CONTROVERSIAS CONTRACTUALES: MEDIO DE CONTROL DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO

Transcripción

1 CONTROVERSIAS CONTRACTUALES: MEDIO DE CONTROL DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO Giovanni Fernando Amado Oliveros 1 Si bien es cierto, la contratación en la administración pública es el medio más utilizado por las entidades del Estado para cumplir con los fines que le han sido encomendados desde la Constitución Política de 1991 en su artículo 2, al señalar que son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y vigencia de un orden justo 2. Así las cosas, desde el punto de vista constitucional, la contratación estatal dentro del ordenamiento jurídico colombiano justifica su existencia en la búsqueda del interés público o social como finalidad inherente al Estado, siendo de acuerdo con Bertha Cecilia Rosero Melo, una función pública reglada, y a su vez, una actuación administrativa que busca satisfacer las necesidades de las entidades del Estado y cumplir con sus cometidos, mediante la celebración de contratos y con ello, una herramienta útil para satisfacer el interés general 3. Ahora bien, siguiendo a HUGO BASTIDAS BÁRCENAS, el control judicial de la actividad administrativa del Estado, se había venido ejerciendo tradicionalmente por medio de acciones judiciales, esto es, el sistema en que cada acción tenía su pretensión, donde la pretensión le daba el nombre a la acción, verbi gratia, acción de controversias contractuales, tal como se puede observar en la ley 446 de Abogado Universidad Santo Tomás de Aquino. Magister en derecho Administrativo. Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Docente de Planta de la Universidad de Boyacá en las áreas de Derecho Administrativo y Hacienda Pública. 2 Véase en ROSERO MELO, Bertha Cecilia. Contratación Estatal, manual teórico práctico. Ediciones de la U. Bogotá, 2 edición, p, Ibídem, p. 23.

2 cuyo título III, hablaba de acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, entre ellas, la denominada controversias contractuales (artículo 32). Con el nuevo Código de lo Contencioso Administrativo (ley 1437 de 2011), se introduce un cambio en el sentido de que se habla de la acción de lo contencioso administrativo a partir de MEDIOS DE CONTROL que se invocan ante la jurisdicción contencioso administrativa empleados para reclamar las diversas pretensiones. De manera que el código enlista bajo el nombre de medios de control todas las acciones que actualmente son de conocimiento de lo contencioso administrativo (salvo la tutela), entre ellos, LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Es de precisar que el nuevo código no crea ningún nuevo medio de control de los ya existentes, ni crea una nueva acción judicial bajo el nombre de medio de control. Lo que hace es compilar los mecanismos judiciales existentes diseñados para controlar, en general, las actividades tanto jurídicas como materiales del Estado, regidas fundamentalmente por el derecho administrativo. Bajo ese contexto, las controversias contractuales, como un medio de control de la actividad contractual en sede judicial, se establece a favor de aquellos sujetos que hayan tenido alguna relación derivada de una actividad contractual (precontractual, contractual o post-contractual), así como quienes tengan un interés directo derivado de esa relación con el fin de proteger y hacer efectivos sus derechos 4. ANTECEDENTES DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 4 Véase en YONG SERRANO, Samuel. El Contrato Estatal en el contexto de la nueva legislación. Grupo editorial Ibáñez. Bogotá, 3 edición, p, 287. Con relación al control de la actividad contractual en sede judicial señala que las entidades públicas generalmente no actúan como demandantes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por gozar de la figura del privilegio de la auto-tutela para proteger los intereses de la comunidad, es decir no requieren acudir al juez por estar facultadas para utilizar sus propios mecanismos con miras a ejecutar sus decisiones. De allí que los actos administrativos tienen carácter ejecutorio, es decir, una vez se encuentren en firme son suficientes para que las autoridades puedan ejecutarlos de inmediato, sin mediación de otra autoridad. Por lo que citando a Rodríguez la administración obliga al gobernado que no está de acuerdo con sus pretensiones a tomar en el posible proceso la posición de demandante.

3 Para SANTOFOMIO GAMBOA 5, en principio este medio de control (antes llamado acción) es relativamente nuevo dentro de la legislación contenciosa administrativa y en el derecho de la contratación Estatal Colombiano. Inicialmente, las controversias surgidas de los contratos de la administración fueron atribuidas por el legislador a la jurisdicción ordinaria. Con el decreto 528 de 1964, pasó a ser conocimiento de la justicia contencioso administrativa y más adelante fue reiterado con el decreto 222 de 1983, al señalar lo siguiente: La calificación de contratos administrativos determina que los litigios que de ellos surjan son del conocimiento de la justicia contenciosa administrativa; los que se susciten con ocasión de los contratos de derecho privado, serán de conocimiento de la jurisdicción ordinaria. A su turno, la ley 80 de 1993, en su artículo 75, señaló que: El juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción de lo contencioso administrativa. Por su parte, el Decreto 01 de 1984, incorporó éste medio de control bajo el denominado acciones relativas a los contratos (recordemos de acuerdo a la doctrina francesa en Colombia inicialmente todas las pretensiones de las relaciones contractuales se consideraban propias de la acción de plena jurisdicción, conocida actualmente bajo el nombre de nulidad y restablecimiento del derecho, que también es un medio de control), agrupando en un solo mecanismo las diversas hipótesis de litigios propios de los contratos. En 1989 el decreto 2309, resolvió denominarlo De las controversias contractuales, encaminándolo a integrar todas las situaciones generadoras de litigios propias del contrato, su ejecución y liquidación. En 1998, la ley 446 conservo la misma denominación y propósitos del mismo. Actualmente, el medio de control controversias contractuales se encuentra regulado en el artículo 141 de la ley 1437 de 2011 (código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo), al señalar que: Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el 5 Verlo en SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo contencioso administrativo. Tomo III. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1 edición, pp

4 interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley. Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso. El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes. PRETENSIONES QUE SE HACEN VALER EN ESTE MEDIO DE CONTROL DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO Para SANTOFIMIO GAMBOA 6, las controversias contractuales, doble característica: revisten una Por un lado, se trata de un medio de control de naturaleza subjetiva, individual, temporal y pluripretensional; dando lugar a las siguientes pretensiones: La declaratoria de existencia del contrato La revisión del contrato estatal Declaratoria de incumplimiento Pretensión de cumplimiento e indemnización de perjuicios La elaboración de la liquidación del contrato De otro lado, constituye un medio de control objetivo, en los siguientes eventos: La declaratoria de nulidad absoluta del contrato La declaratoria de nulidad de los actos administrativos contractuales Según BASTIDAS BÁRCENAS, están legitimados para instaurar este medio de control las partes contratantes o sus causahabientes, el Ministerio Público y los terceros interesados. Las partes pueden promover todo tipo de pretensión. Es de tener en cuenta que únicamente el Ministerio Público y los terceros que acrediten un interés directo (verbi gratia, el proponente que considere viciado el acto de adjudicación; los licitantes que reunieron las condiciones para presentarse al proceso licitatorio y que fueron excluidos sin justificación legal por la entidad 6 Véase en SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo contencioso administrativo. Tomo III. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1 edición, p.229.

5 contratante), sólo pueden promover este medio de control cuando la pretensión sea de nulidad absoluta del contrato. Veamos entonces cada una de ellas 7, conforme al orden dado por el artículo 141 de la ley 1437 de 2011: 1. Que se declare la existencia del contrato estatal: Se presenta la pretensión cuando no es posible aportar prueba física o virtual de un contrato que efectivamente se había perfeccionado, verbi gratia, cuando se destruye o la administración aduce que no existe, y por lo tanto, no cumple con las obligaciones derivadas de él, o también en aquellos contratos celebrados por una entidad estatal, no sometida al régimen de la ley 80 de 1993, cuyo conocimiento en caso de algún conflicto pertenezca a la jurisdicción de lo contencioso administrativo (Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 26 de mayo de 2010, Rad , M.P. Gladys Agudelo Ordoñez). 2. Que se declare la NULIDAD del contrato: Un contrato estatal es nulo cuando nace a la vida jurídica con vicios que afectan su validez. Según YONG SERRANO, el fundamento de la nulidad contractual radica en la violación de la legalidad de la norma imperativa que regula la celebración del contrato. Es decir, cuando nace un acto jurídico bilateral que es contrario al ordenamiento jurídico. La nulidad absoluta del contrato estatal se configura cuando carece de valor por haberse celebrado con vicios tan graves que la ley no permite sanearlo por razones de protección del interés general. El artículo 141 del C de P.A. y de lo C.A., señala que cualquiera de las partes de un contrato del Estado puede pedir que se declare su nulidad; así mismo, la puede solicitar un tercero que acredite un interés directo; y de igual manera la puede demandar el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Por último, la ley señala que el Juez podrá declarar la nulidad de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes. El artículo 44 de la ley 80 de 1993, señala las causales que dan lugar a la declaratoria de nulidad absoluta del contrato estatal, la cual solo puede ser declara por el juez de lo contencioso administrativo: 7 Ibídem, pp. 287 a 289; 238 a 255.

6 La nulidad absoluta que opera cuando el contrato estatal se fundamenta en un objeto o causa ilícita por la inobservancia de la plenitud de la forma solemne y la incapacidad absoluta. La nulidad absoluta que surge cuando la persona logra celebrar un contrato estatal estando incursa en una causal de inhabilidad e incompatibilidad, sin que la entidad contratante se haya percatado de ello. También ocurre en el evento de inhabilidades o incompatibilidades sobrevinientes. La nulidad absoluta que surge por expresa prohibición constitucional o legal, verbi gratia, cuando se celebra un contrato de concesión portuaria que supere los 20 años (la ley 1ª de 1991 no lo autoriza); o también la celebración de un contrato de comodato que supere los 5 años (ídem ley 9ª de 1989). Con relación a esta causal el Consejo de Estado en sentencia del 24 de abril de , señaló que para que se configure la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, esto es, que el contrato se celebre contra expresa prohibición legal o constitucional, es necesario que exista una violación al régimen de prohibiciones y que esa prohibición sea explícita 9. La nulidad absoluta por abuso o desviación de poder, cuando la entidad contratante celebra contratos estatales eludiendo los procedimientos de selección objetiva y demás requisitos previstos por el estatuto contractual. Nulidad absoluta por nulidad de los actos administrativos en los que se fundamentó el contrato, por ejemplo en el acto administrativo de apertura del proceso de selección (en los eventos en que los procesos requieran convocatoria pública); el acto administrativo de justificación (cuando se contrata directamente); el pliego de condiciones; y el de adjudicación. En estos eventos el contrato estatal nace fundado en actos administrativos que se encuentran viciados de nulidad, evento en el cual declarados nulos tales actos, vician de nulidad absoluta al contrato que le dio origen. 8 Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 24 de abril de 2013, Consejero Ponente, Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Expediente (23042). 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2007, Expediente

7 Respecto a esta causal de nulidad, según BASTIDAS BÁRCENAS, este medio de control no procede contra los actos proferidos antes de la celebración del contrato, los que sólo se podrán demandarse en ejercicio de los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso. El contrato es nulo cuando han sido declarados nulos los actos administrativos en que se fundamenta, cuya presunción de legalidad ha sido desvirtuada por el medio de control de nulidad y de nulidad y de restablecimiento del derecho. Nulidad absoluta por desconocimiento de la norma sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras (artículo 21 ley 80 de 1993). Se configura esta causal de nulidad absoluta por ejemplo cuando no se garantiza la participación de los proponentes de bienes y servicios de origen nacional en condiciones competitivas de calidad, oportunidad y precio; y cuando no se prefiere la oferta de bienes y servicios de origen nacional, en caso de estar los oferentes en igualdad de condiciones. Entra tándose de nulidades de contratos de obra pública, el Consejo de Estado en sentencia del 13 de junio de 2013, señaló lo siguiente 10 : Las nulidades absolutas son sanciones que prevé la ley para aquellos negocios jurídicos que contravienen, entre otros, el orden público y las normas imperativas ( ). Las nulidades absolutas protegen intereses generales y es por esta razón que no pueden sanearse por ratificación de las partes y que las facultades del juez se incrementan pues las puede decretar oficiosamente. ( ). En este orden de ideas, si se desacata una prohibición genérica o una prohibición implícita del estatuto contractual, el contrato será absolutamente nulo por violar el régimen legal pero la causal no será la enlistada en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 (Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal) sino una diferente según el caso ( ). En consecuencia, cuando la ley de contratación estatal dispone que deba observarse el principio de planeación, la elusión de este mandato comporta una transgresión al orden legal que conduce a la nulidad absoluta del contrato por ilicitud del objeto porque de acuerdo con el derecho común esto es lo que se configura en todo acto que contraviene al derecho público ( ). 3. Que se ordene la REVISIÓN del contrato: Ocurre por ejemplo cuando durante la ejecución del contrato aparecieron fenómenos imprevisibles y anormales que afectaron el equilibrio económico del 10 Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 24 de abril de 2013, Consejero Ponente, Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Expediente (23042).

8 contrato y no se logró el restablecimiento en sede administrativa. Para SANTOFIMIO GAMBOA, la pretensión de revisión busca mantener la ejecución del contrato, sometiendo a su consideración algunos de sus aspectos básicos, frente alteraciones sustancias que alteren su equilibrio o ecuación financiera (verbi gratia, la imprevisión, la alteración de precios, etc). Se busca por ende, el restablecimiento de derechos económicos nacidos del contrato y con ello la indemnización por el rompimiento de la ecuación contractual. 4. Que se declare su incumplimiento: En caso de que unas de las partes no ha cumplido con las obligaciones contraídas. Para SANTOFIMIO GAMBOA, el fundamento de esta pretensión radica en la denominada condición resolutoria tácita prevista en el artículo 1546 del C.C., que señala que en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplimiento por uno de los contratantes de lo pactado. En esta hipótesis por regla general la administración no puede actuar como demandante puesto que cuenta con poderes excepcionales como la caducidad que le permite declarar administrativamente el incumplimiento del contrato y proceder a la liquidación del mismo. 5. Que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales: Recae sobre los actos administrativos que se expiden luego de haberse perfeccionado el contrato que nacen viciados por cualquiera de las causales de nulidad previstas por el artículo 137 de la ley 1437 de 2011, como son: Cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse; Cuando son expedidos sin competencia; Cuando son expedidos en forma irregular; Cuando son expedidos con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa; Cuando son expedidos mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. En este evento podría citarse los siguientes ejemplos: Los actos que so pretexto de estarse afectando el equilibrio económico del contrato se expiden estando viciados de nulidad (por falsa motivación, o con violación a las normas en que debían fundarse, entre otros), como por ejemplo, el acto administrativo mediante el cual se ejerce el ius variandi o potestas variandi, que en principio es de contenido particular y se aplica únicamente en aquellos

9 contratos donde obligatoriamente se deba incluir clausulas excepcionales 11 o se autorice su pacto 12 (artículo 14 de la ley 80 de 1993). Podría pensarse en un contrato de empréstito en el cual se haya hecho uso de la potestad de variación, en este caso el acto administrativo sería nulo, puesto que en esta clase contratos no es posible pactar cláusulas excepcionales. También cuando la entidad estatal impone multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento en sede administrativa, sin garantía del derecho de audiencia y defensa, tal como lo señala el artículo 86 de la ley 1474 de Que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, materiales e inmateriales o de ambos: Para SANTOFIMIO GAMBOA, la procedencia de la indemnización de perjuicios implica no solo demostrar el incumplimiento de la obligación contractual, sino también el daño antijurídico (artículo 90 C.N) y la relación de causalidad entre el incumplimiento de la obligación contractual y en daño. El éxito de las indemnizaciones depende de lo que se solicite ante el juez y lo que se logre probar por el contratista o la parte interesada, pudiendo entonces demandar el pago del lucro cesante, daño emergente, las pólizas de seguro y garantías, reconocimiento de intereses moratorios, entre otras. Procede en los siguientes casos: 7. Que se ordene la liquidación judicial del contrato: Cuando no se liquida el contrato de mutuo acuerdo; Cuando la entidad estatal no liquida unilateralmente el contrato dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidarlo de mutuo acuerdo, o en su defecto, del término establecido por la ley. Al respecto, ROSERO MELO 13, señala que el artículo 11 de la ley 1150 de 2007, mantiene la regla general, según la cual el plazo para la liquidación de los 11 Se deben pactar de manera obligatoria en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal; la prestación de servicios públicos; la explotación y concesión de bienes del Estado; y en los contratos de obra. 12 Se autoriza el pacto de cláusulas excepcionales en los contratos de suministro y de prestación de servicios. 13 Véase en ROSERO MELO, Bertha Cecilia. Contratación Estatal, manual teórico práctico. Ediciones de la U. Bogotá, 2 edición, p, 42.

10 contratos es pactado por mutuo acuerdo de las partes. En los eventos en que las partes no lleguen a un acuerdo sobre el contenido del acta de liquidación del contrato o el contratista no se presente para su firma, previa notificación o convocatoria que le haga la entidad contratante, ésta podrá liquidar unilateralmente el contrato dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo pactado para liquidar o en caso de no haberse pactado, al vencimiento de los cuatro meses determinados en la ley (artículo 141 de la ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 11 de la ley 1150 de 2007). Finalmente, es posible hacer uso del medio de control para otras declaraciones y condenas. REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD De acuerdo con YONG SERRANO, los asuntos relativos a controversias contractuales, cuando sean conciliables, requieren someterse, antes de instaurar la demanda contencioso administrativa, al trámite conciliatorio 14. La ley 640 de 2001, señala que la conciliación extrajudicial en materia de lo contencioso administrativo sólo podrán ser adelantadas ante los agentes del Ministerio Público asignados a esta jurisdicción (procuraduría según el caso). La solicitud de conciliación deberá acompañarse de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones. Así mismo, el interesado debe allegar copia del escrito contentivo de la solicitud de conciliación con destino a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que defina si participa o no en el comité de conciliación de la entidad convocada al igual que a la audiencia de conciliación correspondiente. 14 La ley 640 de 2001 en su artículo 37. Modificado por el art. 2 del Decreto Nacional 131 de 2001 Requisito de procedibilidad en asuntos de lo contencioso administrativo. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones PARAGRAFO 2º. Cuando se exija cumplir el requisito de procedibilidad en materia de lo contencioso administrativo, si el acuerdo conciliatorio es improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido por la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día siguiente hábil al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.

11 CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL El Consejo de Estado en sentencia del 5 de mayo de , define la caducidad como un fenómeno jurídico en virtud del cual el administrado pierde la facultad de accionar ante la jurisdicción, por no haber ejercido su derecho dentro del término que señala la ley. Frente a la evolución legislativa de la caducidad el Consejo de Estado, en sentencia del 13 de julio de 2000, señaló 16 que el decreto ley 01 de 1984, estableció como término para acudir ante el juez el término de caducidad de la acción contractual por dos años, contados a partir de expedidos los actos u ocurridos los hechos que den lugar a ella (art. 136). Luego, con la entrada en vigencia del decreto ley 2304 de 1989, que reformó el decreto ley 01 de 1984 (C. C. A). Respecto del término de caducidad de tales acciones, el mencionado decreto lo mantuvo en los dos años dispuestos por el decreto ley 01 de 1984, de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento. En cuanto al término de caducidad, regulado en el artículo 164 de la nueva ley, se mantiene la regla general de dos años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que sirvan de fundamento a la pretensión. En los demás casos, el cómputo de los términos de caducidad sigue las mismas reglas que actualmente se encuentran vigentes. Así mismo, dispuso que cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente. Finalmente, estableció que el término de dos años se cuenta según el tipo de contrato así: En los de ejecución instantánea se cuenta desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato. En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa. En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta. 15 Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Sentencia del 05 de mayo de 2011, Consejero Ponente, Enrique Gil Botero, Expediente Radicación número: (17863). 16 Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Sentencia del 13 de julio de 2000, Consejera Ponente, María Elena Giraldo Gómez, Expediente

12 En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe. En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga. A su turno, la ley 640 de 2001, señala que cuando se exija cumplir el requisito de procedibilidad en materia de lo contencioso administrativo, si el acuerdo conciliatorio es improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido por la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día siguiente hábil al de la ejecutoria de la providencia correspondiente. De las líneas precedentes podemos colegir lo siguiente: CONCLUSIONES 1. Bajo la ley 1437 de 2011, ya no se habla de pretensión que da lugar a una acción sino de medios de control de la actividad estatal. 2. El medio de control controversias contractuales se justifica en la medida en que cumple una finalidad doble: Por un lado (ante pretensiones de nulidad tanto del contrato como de los actos administrativos expedidos con ocasión del mismo) busca el restablecimiento de la legalidad quebrantada. Por lo que se acude a la jurisdicción para desvirtuar el principio de legalidad que reviste al contrato estatal como acto administrativo bilateral (conforme a la tesis española). Por otro lado, vemos que su finalidad es de carácter indemnizatoria cuando estamos ante pretensiones de revisión, de incumplimiento, de indemnización de perjuicios, entre otros. 3. Las controversias contractuales aseguran el cumplimiento de los fines del Estado legitimando la participación del ministerio público y del tercero que demuestre un interés legítimo en demandar el contrato estatal que se considera nulo, con ello, se desprende el papel del juez en la medida de ser garante de los fines del Estado, puesto que al ser la contratación una función pública reglada, está proscrito disponer de libertad absoluta, por ejemplo, en materia de selección de contratistas, por lo que la intervención del juez se torna clave para asegurar los cometidos constitucionales. 4. Es claro que el medio de control visto no procede frente actos administrativos precontractuales, puesto que en tal sentido estamos ante actos administrativos unilaterales (tal como sucede con el caso del acto de

13 apertura del proceso de selección, el que modifica el pliego de condiciones y en que adjudica el contrato, entre otros, los cuales constituyen una manifestación unilateral de la administración), se desvirtúa su presunción de legalidad a través de un medio de control especifico, esto es, la nulidad simple y la nulidad y restablecimiento del derecho.