC, ya que el único acuerdo presente en esta actuación, el acuerdo entre el Ayuntamiento de Barcelona a través de la empresa Calaix de Cultura, SL y la Federación Catalana de Cineclubes, lejos de tener por objeto, o producir el efecto, real o potencial, de impedir, restringir o falsear la competencia en el mercado de referencia, permite obtener a ambas partes un beneficio, sin tener por objeto o efecto perjudicar a nadie. En otras palabras, el contrato entre la empresa Calaix de Cultura, SL y la Federación Catalana de Cineclubes expresa la función de intercambio de bienes y servicios propia de los contratos, función imprescindible para el funcionamiento de los mercados. 7. En cambio, con respecto a la ausencia de infracción del artículo 3 de la LDC, si bien este Tribunal llega a la misma conclusión que la DG, su fundamento difiere de lo que se ha expuesto en la propuesta de archivo de la DG. Tal como el TCDC de la ACCO manifestó en el fundamento jurídico 6.º de la resolución del expediente 10/2009 (Gremio de Empresarios de Cine de Cataluña contra Ayuntamiento de Badalona), [...] En efecto, el sentido de la prohibición de los actos de competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al interés público no reside en la prohibición de los actos de competencia desleal porque falsean la competencia, porque si fuera así se produciría un concurso material de acciones entre el artículo 3 de la LDC y los artículos 5 y siguientes de la LCD que tipifican los diversos actos de competencia desleal. Por eso, lo que caracteriza la prohibición del artículo 3 de la LDC es que se trate de actos de competencia desleal, actos que por definición falsean la libre competencia, pero que lo hagan afectando al interés público de una forma especialmente grave o trascendente, especialmente por los efectos reales o potenciales de la conducta desleal. El Tribunal entiende en coincidencia con la DG que el primer elemento de la prohibición prevista en el artículo 3 de la LDC está constituido por un acto o conducta 7

8 de competencia desleal y que esta noción se construye por relationem con la LCD, ya que es en esta norma donde están tipificadas estas conductas desleales. Sin embargo, siguiendo el mismo razonamiento que en la resolución del expediente 10/2009, antes citada, para que los comportamientos previstos en la LCD tengan la consideración de actos de competencia desleal tienen que concurrir, con carácter previo, los presupuestos objetivos establecidos en el artículo 2.1 de la LCD, es decir, que se trate de actos realizados en el mercado y con finalidad concurrencial. El Tribunal considera que la actuación del Ayuntamiento de Barcelona se efectúa en el mercado, ya que este presupuesto se refiere a la exteriorización de la conducta, pero que la actuación mencionada no se realiza con una finalidad concurrencial. 8. Tal como este Tribunal argumentó en el fundamento jurídico séptimo de la citada resolución del expediente 10/2009, La finalidad concurrencial de la conducta no depende del propósito o voluntad del sujeto que la realiza sino, de acuerdo con la presunción iuris tantum prevista en el artículo 2.2 de la LCD, de su idoneidad objetiva para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias (artículo 2.2. LCD). Ahora bien, quedan fuera de la citada presunción de la finalidad concurrencial las conductas que por su naturaleza están ordenadas a la obtención de otras finalidades no concurrenciales propias del sujeto que las efectúa y, además, son objetivamente idóneas para conseguirlas, aunque puedan afectar a la posición competitiva de determinados operadores [...]. Es en este sentido que hay que tener presente que la Carta Municipal de Barcelona, tal como la DG describe en el apartado 2.2, párrafo 31, de la propuesta de resolución, establece en su artículo que El Ayuntamiento debe proporcionar ofertas culturales de interés para los ciudadanos, debe poner especial énfasis en la promoción de iniciativas culturales en los distritos y barrios y debe estimular los proyectos internacionalmente competitivos [...]. Por lo tanto, entre las finalidades institucionales del Ayuntamiento de Barcelona se encuentra la promoción de las iniciativas culturales y es precisamente en este ámbito donde este TCDC de la ACCO entiende que se tiene que residenciar su actuación. La proyección gratuita de una serie de películas en el parque de la España Industrial, como una de las iniciativas incluida en un programa de actividades dentro del ámbito 8

9 de las nuevas tecnologías multimedia que el distrito de Sants-Montjuïc ofrece en el equipamiento público Punt Multimèdia, objetivamente perseguían y eran idóneas para promover actividades de la citada naturaleza y, consecuentemente, aunque pudieran afectar en alguna medida a los operadores de exhibición de películas en salas de cine existentes en el mercado geográfico de referencia, quedan fuera de la presunción de la finalidad concurrencial prevista en el artículo 2.2. LCD. Por lo tanto, vista la no concurrencia de este presupuesto, el comportamiento del Ayuntamiento no puede ser calificado de desleal y, sin el primero de los elementos de la prohibición del artículo 3 de la LDC, tampoco puede constituir una infracción de este artículo. 9. Por todo lo que se ha expuesto anteriormente, vistos los citados preceptos legales y los otros de general aplicación, el TCDC de la ACCO en su reunión de 3 de junio de 2010 RESUELVE Primero. Que de acuerdo con los artículos 10.2 a) de la Ley 1/2009, de 12 de febrero, de la Autoridad Catalana de la Competencia (en adelante, LACCO), 49.3 y 53.2 e) de la LDC, procede el archivo de las actuaciones seguidas por la DG como consecuencia de la denuncia presentada por el Gremio de Empresarios de Cines de Cataluña contra el Ayuntamiento de Barcelona, por considerar que no existen indicios de infracción de la LDC. Segundo. Que se comunique esta resolución a la DG y se notifique a los interesados, haciéndoles saber que, de acuerdo con los artículos 3.1 de la LACCO y 48.1 de la LDC, no se puede interponer ningún recurso en vía administrativa, y se puede interponer únicamente recurso contencioso administrativo de acuerdo con la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa. 9