ANTECEDENTES. Se deducen del Dictamen. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Transcripción

1 DICTAMEN: 282/11, de 29 de diciembre MATERIA: Responsabilidad patrimonial DEPARTAMENTO: Gobernación y Relaciones Institucionales PONENTE: Susana Sartorio i Albalat Reclamación de indemnización instada por «B., S. L.» ante el Ayuntamiento de Cabrils por los daños y perjuicios derivados del desequilibrio económico financiero de un contrato ya extinguido de concesión del servicio de comedor en un jardín de infancia municipal ANTECEDENTES Se deducen del Dictamen. FUNDAMENTOS JURÍDICOS I. La consejera de Gobernación y Relaciones Institucionales ha enviado a esta Comisión el expediente instruido por el Ayuntamiento de Cabrils, a instancia de la Sra. C. C. S., en representación de la empresa «B., S. L.», concesionaria del servicio de comedor del jardín de infancia X, de Cabrils, por los daños y perjuicios sufridos durante los cursos y como consecuencia del desequilibrio patrimonial sobrevenido durante la gestión del servicio mencionado. La reclamación, por un importe total de ,40 euros, ha sido tramitada por el Ayuntamiento como una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración derivada del funcionamiento de los servicios públicos según las prescripciones del artículos 145 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial. Asimismo, aunque en el escrito de reclamación no se indica el título de imputación de la responsabilidad por la cual se reclama (contractual o extracontractual), en el escrito de alegaciones presentado por la empresa en el transcurso de la tramitación del expediente se invoca expresamente como fundamento de la responsabilidad la normativa reguladora de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento de los servicios públicos antes mencionada. Sin embargo, del contenido de la reclamación se desprende que esta se encuentra más próxima a una reclamación por daños contractuales, que no a la institución de la responsabilidad

2 patrimonial de la Administración en sentido estricto. Así, los conceptos por los cuales se reclama son, en síntesis, el pago de varias facturas, el pago de las cantidades correspondientes a la monitora del comedor y la diferencia entre el importe de los menús que se preveía servir, de acuerdo con el pliego de cláusulas administrativas del contrato, y el número real de menús servidos durante los dos cursos mencionados. El hecho de que la verdadera naturaleza de la reclamación sea contractual no impide, en este caso, que la Comisión emita este dictamen, porque, tal como se señaló en el Dictamen 386/10, esta materia «no es, en principio, y con carácter general, ajena a su competencia. Primeramente, por el sentido amplio de la responsabilidad por daños en la legislación de órganos consultivos. Así, el artículo de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, que incluye en su competencia las reclamaciones que, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, se formulen ante la Administración del Estado [...]. En segundo lugar, la misma tradición legislativa de la Comisión. El artículo 3.2.a) del Decreto Legislativo 1/1991, de 25 de marzo, atribuía a la Comisión la competencia en Reclamaciones administrativas de indemnizaciones por daños y perjuicios, sin que la variación terminológica en la Ley 5/2005 obedezca aparentemente a ningún cambio sustantivo de criterio. Con respecto a los contratos, el artículo 8.3.e) de la Ley 5/2005 extiende la función dictaminadora de la Comisión a materias como la resolución y la nulidad de los contratos administrativos, de las cuales también pueden resultar situaciones de responsabilidad, como así conoce a menudo la Comisión. Se asigna de esta manera a la Comisión una función garantista sobre la actividad contractual de la Administración. En este caso, la intervención de la Comisión tampoco está fundamentada, en la reclamación, en el artículo 8.3.e) de la Ley 5/2005, pero lo cierto es que el incumplimiento alegado podría eventualmente fundamentar una resolución contractual con los consiguientes efectos indemnizatorios». En este caso, aunque en el momento de interponer la reclamación el contrato se ha extinguido y, por lo tanto, ya no procede su resolución, se constata que la reclamación tiene su origen en una serie de incidencias surgidas con ocasión del cumplimiento de un contrato, por lo cual, y dado que la actividad contractual de las Administraciones públicas es una materia no ajena a las competencias de esta Comisión, que también desarrolla su función garantista en este ámbito, se considera procedente la emisión del presente Dictamen. De acuerdo con lo que se ha indicado, la Comisión considera que es competente para emitir su opinión, la cual, en este caso, se tiene que mover en función de la relación que da lugar a la reclamación en el marco legal de las normas que regulan el equilibrio económico en el ámbito de la contratación administrativa.

3 II. Entrando en los aspectos formales, la reclamación ha sido interpuesta por la Sra. C. C. S., en calidad de administradora de la entidad «B., S. L.». Aunque en el expediente de reclamación por daños no consta acreditada dicha condición, la Comisión considera suficiente a estos efectos que la Sra. C. actuara en representación de la empresa en la firma del contrato, cuya ejecución se encuentra en el origen de este procedimiento. Por lo tanto, aceptada y no discutida esta representación por la Administración activa, este órgano consultivo no la cuestiona. La competencia para resolver corresponde al Ayuntamiento de Cabrils, como titular del servicio público gestionado mediante concesión otorgada a la entidad reclamante. El expediente no presenta problemas de prescripción en cuanto al ejercicio de la acción. Por lo que se refiere a la tramitación del expediente, se ha ofrecido el trámite para presentar alegaciones a la entidad reclamante y la propuesta de resolución se pronuncia en sentido parcialmente estimatorio, en los términos que acto seguido se recogerán. III. Este procedimiento tiene su origen en el contrato de gestión del servicio de cocina y comedor del jardín de infancia del municipio de Cabrils, adjudicado a «B., S. L.» en régimen de concesión por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 4 de agosto de Se prevé que la prestación del servicio tiene que empezar el día de inicio del curso escolar y debe tener una duración de dos cursos escolares. La cláusula tercera del contrato indica que el concesionario gestionará y explotará el servicio, a su riesgo y ventura, y tendrá que aportar todos los medios personales y materiales que sean necesarios, de acuerdo con lo que se determina en el pliego de cláusulas administrativas particulares que se adjunta. Los términos de la retribución de la entidad adjudicataria del contrato aparecen definidos en la cláusula cuarta del contrato indicando que La retribución del concesionario consiste en el conjunto de tarifas a percibir de los usuarios, que a continuación se adjuntan, y la subvención del coste mensual de una monitora que será satisfecha por el Ayuntamiento concedente. La tarifa del servicio por usuario fijo se establece en 8,67 euros. En el pliego de cláusulas administrativas particulares se fijan las tarifas máximas que el concesionario debe percibir de los usuarios. La tarifa máxima por usuario fijo se establece en 8,53 euros y se indica que La media de niños/as, que utilizan diariamente este servicio en la escuela, es de 90 niños fijos, aproximadamente. El expediente incorpora el acta de la mesa de contratación para la adjudicación del contrato, en la cual consta que «B., S. L.» presentó una oferta de 8,30 euros por usuario fijo. La reclamación se fundamenta en que finalizada la concesión administrativa y cuantificado el desequilibrio patrimonial hasta la finalización de la concesión administrativa el importe total, salvo

4 error u omisión, del perjuicio económico es SETENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO CON CUARENTA EUROS (73.395,40 euros) y que se detalla y desglosa de la siguiente manera: 1) Diferencia MENÚS cursos y euros 2) Diferencia Monitora Merienda ,53 euros 3) Facturas pendientes ,55 euros. El expediente pone de manifiesto que con anterioridad a la interposición de la reclamación que da origen a este procedimiento el Ayuntamiento rechazó las alegaciones presentadas por la empresa en relación con el déficit económico de la concesión por un importe de ,79 euros. Estas alegaciones se formularon durante el curso La reclamante indica que a pesar del rechazo de las alegaciones efectuadas por «B., S. L.» y la sinrazón de los motivos expuestos se continuó prestando el servicio de comedor hasta la finalización del curso En el escrito de reclamación se adjuntan unos cuadros donde se indica y se cuantifica la diferencia de menús realmente servidos respecto de las previsiones del pliego de cláusulas administrativas, así como un cuadro de facturas pendientes referidas principalmente al concepto de monitora. El expediente incorpora un informe emitido por el instructor del procedimiento en el cual se pone de manifiesto que en el pliego de cláusulas administrativas no se recoge la obligación de abonar el coste mensual de una monitora y que equivocadamente se separaban ticket de usuario y ticket de merienda, cuando hasta la fecha el ticket de usuario incluía la merienda. El mismo informe indica que con posterioridad a la adjudicación se solicitó a la interesada la corrección del error antes mencionado y, en consecuencia, que el ticket de usuario incluyera la merienda. Además, esta solicitó el abono mensual del coste de una monitora de comedor, aproximadamente de 1.134,93 euros. De esta manera la tarifa de usuario fijo quedaba establecida en 8,67 euros. Asimismo este informe pone de manifiesto que con el anterior contrato para el mencionado servicio suscrito también con «B., S. L.» vigente desde el año 2003 hasta el curso el ticket de usuario fijo estaba establecido en 8,27 euros, incluyendo la merienda, por lo cual en las mismas condiciones la retribución fijada en 8,67 euros representa un 4,4 por ciento más que el curso anterior. El expediente incorpora un escrito de «B., S. L.» dirigido al Ayuntamiento de Cabrils, sin fecha ni registro de entrada, en el cual se dice que después de recibir la certificación de la subida del 3,5 % (IPC) anual para el curso , se confirma que el precio del menú queda establecido en: Menú fijo 8,97 euros [...]. La cláusula 4 del pliego cláusulas administrativas particulares prevé la revisión de precios del contrato en un porcentaje equivalente al índice de precios al consumo de

5 los doce meses precedentes y que el concesionario presentará al Ayuntamiento de Cabrils una propuesta razonada de revisión de tarifas, la cual será aprobada por el órgano competente de la Corporación, siempre que cumpla las determinaciones establecidas en el presente pliego. En el mismo escrito se expone que según los resultados negativos obtenidos por la empresa del curso del centro Jardín de Infancia X, hemos visto que no se cubren los gastos [...] poniendo el personal exigido por una media de 90 menús fijos diarios como quedaba reflejado en las bases del mismo por referencia al concurso y hemos comprobado que no se ha dado esta cantidad generando así una diferencia. La empresa propone Después de haber mantenido diversas reuniones con el Ayuntamiento sin encontrar ninguna solución a este problema, así como el año anterior el Ayuntamiento asumió el gasto del curso 08-09, y creyendo que pedagógicamente y estructuralmente es inviable, nos vemos obligados a reducir el número de personal a principios del año De no poder realizar esta propuesta, querríamos saber quién asumirá los costes de la diferencia de la facturación que se generará este curso , para poder continuar llevando a cabo el servicio del jardín de infancia. Según se recoge en la certificación emitida por la secretaria del Patronato Jardín de Infancia de Cabrils, en fecha 23 de octubre de 2009, en sesión extraordinaria y urgente se aprobó el precio de los menús del comedor para el curso a ocho euros con noventa y siete céntimos (8,97 euros) [...]. En otro escrito con registro de entrada en el Ayuntamiento de Cabrils de fecha 10 de febrero de 2010, la entidad contratista pone de manifiesto que la ratio de asistencia al servicio de comedor se encuentra por debajo de lo que reflejaban las bases del concurso. El escrito refiere diversas actuaciones en el sentido de presentar propuestas, con reuniones mantenidas con representados del Ayuntamiento, y reclama la cantidad de ,79 euros. En fecha 6 de abril de 2010 el Ayuntamiento se dirige a la empresa contratista para poner de manifiesto que desde la adjudicación del contrato ha venido prestando el referido servicio, entre otro personal, con una coordinadora (4 horas diarias), una monitora (3,5 horas diarias) y diez monitoras (tres horas diarias) con el fin de cumplir con las ratios establecidas por la legislación vigente [...], en fecha 6 de abril de 2010 usted ha prescindido de una de las monitoras habituales, con lo que se encuentra el jardín de infancia municipal que en una de las clases no hay monitora para dar de comer a los alumnos [...]. Por todo eso, le requiero para que en un plazo máximo de 48 horas vuelva a contratar a la monitora que falta [...], yendo los gastos de la misma a cargo de «B., S. L.». La propuesta de resolución se pronuncia en sentido parcialmente estimatorio en los términos que acto seguido se indican.

6 En primer lugar, en relación con las facturas pendientes de pago se dice que las correspondientes a los años 2007 y 2010 han sido abonadas. Restando pendientes las correspondientes al año 2009 por un importe de 3.195,80 euros. Esta cantidad, según manifestaciones escritas del Ayuntamiento y notificadas a la recurrente, será inmediatamente abonada a la presentación por parte de la misma de las referidas facturas con fecha de En segundo lugar, en relación con la cantidades debidas en concepto de monitora de merienda, se indica que las facturas no enumeradas en el escrito de reclamación nunca han sido físicamente presentadas a este Ayuntamiento y no existe ningún apoyo jurídico que justifique su emisión. En tercer y último lugar, en relación con la cantidad reclamada por la diferencia en los menús que aproximadamente prevé el pliego de cláusulas administrativas y los efectivamente servidos se considera que esta diferencia no se puede considerar imprevisible y que la entidad adjudicataria presentó la oferta más económica. IV. En relación con el fondo del asunto, la Comisión formula las siguientes consideraciones: A) Facturas pendientes de pago La Comisión recuerda que aunque la reclamación se formula por las obligaciones derivadas de un contrato adjudicado en fecha 24 de agosto de 2008, se reclaman cantidades correspondientes a los años 2007, 2009 y Según indica la propuesta de resolución, únicamente restan pendientes de pago las facturas correspondientes al año 2009 por conceptos relacionados con los servicios de monitora. Como se ha dicho, el Ayuntamiento reconoce estas obligaciones, por lo cual esta Comisión no tiene nada a objetar en el ejercicio de sus atribuciones legales. B) Importes reclamados en concepto de monitora Como se ha indicado, la propuesta de resolución niega la existencia de estas obligaciones de pago. El expediente incorpora cuatro facturas del año 2009 correspondientes como ya se ha señalado a los servicios de monitora. Sin embargo, estos conceptos ya han sido reconocidos por el Ayuntamiento en el apartado anterior, por lo cual, y a falta de cualquier justificación de la cantidad reclamada, que no consta en el expediente más allá de las afirmaciones de la entidad contratista, se puede considerar improcedente la reclamación por estos conceptos. C) Importes reclamados por diferencia entre los servicios prestados y los que prevé el pliego de cláusulas administrativas particulares El principio de riesgo y ventura del contratista se encuentra recogido, con carácter general, en el artículo 199 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, vigente en el

7 momento de la adjudicación del contrato: La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras el artículo 214, y de lo que pactado en las cláusulas de reparto de riesgo que se incluyan en los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado. En relación con el contrato de gestión de servicios públicos, como en el caso que nos ocupa, el artículo 253 de la Ley 30/2007 establece que La contratación de la gestión de los servicios públicos podrá adoptar las siguientes modalidades: a) Concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura [...]. La regla relativa al equilibrio económico del contrato se encuentra prevista expresamente en el artículo del Decreto 179/1995, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de obras, actividades y servicios de las entidades locales, que establece: En el régimen de la concesión se diferenciará: [ ] b) La retribución económica del concesionario, cuyo equilibrio, a tenor de las bases que hubieren servido para el otorgamiento de la concesión, deberá mantenerse, en todo caso, en función de la necesaria amortización, durante el plazo de aquélla, del coste de establecimiento del servicio que hubiere satisfecho, de los gastos de explotación y del beneficio industrial normal. Al equilibrio económico del contrato se ha referido el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 19 de septiembre de 2000 (Sala Contenciosa Administrativa, Sección Séptima, Recurso 2296/1992), que ha declarado: «[el] concepto jurídico indeterminado de la expresión equilibrio económico de la concesión, [...] no puede ser entendido más que como la búsqueda, en la medida de lo posible, de una igualdad entre las ventajas que se conceden al concesionario y las obligaciones que le son impuestas, que deben compensarse para formar parte de la contrapartida entre los beneficios probables y las pérdidas previsibles que en todo contrato de concesión está implícito y que persigue una honesta equivalencia entre lo que se concede al concesionario y lo que se le exige, lo que condiciona el concepto equivalencia comercial y ecuación financiera del contrato de concesión, por lo que debe mantenerse dicho equilibrio económico que sólo puede implicar rotura de la economía de la concesión cuando existan circunstancias sobrevenidas e imprevisibles que no constan acreditadas en las actuaciones, pues, para demostrar esa imprevisibilidad, había sido necesario acreditar la posibilidad de que sobrevinieran circunstancias de tal naturaleza que hicieran exigible tal concurrencia, lo que no ha sucedido en la cuestión examinada.» En cuanto al principio de riesgo y ventura del contratista, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 27 de octubre de 2009 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, Recurso 763/2007) ha declarado: como señalan las Sentencias de 14 de mayo (RJ 2001, 4478) y 22 de noviembre de 2001 (RJ 2001, 9727), el riesgo y ventura del contratista ofrecen en el lenguaje jurídico y gramatical la configuración de la expresión riesgo como contingencia o proximidad de un

8 daño y ventura como palabra que expresa que una cosa se expone a la contingencia de que suceda un mal o un bien, de todo lo cual se infiere que es principio general en la contratación administrativa, que el contratista, al contratar con la Administración, asume el riesgo derivado de las contingencias que se definen en la Ley de Contratos del Estado y se basan en la consideración de que la obligación del contratista es una obligación de resultados, contrapuesta a la configuración de la obligación de actividad o medial. Ello implica que si por circunstancias sobrevenidas se incrementan los beneficios del contratista derivados del contrato de obra sobre aquellos inicialmente calculados la Administración no podrá reducir el precio mientras que si las circunstancias sobrevenidas disminuyen el beneficio calculado o incluso producen pérdidas serán de cuenta del contratista sin que éste pueda exigir un incremento del precio o una indemnización. Sin embargo la Ley establece que este principio de riesgo y ventura tiene como excepción los supuestos de fuerza mayor, [...] al constituir éstos, según destaca la STS de 15 de marzo de 2005 (RJ 2005, 3194), factores imprevisibles, anormales en el desarrollo propio de la naturaleza de las obras y ajenos a la voluntad y comportamiento del contratista, que inciden negativamente en la ejecución del contrato [...]. De igual modo resulta necesario recordar la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre la doctrina del riesgo imprevisible de 27 de diciembre de 1990 [...]. Sobre el contenido de la doctrina del riesgo imprevisible, en la misma Sentencia se dice que: «no se puede desconocer, que la indicada doctrina del riesgo imprevisible razonable se construye sobre un elemento importante que no puede ser matemáticamente determinado para todos los supuestos, ya que se encuentra en función de su acusada relevancia y significación en el contexto total de la contratación de que se trate y a cada caso en que aquélla se aplique» i que «[...] Respecto a la trascendencia e incidencia del incremento de los costes de estos productos en el equilibrio económico del contrato, la Sala comparte la tesis del Consejo de Estado atendiendo a una valoración conjunta de la economía contrato. En nuestra Sentencia de 18 de abril de 2008 [ ] pusimos de manifiesto que [...] la doctrina del riesgo imprevisible, enlazada a la de la cláusula rebus sic stantibus, exige que, como consecuencia de la aparición de un riesgo que no pudo ser previsto al tiempo de celebrarse el contrato, se alteren sustancialmente las condiciones de ejecución del mismo, de modo que la prestación pactada resulte mucho más onerosa para una de las partes de lo que inicialmente podía preverse [...]. Por otro lado, tal y como expusimos en nuestra Sentencia de 25 de abril de 2008 [ ] Es indudable que la imprevisibilidad contempla sucesos que sobrevienen con carácter extraordinario que alteran de forma muy notable el equilibrio económico y contractual existente en el momento del contrato pues sobrepasan los límites razonables de aleatoriedad que comporta toda licitación. Implica, por tanto, aplicar los principios de equidad (art. 3.2 C. Civil (LEG 1889, 27)) y de buena fe (art. 7.1 C.Civil) por la aparición de un riesgo anormal que cercena el principio del

9 equilibrio económico-financiero entre las partes pero sin atacar frontalmente el principio de riesgo y ventura esencial en la contratación pública [...]. Debe atenderse a las circunstancias de cada contrato en discusión para concluir si se ha alterado o no de modo irrazonable ese equilibrio contractual a que más arriba hemos hecho mención. La incidencia del incremento ha de examinarse sobre la globalidad del contrato pues un determinado incremento puede tener mayor o menor relevancia en función de la mayor o menor importancia económica del contrato y de los distintos aspectos contemplados en el mismo [...]. En el momento actual no hay disposición legal alguna que establezca umbrales fijos para la entrada en juego del principio del riesgo imprevisible como superador del riesgo y ventura como si fijaba el Decreto Ley 2/1964, de 4 de febrero, al cifrarlo en el 2,5 % del contrato, supuestos analizados en las sentencias esgrimidas.» Aplicando las anteriores consideraciones al contrato que ahora nos ocupa, la Comisión es de la opinión que la disminución del número de menús servidos respecto de las previsiones del pliego no se puede considerar como un supuesto determinante de la rotura del equilibrio económico del contrato que excede del margen del riesgo y ventura asumido con su oferta por el licitador. En este sentido, como se ha expuesto, el Tribunal Supremo ha señalado que con el fin de determinar si se rompe o no el equilibrio económico del contrato hay que realizar una valoración conjunta de la economía del contrato y que la incidencia del incremento ha de examinarse sobre la globalidad del contrato. También dice que el ordenamiento no establece un límite cuantitativo para determinar cuando se rompe o no el equilibrio económico del contrato, pero sí que se refiere a riesgo anormal, de alteración de modo irrazonable del equilibrio contractual y de alteración muy notable del equilibrio económico. La documentación que acredita una hipotética rotura del equilibrio económico del contrato está constituida únicamente por unos cuadros donde se registran mes a mes las variaciones en el número de menús servidos sobre las previsiones del pliego, es decir, respecto de las previsiones de 90 menús diarios que el pliego señala aproximadamente. Sin embargo, esta disminución del número de usuarios del servicio no se puede considerar como un hecho imprevisible en el momento de la celebración del contrato, ni como un hecho que sobrepasa los límites razonables de aleatoriedad inherentes a la contratación. El pliego, al establecer esta previsión, no garantiza una retribución equivalente a esta misma, ya que eso equivale a dejar sin efecto el principio de riesgo y ventura del concesionario. La cláusula que indica el número aproximado de usuarios del servicio debe entenderse como un elemento a valorar por las empresas en el momento de formular su oferta económica, en la cual obviamente deben tener en cuenta las posibles variaciones en el sentido de incremento o disminución que, en este caso, no se pueden considerar como circunstancias que escapan de toda previsión razonable.

10 Por otra parte, la empresa no acredita más que la disminución del número de menús, pero no aporta, tal como le corresponde de acuerdo con las reglas de distribución de la carga de la prueba, ningún elemento que permita ponderar la incidencia de este hecho en la economía del contrato. Y más cuando, como se ha expuesto, la retribución finalmente establecida mejora la propia oferta, presentada con un incremento del 4,6 % respecto de las tarifas que la entidad estaba cobrando de acuerdo con el contrato anterior; incremento al cual hay que añadir la retribución aparte de una monitora que expresamente asume el Ayuntamiento. En este sentido, hay que indicar que es la entidad concesionaria a quien corresponde justificar la concurrencia de circunstancias, concretando, en su caso, el porcentaje y los elementos concurrentes en el desequilibrio (STS de 19 de septiembre de 2000, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Séptima). La propuesta de resolución pone de manifiesto que «B., S. L.» había gestionado con anterioridad este servicio, por lo cual disponía de experiencia suficiente para conocer las posibles variaciones en el número de usuarios del servicio de comedor partiendo de la experiencia alcanzada en el contrato anterior. En este sentido, el expediente incorpora los cuadros correspondientes a la evolución del número de menús servidos durante los cursos (anterior contrato), y y se constata que el número de usuarios del servicio se ha reducido. Sin embargo, este hecho puede ser determinante de una menor retribución, lo cual es bien diferente a considerar que se rompe el equilibrio económico de la concesión; porque, como se ha visto, una cosa es la obtención de un beneficio inferior al esperado, que entra dentro del riesgo y ventura, y otra es que se rompa el equilibrio económico del contrato, de modo que el cumplimiento del contrato se convierta en algo tan oneroso para el contratista que atente contra las reglas generales de la contratación administrativa desde la perspectiva del principio de buena fe (art. 7 del Código Civil) y de la reciprocidad de intereses de las partes del contrato (art del Código Civil), inherente a los contratos onerosos, como es el caso. Finalmente, y por su similitud con el supuesto que ahora se plantea, es ilustrativa la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 26 de junio de 2000 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Recurso 1974/1997), donde se declara que: «En el caso de autos, la cláusula 6.B) del Pliego establece que la Memoria justificativa de la retribución del adjudicatario deberá tener en cuenta que el volumen anual que prevé facturar a los abonados del servicio será de metros cúbicos, cifra esta última que resulta ponderada en razón a los consumos medios facturados en los años precedentes a la concesión y que el adjudicatario conocía por estar reflejados en el Anexo núm. 3 del Pliego; por lo que, en definitiva, el volumen de facturación de metros cúbicos previstos en el Pliego constituía una condición económica esencial para que los licitadores del concurso, y significadamente el adjudicatario de la concesión, pudiera elaborar la Memoria sobre la justificación y prestación del servicio, proponiendo una

11 retribución económica con el detalle de los componentes de los gastos de explotación y normal beneficio industrial (cláusula 36.G). A partir de ello, la recurrente presentó una oferta en la que todos los cálculos se efectuaron considerando una facturación de metros cúbicos, por lo que al resultar la facturación real en el período considerado anterior a la prevista en el Pliego, considera que resulta acreedora de una retribución complementaria, sin embargo la pretensión de la recurrente debe ser desestimada, pues de conformidad con la cláusula 48 del Pliego el contrato de explotación del servicio de abastecimiento de agua y alcantarillado de Tomelloso se entenderá convenido riesgo y ventura del adjudicatario, el cual no podrá solicitar alteración de precios o indemnización, excepto por alguna de las causas previstas en la legislación aplicable a la contratación administrativa local, y, en el presente caso, como acertadamente señala la resolución impugnada, no está justificado el hecho de que la diferencia de consumo sea un hecho imprevisible, toda vez que en el Anexo 3º de dicho Pliego figuraba una estadística de consumos de los años precedentes a la adjudicación, por lo que, en suma, la diferencia de consumos no constituye un hecho determinante de la ruptura de la economía de la concesión.» Por lo tanto, si de acuerdo con la cláusula primera del pliego de cláusulas el contratista asume la gestión y la explotación del servicio bajo su propio riesgo y ventura, y aportará los medios personales, materiales y técnicos necesarios, con el fin de garantizar su correcta prestación, y percibirá, como retribución, las tarifas de los usuarios y, según la cláusula cuarta, en la oferta económica del proponente se consideran incluidos todos los gastos que tengan que realizarse para el normal cumplimiento del objeto del contrato, como son los gastos generales, los beneficios, los transportes, los desplazamientos, las dietas, los adelantos y toda clase de impuestos de carácter estatal, autonómico o local que pudieran ser devengados y, en especial, el IVA, no pudiendo, por lo tanto, facturar al margen o por encima del presupuesto de adjudicación de estos conceptos, se llega a la conclusión que correspondía a la contratista valorar en el momento de efectuar su propuesta económica las posibles incidencias que podían afectar el servicio y, especialmente, por no ser un hecho imprevisible, las posibles variaciones en el número de usuarios del servicio, porque es un elemento inherente al mismo servicio, no una circunstancia ajena que escape al margen normal de previsión y aleatoriedad propio de la actividad empresarial. CONCLUSIÓN Se informa favorablemente sobre la propuesta de resolución de la reclamación de indemnización a instancia de la Sra. C. C. S., en representación de la empresa «B., S. L.», concesionaria del servicio de comedor del jardín de infancia X, de Cabrils, por los daños y

12 perjuicios sufridos durante los cursos y como consecuencia del desequilibrio patrimonial sobrevenido durante la gestión del mencionado servicio.