I. INTRODUCCIÓN.

Transcripción

1 UNIVERSIDAD DE SEVILLA. FACULTAD DE DERECHO. DEPARTAMENTO DE DERECHO MERCANTIL CURSO DE DOCTORADO : EL DERECHO DEL COMERCIO INTERNACIONAL: CÓDIGOS DE BUEN GOBIERNO DIRECTOR: PROF. DR. MANUEL OLIVENCIA RUIZ OBSERVACIONES AL PROYECTO DE CÓDIGO UNIFICADO DE RECOMENDACIONES SOBRE BUEN GOBIERNO DE LAS SOCIEDADES COTIZADAS ELABORADO POR EL GRUPO ESPECIAL DE TRABAJO SOBRE BUEN GOBIERNO Y PRESENTADO EN MADRID EL 18 DE ENERO DE I. INTRODUCCIÓN. El presente documento constituye un trabajo académico colectivo, redactado por profesores y alumnos del curso de Doctorado dirigido por el Prof. Dr. Manuel Olivencia Ruiz, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla. El carácter académico explica que su contenido no se extienda a la totalidad del Proyecto de Código Unificado (en adelante, el Proyecto), pese a haber sido considerado en su conjunto, pero no examinado todavía en el detalle de cada una de sus Recomendaciones, por no haberlo permitido el desarrollo normal del programa del curso a la fecha de expiración del plazo que en la fase de consulta pública señala la Presentación del Proyecto para la recepción de observaciones por escrito. Por ello, las observaciones contienen sólo una visión general del Proyecto, sobre sus Principios básicos, sin perjuicio de continuar en el curso el análisis pormenorizado de las Recomendaciones y de ofrecer nuestra disposición a debatir las opiniones que se formulen.

2 2 La fecha de este documento es la de 24 de febrero de 2006, día de la clase en la que se acordó presentarlo a la CNMV con el propósito de contribuir al debate público abierto por el Grupo Especial antes de redactar la versión definitiva del Código Unificado. II. EL PRINCIPIO BÁSICO DE LA VOLUNTARIEDAD DE LAS RECOMENDACIONES Y SUS FALLOS EN EL PROYECTO. 1. Códigos De Buen Gobierno y autonomía de la voluntad. El punto de partida del Proyecto, expresado en su Presentación, es correcto al proponerse elaborar Recomendaciones cuyo cumplimiento sea voluntario, sin mezclarlas con deberes jurídicos o preceptos legales imperativos, formulando el principio básico de la voluntariedad de sus Recomendaciones. La esencia de todo Código de esta índole reside cabalmente en el ámbito de la autonomía de la voluntad, que el Código civil español (C.c.) reconoce y delimita en su art y la Ley de Sociedades Anónimas (TRLSA) refleja en su art. 10, piezas claves en la construcción jurídica de la libertad de empresa, de contratación, de mercado y, en fin, del modelo de constitución económica vigente en España. La Ley (imperativa), la moral, el orden público y los principios configuradores de la sociedad anónima son los límites que enmarcan el ámbito de la libre voluntad de los particulares en la regulación negocial de este tipo de sociedad. En consecuencia, las Recomendaciones de un Código de Buen Gobierno pueden ir dirigidas al legislador, o a las instancias con iniciativa

3 3 legislativa, a fin de que modifiquen o precisen los límites legales; pero cuando se dirigen a las sociedades, a sus fundadores, o a sus órganos, han de ser compatibles con la libre voluntad privada, que se trata de salvaguardar, no imperativas, ni siquiera en sus aspectos formales ni, indirectamente como dice el Informe sobre El Gobierno de las Sociedades Cotizadas, de febrero de 1998, Informe OLIVENCIA, II, 12.1-, a través de sistemas de control de su adopción que puedan desvirtuar el carácter voluntario del Código. También el Informe de la Comisión Especial para el fomento de la Transparencia y la Seguridad en los Mercados Financieros y en las Sociedades Cotizadas (de enero de 2003, Informe ALDAMA ) parte, bajo el principio del imperio de la Ley, de la autorregulación, que es, en otras palabras, el de la libertad de organizar su propio gobierno corporativo. Las Recomendaciones que tienen como destinataria la autonomía de la voluntad privada tienden a orientar las decisiones societarias en el sentido más conveniente, el de buen gobierno, pero respetando la libertad de quienes las adopten. Ese principio es esencial y así debe inspirar al Código, en el fondo y en la forma, en la realidad y en la apariencia. El Proyecto, sin embargo, adolece de defectos que, aunque se trate de aspectos externos, formales o aparentes, provocan dudas sobre la voluntariedad de sus Recomendaciones, y que deben evitarse. El efecto negativo ya se ha producido en la opinión pública, que cuestiona el principio y critica el carácter reglamentario, de injerencia del Proyecto en el ámbito de la autonomía de la voluntad. Con más o menos fundamento, esa creencia está extendiéndose y, en todo caso, merece ser

4 4 contrarrestada. Sus causas son varias, como pasamos a ver. 2. La composición del Grupo Especial. Es una causa que está en el origen del Proyecto y que, por tanto, no puede ser corregida, pero sí debe compensarse con medidas adecuadas. El origen gubernamental del Proyecto no es novedad, ya que los anteriores proceden también de acuerdos del Consejo de Ministros, que no es lo normal para los Códigos de este carácter en el Derecho comparado. Pero no es ese origen, sino la composición del Grupo Especial la causa que suscita iniciales reservas sobre el principio de voluntariedad. Frente a la composición de las Comisiones precedentes, que fueron de expertos en los ámbitos de la Universidad y de la empresa, no designados por sus cargos públicos ni aquellos que lo tuvieren, y con presencia de empresarios, el Grupo Especial es mixto, encabezado por el Presidente de la CNMV (órgano supervisor y sancionador) y compuesto por cinco vocales procedentes de la Administración Pública y otros tantos del sector privado, sin contar los expertos invitados y el secretario. Esta composición, con una mayoría pública y una minoría privada, de autorizados expertos, pero sin la presencia de empresarios como la que tuvieron las Comisiones precedentes, coloca bajo sospecha la voluntariedad del Proyecto emanado de ese Grupo.

5 5 La causa no puede ser corregida; pero merece ser señalada para adoptar las medidas compensadoras adecuadas a fin de restablecer la confianza en el carácter voluntario de su Proyecto, amenazada, además, por otras causas, que seguidamente se exponen. 3. La expresión cumplir o explicar. La literalidad del texto del Proyecto contribuye a aumentar la sospecha acerca de la realidad del principio básico de la voluntariedad, cuando se sujeta al de cumplir o explicar. El término cumplir referido a las Recomendaciones, debe ser evitado en todo Código de Buen Gobierno. Las Recomendaciones voluntarias se siguen o no, se adoptan o no, pero no se cumplen, porque no se incumplen. Se cumple un deber, una norma, un mandato, una obligación, una promesa, siempre algo vinculante, pero no una Recomendación voluntaria, que, en caso contrario, tampoco puede decirse incumplida. La cuestión semántica tiene importancia, porque el léxico empleado contribuye a poner en sospecha el sentido de una voluntariedad en cuyo uso se puede incurrir en incumplimiento. Someter las recomendaciones a «cumplimiento» supone, en alguna forma, aproximarlas a las órdenes o mandatos, dotarlas de un cierto grado de coerción, de presión sobre las sociedades cotizadas para, en cierto modo, forzar su voluntad o conducta. Máxime cuando tales recomendaciones se han elaborado por un Grupo integrado por miembros procedentes de las Administraciones Públicas que tienen potestad normativa directa sobre las sociedades cotizadas, destinatarias de las recomendaciones, y que está presidido, precisamente, por la persona que preside la

6 6 Comisión que tiene funciones de supervisión e inspección sobre aquéllas, sometidas, además, al ejercicio de la potestad sancionatoria de la referida Comisión. El principio puede enunciarse evitando el vocablo cumplir : aplicar o explicar ; adoptar o explicar, u otra expresión semejante, pero conviene suprimir un término equívoco, que atenta al entendimiento del principio básico en que se asienta el Proyecto. No es correcta la frase Las sociedades cotizadas serán libres para cumplir o no las recomendaciones (v. en Principios básicos, voluntariedad, párrafo tercero, p. 5 del Proyecto), porque no se puede hablar de libertad para incumplir, sino para seguir, adoptar, aplicar. De las fórmulas propuestas en sustitución, la de aplicar o explicar tiene la ventaja de la semejanza fonética de sus términos. 4. La forma de enunciar las Recomendaciones. El Proyecto formula las Recomendaciones como si de normas jurídicas se tratase, en tiempo verbal de futuro, propio de las disposiciones legales, porque el mandato que de ellas emana, en definitiva, encierra siempre un proyecto de organización, aunque el futuro adquiera en la ley un sentido imperativo (p. ej.: Los principios generales del derecho se aplicarán... -art. 1.4-; las leyes entrarán en vigor... art. 2.1-; Procederá la aplicación analógica de las normas... art. 4.1-, todos del C.c.). Las normas ordenan, pues, con imperatividad, un proyecto de futuro.

7 7 Por el contrario, las Recomendaciones voluntarias no imponen sino que proponen a sus destinatarios la adopción de determinadas medidas. Esta diferencia esencial debe lucir en la redacción literal del texto, como se hizo en el Código OLIVENCIA, con la indicación de que las sociedades destinatarias tomen en consideración unas medidas que, en concreto, se enuncian con una oración subordinada expresada en modo verbal subjuntivo, lo que significa simple posibilidad ( Que el Consejo de Administración asuma expresamente como núcleo de su misión la función general de supervisión, ejerza con carácter indelegable las responsabilidades que comporta y establezca un catálogo formas de las materias reservadas a su conocimiento. ; v. doc. cit. III, Recomendaciones). Sin embargo, el Proyecto utiliza, como forma normal de enunciar Recomendaciones, el futuro normativo y a veces, el verbo deber:... deberán suscribir... ;... tendrán amplia mayoría... (v. Capítulo I, 1 y 2);... no limitarán... ni contendrán... (ídem, 3);... se someterán... (ídem, 4) y así sucesivamente, lo que contribuye a enturbiar su carácter voluntario. El uso del verbo, «deber», diversamente conjugado, está profusamente empleado por el Proyecto [v. Recomendaciones 1 (pág. 7), 5 (pág. 8), 13 (pág. 11), 17 (pág. 12), 19 (pág. 13), 20 (pág. 13), 24 (pág. 14), 27 (pág. 15), 34 (pág. 16), 47 (pág. 21), 51 (pág. 22), 58 (pág. 24), 64 (pág. 25)].

8 8 5. El uso impropio de términos imperativos. Además del estilo en la formulación de las Recomendaciones, en la presentación de éstas se utilizan términos imperativos incompatibles con el carácter voluntario de éstas. Así, en el Corolario primero de los Principios Básicos se dice que el principio cumplir o explicar deja a la responsabilidad de la sociedad cotizada seguir o no las recomendaciones del Código, pero le exige que, cuando no las cumpla, explique el motivo.... Jurídicamente, el término responsabilidad se utiliza aquí en sentido impropio, porque ninguna se contrae por el hecho de usar de la autonomía de la voluntad; menos aún, el Código puede exigir, que es imponer una conducta. El deber de explicar si las Recomendaciones se han adoptado o no habrá de derivar de una norma, no de un Código que no tiene carácter normativo. 6. Los mandatos contenidos en el Proyecto. Más grave es que, aparte de la formulación literal y de la terminología de las Recomendaciones, el Proyecto encierre verdaderos mandatos, propios de una norma jurídica. Gramaticalmente, en no pocas ocasiones el texto formula mandatos y emplea oraciones adversativas o concesivas, que recortan la autonomía reconocida por la oración principal.

9 9 En efecto, los términos empleados por el Proyecto en la formulación de sus proposiciones están lejos de tener el carácter de recomendación y de apelar a la autorregulación, autonomía o voluntad de sus destinatarios. Se refleja en el propio desarrollo por el Proyecto del principio de voluntariedad. En su pág. 5, dice: Las sociedades cotizadas tendrán que manifestar por primera vez si cumplen o no las recomendaciones del Código en el primer semestre de 2007 ; y, a continuación, las sociedades cotizadas serán libres para cumplir o no las recomendaciones del Código, pero deberán respetar estrictamente las definiciones y conceptos que contiene. Así, por ejemplo, (continúa en nota a pie de página) las sociedades podrán decidir cuántos consejeros independientes nombran, pero no podrán calificar como «independiente» a un consejero que tenga relaciones de negocio con la propia sociedad. De igual manera, podrán decidir si cumplen o no con la Recomendación 56 sobre «informe de retribuciones», pero no afirmar que la cumplen y, sin embargo, restringir el contenido que dicha Recomendación y la 57 establecen para dicho informe. Cuando bajo el epígrafe Principios básicos se dice que las sociedades serán libres para cumplir o no las recomendaciones del Código, pero deberán respetar estrictamente las definiciones y conceptos que contiene, la oración adversativa denota restricción a la libertad de las partes en el ejercicio de su poder de autorregulación; se formula un deber que no puede derivar de un Código de Buen Gobierno, sino de una norma jurídica. Las definiciones o conceptos contenidos en una disposición legal son objeto de las que se denominan normas incompletas, no autónomas o declarativas; pero ni

10 10 siquiera de sus propios conceptos puede un Código de Buen Gobierno imponer ni prohibir el uso, como no sea con el respaldo de una norma jurídica. Al carácter imperativo y restrictivo que denotan las recomendaciones en los términos en que se formulan, se añade la rigidez con que se impone. Las sociedades destinatarias de las recomendaciones deberán respetar «estrictamente» los conceptos y definiciones que contiene. No existe, pues, la necesaria flexibilidad que permita a las sociedades cotizadas incorporar las Recomendaciones contenidas en el Proyecto en la forma que mejor se adapten a la realidad y circunstancias de tales sociedades. 7. Formulación de interpretaciones normativas. Tampoco es función de estos Códigos establecer interpretaciones de normas jurídicas, como hace en ocasiones el Proyecto, cuando sus Recomendaciones no se mueven en el ámbito de la autonomía de la voluntad, sino en determinar el sentido de normas jurídicas, que es algo ajeno a su misión. La circunstancia criticada se manifiesta en la Recomendación 4 (pág. 7), cuando afirma: Aunque no lo exijan de forma expresa las Leyes mercantiles, se someterán a la aprobación o ratificación de la Junta General de Accionistas las siguientes decisiones del Consejo de Administración: b) La enajenación de activos operativos esenciales, cuando entrañe una modificación efectiva del objeto social.

11 11 En el comentario a esta recomendación, el Proyecto afirma: Esta recomendación concuerda con la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado (especialmente la sentada en la Resolución de 25 de abril de 1997), a tenor de la cual la venta de activos relacionados de forma esencial con el objeto social «excede de las facultades representativas del órgano gestor y entra en la esfera competencial del órgano soberano de la sociedad, la Junta General». No se entenderán incluidos en este supuesto, por ejemplo, meras operaciones de «sale and lease-back» de inmuebles o de otros activos que sigan afectos a la actividad empresarial. Tampoco lo será, por ejemplo, la venta de instalaciones en propiedad, cuando la sociedad opte por sub-contratar externamente una actividad que hasta entonces desarrollaba directamente. La competencia orgánica para enajenar activos operativos esenciales para desarrollar el objeto social no es materia que caiga dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad societaria, de forma que una sociedad pueda prever en sus estatutos que tal competencia corresponde al órgano de administración o a la Junta General. Se trata de una cuestión legal, relativa a la interpretación y aplicación de la ley. En este sentido, el Proyecto tiene que asumir la doctrina de la DGRN en el ejercicio de su función de control de legalidad, de forma que no puede formular una recomendación que concuerde con la doctrina del Centro Directivo y dejar a las sociedades cotizadas libertad de cumplir o no. Éstas están obligadas a estar y pasar por las resoluciones de la DGRN si quieren que sus estatutos o sus acuerdos se inscriban. El propio tenor de la Resolución de la DGRN citada por el Proyecto refleja que la materia en cuestión excede del ámbito de la autonomía de la voluntad y se configura como un estricto problema de interpretación y aplicación de la ley:

12 12 Es doctrina reiterada de este Centro Directivo que la delimitación del objeto social define el contenido mínimo, pero también el máximo, del ámbito de las facultades representativas del órgano gestor (artículo 129 de la Ley de Sociedades Anónimas) y que, aun cuando es cierta la dificultad de determinar «a priori» si un acto concreto transciende o no a ese ámbito, en todo caso quedan excluidas aquellas actuaciones claramente contrarias al objeto social, esto es, las contradictorias o denegatorias del mismo. En el caso debatido, el objeto social de la entidad no se define mediante la especificación de un concreto sector de la actividad económico social, sino que está constituido por la explotación, en forma societaria, de unos concretos y significados bienes aportados al haber social, de modo que su permanencia en el mismo aparece no sólo como condición «sine qua non» para la viabilidad del propio objeto social, sino como elemento básico y determinante del contrato social y de la subsistencia misma del nuevo ente constituido (cfr. artículo de la Ley de Sociedades Anónimas), y si bien no es imprescindible una previsión estatutaria específica que así lo establezca, cuando dicha previsión sea efectivamente incorporada a la norma rectora de la estructura y funcionamiento de la sociedad, no podrá pretenderse la concreción de su eficacia a la esfera meramente interna ni, menos aún, obstaculizar su inscripción en función de su carácter meramente aleatorio; es más, puede resultar conveniente su adopción cuando como ocurre en el caso debatidodicha previsión se establece al objeto de imponer mayores «quórum» de constitución y unas mayorías de decisión reforzadas, en consonancia con la especial trascendencia de tales actuaciones para la propia estructura y subsistencia de la sociedad. Lo mismo podría decirse del tema del fraccionamiento del voto (v. sub 6, p. 8), propio de regulación normativa y de interpretación, pero no de autonomía de la voluntad, porque admitiría soluciones diferentes a una cuestión jurídica que impone unidad.

13 13 Sin entrar en el fondo de las Recomendaciones citadas, no cabe duda de que a través de ellas se trata de establecer una determinada interpretación normativa, materia ajena a la voluntariedad de un Código de buen Gobierno. Estas causas ponen en cuestión el principio de voluntariedad y crean la imagen de que la libertad de seguir o no las Recomendaciones es una libertad vigilada. El Proyecto puede sugerir la promulgación de normas imperativas, pero no imponerlas. Corregir estos aspectos defectuosos es una tarea básica para la formulación y el recto entendimiento del Proyecto. Sevilla, 24 de febrero de Fdo.: Dr. MANUEL OLIVENCIA Profesor Director del Curso de Doctorado