CONSULTA SENTENCIA Pensión de jubilación / SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL Regimenes de pensiones / REGIMEN DE PENSIONES Obligatorio

Transcripción

1 CONSULTA SENTENCIA Pensión de jubilación / SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL Regimenes de pensiones / REGIMEN DE PENSIONES Obligatorio El artículo 12 de la Ley 100 de 1993, creó el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y estableció dos regímenes de pensiones excluyentes que coexisten: el régimen solidario de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad. Aunque la afiliación a cualquiera de estos dos regímenes es obligatoria, la selección de uno de estos dos sistemas es libre y, una vez hecha la selección inicial, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse de un régimen pensional al otro, con el cumplimiento de las condiciones establecidas en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 ARTICULO 12 / LEY 100 DE 1993 ARTICULO 13 REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA Traslado / REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL Traslado El artículo 31 de la Ley 100 de 1993, definió el régimen solidario de prima media con prestación definida RPM- como aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas. En este régimen, los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones a quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la ley. Las personas afiliadas a éste régimen obtendrán el derecho a la pensión de vejez, previamente establecida por la ley, cuando cumplan con los requisitos legales de edad y semanas de cotización. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 ARTICULO 31 REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL Definición Por su parte, el inciso 1 del artículo 59 de la Ley 100 de 1993, definió el régimen de ahorro individual con solidaridad RAIS- como El conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 ARTICULO 59 INCISO 1 PENSION DE VEJEZ Régimen de transición / REGIMEN DE TRANSICION Beneficiarios El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previó un régimen de transición para aquellas personas que al momento de su entrada en vigencia estaban próximas a cumplir los requisitos de la pensión de vejez. Este consiste, en que les permite pensionarse con el cumplimiento de los requisitos que prescribían las normas anteriores a la Ley 100 de El régimen de transición tiene el fin de no frustrarles a estas personas la expectativa de adquirir la pensión de vejez, pues la Ley 100 de 1993, exige mayores requisitos para acceder a tal derecho. Comprendemos con esto que la creación del régimen de transición obedeció a la necesidad de implementar un mecanismo de protección frente a los tránsitos de

2 legislación que afectarían desmesuradamente a un grupo determinado de trabajadores, que si bien no habían adquirido el derecho a la pensión, tenían una expectativa legítima de adquirir dicho derecho, ya que se encontraban próximos a que en su cabeza se concretaran las premisas para pensionarse en el momento en que acaeció dicho tránsito legislativo. Así las cosas, el legislador creó el régimen de transición a favor de tres categorías de trabajadores, como lo indicó en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 ARTICULO 36 TRASLADO REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL Al de prima media con prestación definida / REGIMEN DE TRANSICION No se pierde al realizar traslados de régimen de prima media al de ahorro individual y regreso al de prima media con prestación definida la norma consagra a partir de allí dos supuestos de interpretación para la pérdida del régimen de transición: (i) quien teniendo la edad para que le sea aplicable el régimen de transición se acoja al régimen de ahorro individual con solidaridad, (ii) quien teniendo la edad para que le sea aplicable el régimen de transición se acoja al régimen de ahorro individual con solidaridad y luego decida cambiarse al régimen de prima media con prestación definida. Empero, podemos observar que la norma en ningún momento previó tal pérdida para quienes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se encontraban cotizando para la correspondiente entidad de previsión y afiliados al régimen de prima media con prestación definida, que hubieren renunciado a éste y se acojan al de ahorro individual con posterioridad para luego volver al de prima media con prestación definida. Es más, la norma únicamente consagró la pérdida del régimen de transición al producirse el cambio del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida. Nótese que la norma nunca dijo volver, retornar o algo semejante, para que pueda colegirse que se trata del caso de las personas que ostentaron el régimen de prima media y decidieron cambiarse al RAIS y posteriormente decidieron regresar, como es el caso que nos ocupa. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN Bogotá D.C., siete (7) de marzo de dos mil trece (2013) Radicación número: ( ) Actor: LUIS HERNANDO GUZMÁN CALDERÓN Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS

3 CONSULTA SENTENCIA AUTORIDADES NACIONALES Conoce la Sala en grado jurisdiccional de consulta la sentencia proferida el 12 de junio de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por el señor LUIS HERNANDO GUZMÁN CALDERÓN contra el Instituto de Seguros Sociales, en procura de obtener el reconocimiento pensional. I. LA ACCIÓN 1. PRETENSIONES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor LUIS HERNANDO GUZMÁN CALDERÓN, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones Nos de 13 de abril de 2009, de 6 de octubre de 2009 y de 19 de abril de 2010, por las que el Instituto de Seguros Sociales negó al actor su solicitud de reconocimiento pensional. A título de restablecimiento del derecho pidió en síntesis, que se ordene al ISS reconocer y pagar la pensión de vejez a partir del 21 de octubre de 2007, fecha en la que el demandante adquirió el status pensional, con 1152 semanas cotizadas, equivalentes a más de 22 años de servicios y 55 años de edad, de acuerdo al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de Lo anterior, junto con los respectivos reajustes que ordenen las leyes en mención y la actualización de los valores con base en el índice de precios al consumidor establecidos por el DANE y que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Decreto 01 de FUNDAMENTOS FÁCTICOS 1 1 Ver folios 22 y 23 del cuaderno principal.

4 Como sustento de las pretensiones propuestas, el demandante expuso en síntesis, los siguientes hechos: Que el día 23 de septiembre de 2008, solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez ante el Instituto de Seguros Sociales quien mediante Resolución No de 13 de abril de 2009 resolvió el derecho de petición al negar la solicitud. Que interpuso recurso de reposición en contra de la anterior decisión el 11 de junio de 2009, pero mediante Resolución No de 6 de octubre de 2009 se resolvió tal recurso confirmando la Resolución No de 13 de abril de Que nuevamente, dentro del término legal interpuso recurso de apelación contra la Resolución No , pero a través de Resolución No de 19 de abril de 2010 se confirmó la Resolución No con lo que se declaró agotada la vía gubernativa. Que la negativa del ISS en el reconocimiento pensional se basó en que el asegurado presentó traslado a un fondo privado y que según el documento ODA se decidió la competencia para resolver acerca de la prestación económica estableciendo que el ISS era competente. Que para ser beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe cumplirse con la sentencia C-789 de 24 de septiembre de 2002, concordante con el memorando de 4 de agosto de 2009 de la Vicepresidencia de Pensiones del ISS que dispone que debe acreditarse 15 años de servicios a 1 de abril de Que al cambiarse nuevamente al régimen de prima media con prestación definida debe trasladarse a él la cuenta de ahorro individual con solidaridad y que dicho monto corresponde al aporte legal y que el traslado debe darse con posterioridad a la fecha de la sentencia. Que consideró la entidad que en razón al traslado realizado el día 15 de mayo de 2003 y que para conservar el régimen de transición se requiere acreditar 15 años de aportes a 1 de abril de 1994, por lo que concluyó que el actor no era beneficiario del régimen de transición de conformidad con la sentencia C- 789 de 2002 y la Circular No de 4 de agosto de 2009 de la Vicepresidencia de

5 Pensiones del ISS. Que por ello, la prestación debía ser analizada a la luz de lo señalado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 con respecto a los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez como son haber cumplido 55 años de edad si es mujer o 60 años de edad si es hombre. Que a pesar de lo anterior, el demandante cumple con uno de los requisitos establecidos por el artículo 36 de la transición de la Ley 100 de 1993, que es contar con 40 años o más al momento de entrar en vigencia dicha ley el 1 de abril de 1994, pues nació el 21 de octubre de 1952 y cumplió 41 años de edad el 21 de octubre de Que tal y como lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia T- 818 de 2007, donde definió que el derecho al régimen de transición era una derecho adquirido de las personas que cumplan uno de los dos supuestos a que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 bien sea la edad o el tiempo de afiliación y por ello aquel derecho era irrenunciable. Que el demandante se trasladó de fondo el día 15 de mayo de 2003 habiendo adquirido el derecho a la transición y con ello a la aplicación de la Ley 33 de 1985 cuyas condiciones para adquirir la pensión de jubilación son 55 años de edad y 20 años de servicios, presupuestos que el actor demostró. 3. CAUSA PETENDI DE NULIDAD. Fueron invocadas en el escrito de demanda, como normas violadas, los artículos 2, 5, 11, 13, 16, 23, 29 y 53 de la Constitución Política; el artículo 7 de la Ley 71 de 1988; la Ley 100 de 1993, artículo 36 y la Ley 33 de Indicó el apoderado que los actos acusados son violatorios de los preceptos constitucionales anotados por cuanto es deber esencial del Estado velar por la vida, honra y bienes de todas las personas como elementos básicos de la sociedad y toda vez que con ellos se está atentando contra uno de los más preciados valores del ser humano, como es la vida y su protección en la vejez; que los actos acusados

6 desconocen los derechos adquiridos que nacieron a la vida jurídica como consecuencia de una ley, por el cumplimiento del hecho previsto en la misma. 4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Instituto de Seguros Sociales no dio contestación a la demanda pese a la notificación del auto admisorio en debida forma LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda 3. En primer lugar, se refirió al Sistema General de Pensiones como desarrollo del derecho constitucional a la seguridad social y con ello a los regímenes para el manejo financiero de los recursos que se obtienen a través de las cotizaciones con destino al pago de las diferentes clases de pensiones. Prosiguió con la definición de los regímenes de prima media con prestación definida y al régimen de ahorro individual con solidaridad, pudiéndose escoger sólo uno, pues ambos son excluyentes. Luego hizo referencia al traslado entre regímenes del sistema general de pensiones y con ello al artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, que reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de Indicó que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, literal e), que permitía el traslado entre regímenes por una sola vez cada tres años sin restricción alguna y que dicha norma fue modificada por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, con la modificación 2 Ver folio 40 del Cdno. principal. 3 Visible a folios 90 a 129 del primer cuaderno.

7 del traslado de régimen por una sola vez cada cinco años contados a partir de la selección inicial. Que el 29 de diciembre de 2003 a través del Decreto 3800, el Gobierno Nacional reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, advirtiendo que las personas que al 28 de enero de 2004 les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podían trasladarse por única vez entre regímenes hasta dicha fecha. Que el artículo 3 del citado Decreto limitó la aplicación del régimen de transición advirtiendo que a las personas que al 1 de abril de 1994 tuvieran 15 o más años de servicios o de semanas cotizadas les será aplicable el régimen de transición si deciden trasladarse del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, si además de trasladar el saldo de la cuenta de ahorro individual ese saldo no resulta inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez en caso de haber permanecido en el régimen de prima media incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido de haber permanecido allí afiliado. Sobre los requisitos para el regreso al régimen de prima media sin prestación definida dijo que el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 determinó de manera expresa la posibilidad de que los afiliados al Sistema General de Pensiones pudieran trasladarse entre regímenes por una sola vez cada cinco años contados a partir de la selección inicial, pero en los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se previó una regla sobre la pérdida del régimen de transición cuando el afiliado que se trasladó al régimen de ahorro individual posteriormente desee regresar al de prima media con prestación definida. Citó las sentencias C- 789 de 24 de septiembre de 2002, sobre el estudio de constitucionalidad de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y C de 20 de octubre de 2004 que declaró exequible el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, bajo el entendido de que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad no se hayan regresado al régimen de prima

8 media con prestación definida, pueden regresar a éste en cualquier tiempo conforme a los términos de la sentencia C- 789 de Agregó además que el Decreto 3800 de 2003 en su artículo 3 fue objeto de acción de nulidad ante el Consejo de Estado que decretó la suspensión provisional por vulnerar la Ley 100 de 1993 y preceptos de orden constitucional al establecer nuevos requisitos para la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de Que por ello, mal podía considerar el ISS que el actor debía cumplir con los requisitos señalados en el Decreto 3800 de 2003 pues dicha norma fue suspendida y posteriormente declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia de 6 de abril de 2011 dentro del proceso radicado interno No Por último, citó apartes de las sentencias C- 789 de 2002, C de 2004, T- 818 de 2007, T- 320 de 2010, T- 324 de 2010, SU-062 de 2010, destacando de ésta ultima que la diferencia en la rentabilidad que producen los dos regímenes pensionales sobre los dineros aportados no puede constituir un impedimento para negar a los beneficiarios del régimen de transición el traspaso del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida por incumplimiento del requisito de la equivalencia en el ahorro. Concluyó el a quo que las personas que al 1 de abril de 1994 hubieren cumplido 15 años de servicios o que sencillamente hubieren cumplido 40 años de edad si son hombres o 35 años si fueren mujeres pueden efectuar el traslado de régimen de régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida, sin que pierdan el derecho al régimen de transición; por ello como para el 1 de abril de 1994 el actor contaba con 41 años de edad al nacer el 21 de octubre de 1952 se encontraba inmerso en el régimen de transición y de acuerdo a los tiempos laborales acreditados se le debía aplicar el régimen anterior señalado en las Leyes 33 y 62 de 1985 en tanto acreditaba contar con más de 20 años de servicios en el sector oficial y tener más de 55 años de edad. En consecuencia, ordenó el reconocimiento pensional con base en las Leyes 33 y 62 de 1985 y atendiendo para la liquidación al 75% de todos los factores salariales

9 percibidos por el actor en el último año de servicios, comprendido entre el 29 de septiembre de 2007 al 30 de septiembre de 2008, sin que haya lugar a declararse la prescripción de mesadas por la actividad desplegada por el actor en la reclamación pensional. 6. TRÁMITE DE LA CONSULTA Allegado el expediente y con fundamento en el inciso 4 del artículo 184 del Decreto 01 de 1984, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, esta Corporación imprimió el trámite pertinente y ordenó el traslado a las partes para que presentaran alegatos, término empleado por el apoderado del demandante para presentar el escrito respectivo. La entidad accionada guardó silencio. La parte actora 4 solicitó sean acogidas favorablemente las súplicas de la demanda, en tanto que el actor cumple con unos de los requisitos establecidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 como es contar con mas de 40 años al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de Que debe atenderse a lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia T- 818 de 2007 donde definió que el derecho al régimen de transición era un derecho adquirido de las personas que cumplan uno de los dos supuestos a que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, bien sea la edad o el tiempo de afiliación y que por ello tal derecho es irrenunciable. Que en consecuencia el actor cumple con los requisitos establecidos para obtener la pensión de jubilación como lo señalan las Leyes 33 y 62 de CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 4 Ver folios del cuaderno principal.

10 El señor Procurador 2 Delegado ante el Consejo de Estado emitió concepto, visible a folios 139 a 143 del cuaderno principal, consistente en la solicitud de confirmación de la sentencia consultada, en atención a que el demandante probó tener derecho al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que por ello debía accederse a la pensión de vejez con 55 años de edad, 20 años de servicios y con el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio, establecido en las Leyes 33 y 62 de Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES El asunto a dilucidar se contrae a determinar, si el señor LUIS HERNANDO GUZMÁN CALDERÓN conserva el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al contar con 41 años de edad a 1 de abril de 1994 y haberse trasladado del régimen de prima media con prestación definida, al de ahorro individual con solidaridad y regresar nuevamente al de prima media con prestación definida en el año Fondo del asunto. Para llegar a una decisión respecto del problema planteado, esta Corporación realizara las siguientes precisiones: Para éste caso a través de las Resoluciones demandadas Nos de 13 de abril de , de 6 de octubre de y de 19 de abril de , 5 Ver folios 6 y 7 del cuaderno principal. 6 Ver folios 10 y 11 del primer cuaderno.

11 proferidas por el Instituto de Seguros Sociales se negó la prestación solicitada por el actor con base en que (i) estudiados los periodos cotizados por el asegurado se estableció que a 1 de abril de 1994 el actor no contaba con 15 años de aportes o cotizaciones al sistema general de pensiones conforme lo exigía el artículo 3 del Decreto 3800 de 2003; ii) que la única normatividad que permitía acumular tiempos laborados al servicio del Estado y no aportados a Caja de Previsión alguna, tiempos públicos aportados a cualquier Caja o Fondo de Previsión Social y periodos cotizados al Seguro Social en calidad de trabajador vinculado a un empresa privada como independiente, es la prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, sin que el actor cumpliera el requisito de edad 60 años- allí exigido y (iii) que no se cumplían los requisitos señalados en la sentencia C-789 de 2002 y la Circular No de 4 de agosto de 2009 de la Vicepresidencia de Pensiones del ISS. Como se aprecia, el argumento principal de la entidad señala que al no completar 15 años de servicios o cotizaciones a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, independientemente de la edad, no es viable que el actor recupere el régimen de transición al trasladarse del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad y luego regresar al de prima media con prestación definida. Ahora bien, para resolver el argumento anteriormente formulado, esta Sala procederá a realizar las siguientes precisiones: El artículo 12 de la Ley 100 de 1993, creó el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y estableció dos regímenes de pensiones excluyentes que coexisten: el régimen solidario de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad. Aunque la afiliación a cualquiera de estos dos regímenes es obligatoria, la selección de uno de estos dos sistemas es libre 8 y, una vez hecha la selección inicial, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse de un régimen pensional al otro, con el cumplimiento de las condiciones establecidas en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de Visible a folio 13 del cuaderno principal. 8 Ley 100 de 1993, Artículo 13 literal b.

12 El artículo 31 de la Ley 100 de 1993, definió el régimen solidario de prima media con prestación definida RPM- como aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas. En este régimen, los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones a quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la ley 9. Las personas afiliadas a éste régimen obtendrán el derecho a la pensión de vejez, previamente establecida por la ley, cuando cumplan con los requisitos legales de edad y semanas de cotización. Su administración corresponde al Instituto de Seguros Sociales y a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado existentes al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 mientras subsistan 10. Por su parte, el inciso 1 del artículo 59 de la Ley 100 de 1993, definió el régimen de ahorro individual con solidaridad RAIS- como El conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados. En este régimen de aportes no ingresan a un fondo común como en el régimen de prima media, sino que son depositados en una cuenta individual de ahorro pensional constituida a título personal 11. Por lo anterior, existe una relación directa entre el capital ahorrado en la cuenta individual de los afiliados y la pensión, lo cual determina que el valor de la pensión sea variable y no previamente definido como en el régimen de prima media. El sistema garantiza la pensión de vejez únicamente a la condición de haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla, sin que sea necesario el cumplimiento de una edad 9 Ley 100 de 1993, Artículo Ley 100 de 1993, Artículo Ley 100 de 1993, Artículos 60, literal d y 97.

13 determinada o de un número mínimo de semanas de cotización, requisitos propios del sistema de prima media con prestación definida 12. El conjunto de cuentas de ahorro pensional conforman un fondo de pensiones que es administrado por entidades privadas especializadas que hacen parte del sistema financiero, y que están sometidas a inspección y vigilancia del Estado 13. Ahora bien, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previó un régimen de transición para aquellas personas que al momento de su entrada en vigencia estaban próximas a cumplir los requisitos de la pensión de vejez. Este consiste, en que les permite pensionarse con el cumplimiento de los requisitos que prescribían las normas anteriores a la Ley 100 de El régimen de transición tiene el fin de no frustrarles a estas personas la expectativa de adquirir la pensión de vejez, pues la Ley 100 de 1993, exige mayores requisitos para acceder a tal derecho. Comprendemos con esto que la creación del régimen de transición obedeció a la necesidad de implementar un mecanismo de protección frente a los tránsitos de legislación que afectarían desmesuradamente a un grupo determinado de trabajadores, que si bien no habían adquirido el derecho a la pensión, tenían una expectativa legítima de adquirir dicho derecho, ya que se encontraban próximos a que en su cabeza se concretaran las premisas para pensionarse en el momento en que acaeció dicho tránsito legislativo. Así las cosas, el legislador creó el régimen de transición a favor de tres categorías de trabajadores, como lo indicó en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece: La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez, de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad o más si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. 12 Conforme al artículo 64 de la Ley 100 de 1993, los afiliados tendrán derecho a retirarse a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta les permita obtener una pensión superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente. 13 Ley 100 de 1993, Artículo 90.

14 En primer lugar, los hombres que tuvieran más de cuarenta años; en segundo lugar, las mujeres mayores de treinta y cinco años; y en tercer lugar, los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados; requisitos que debían cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones (1 de abril de 1994) y que son disyuntivos, por lo que basta con que en cabeza de una persona se configure alguna de las dos premisas anteriormente descritas para que frente al Estado Social de Derecho aquel ostente un derecho adquirido al régimen de transición 14. De lo anterior, es claro que la protección otorgada por el régimen de transición se concreta de forma inescindible con el derecho a la pensión de vejez y, por esta vía con el derecho fundamental a la seguridad social 15, pues establece unas condiciones más favorables para acceder al mismo a favor de algunas personas con el fin de no vulnerar mediante ley posterior una expectativa legítima. Sin perder de vista lo anterior, veamos ahora los incisos 4º y 5º de la Ley 100 de 1993 que contemplaron las siguientes situaciones que excluyen la aplicación del régimen de transición: Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.. 14 Sentencia SU-062 del 3 de febrero de Ver sentencia C-1141 de 2008, de la Sala Plena de la Corte Constitucional en que precisó: [E]l derecho a la seguridad social, en la medida en que "es de importancia fundamental para garantizar a todas las personas su dignidad humana (Observación general número 19) es un verdadero derecho fundamental cuyo desarrollo, si bien ha sido confiado a entidades específicas que participan en el sistema general de seguridad social fundado por la Ley 100 de 1993, encuentra una configuración normativa preestablecida en el texto constitucional (artículo 49 superior) y en los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad; cuerpos normativos que dan cuenta de una categoría iusfundamental íntimamente arraigada al principio de dignidad humana, razón por la cual su especificación en el nivel legislativo se encuentra sometida a contenidos sustanciales preestablecidos (sentencias T-658 y T-752 de 2008) (Subraya fuera del texto original). Adicionalmente, se pueden consultar entre otras, las sentencias T-1213 de 2008, T- 752 de 2008, T-729 de 2008, T-580 de 2007 y T-468 de 2007.

15 Acerca de los incisos transcritos, la Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002 con ponencia del Magistrado Dr. Rodrigo Escobar Gil, declaró la constitucionalidad condicionada, con base en la siguiente línea argumentativa:.. Como se desprende de la lectura del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador previó el régimen de transición en favor de tres categorías de trabajadores que, al momento de entrar en vigor dicha ley, cumplieran con determinados requisitos. En primer lugar, los hombres que tuvieran más de cuarenta años; en segundo lugar, las mujeres mayores de treinta y cinco y; en tercer lugar, los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados; requisitos que debían cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones, conforme lo establece el artículo 151 de dicha ley. A su vez, como se desprende del texto del inciso 4º, este requisito para mantenerse dentro del régimen de transición se les aplica a las dos primeras categorías de personas; es decir, a las mujeres mayores de treinta y cinco y a los hombres mayores de cuarenta. Por el contrario, ni el inciso 4º, ni el inciso 5º se refieren a la tercera categoría de trabajadores, es decir, quienes contaban para la fecha (1º de abril de 1994) con quince años de servicios cotizados. Estas personas no quedan expresamente excluidos del régimen de transición al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme al inciso 4º, y por supuesto, tampoco quedan excluidos quienes se trasladaron al régimen de prima media, y posteriormente regresan al de ahorro individual, conforme al inciso 5º. El intérprete podría llegar a concluir, que como las personas con más de quince años cotizados se encuentran dentro del régimen de transición, a ellos también se les aplican las mismas reglas que a los demás, y su renuncia al régimen de prima media daría lugar a la pérdida automática de todos los beneficios que otorga el régimen de transición, así después regresen a dicho régimen. Sin embargo, esta interpretación resulta contraria al principio de proporcionalidad.

16 Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajo. 16 Se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N. preámbulo, art. 1º), y como derechodeber (C.N. art. 25). Por lo tanto, resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994), 17 terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión. En tal medida, la Corte establecerá que los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 resultan exequibles en cuanto se entienda que los incisos no se aplican a las personas que tenían 15 años o más de trabajo cotizados para el momento de entrada en vigor del sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, conforme a lo dispuesto en el artículo 151 del mismo estatuto... Ahora bien, la Ley 797 de 29 de enero de 2003, Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales, intentó modificar los incisos segundo, quinto y se adicionó el parágrafo 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: 16 La Corte ha sostenido que no es contrario a la Constitución que por virtud de un tránsito de leyes el legislador trate de manera diferente a personas que realizan el mismo trabajo durante la misma cantidad de años, y cuya única diferencia es el momento en el cual adquieren el derecho a pensionarse. Sin embargo, este cambio en las condiciones en que las personas se pensionan no puede ser desproporcionado. Al respecto, en Sentencia C-613/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), F.J. No. 9, la Corte dijo: En efecto, si bien nada obsta para que tal transformación produzca un trato disímil entre situaciones que sólo se diferencian en razón del momento en el cual se consolidaron, también es cierto que para que dicho tratamiento resulte legítimo se requiere que no afecte el principio de proporcionalidad, de no discriminación y, en suma, de interdicción de la arbitrariedad. 17 Nótese que el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace referencia al momento de entrar en vigencia del sistema, no la Ley.

17 Artículo 18.- Se modifica el inciso segundo, se modifica el inciso quinto y se adiciona el parágrafo 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así: La edad para acceder a la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Las demás condiciones, requisitos y monto de la pensión de acuerdo con lo señalado en el numeral 2º del artículo 33 y artículo 34 de esta Ley, aplicables a estas personas, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida, con excepción de aquellos afiliados que a 1º de abril de 1994 tenían 15 o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, caso en el cual podrán pensionarse con el régimen anterior cuando cumplan los requisitos exigidos para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan los siguientes requisitos: a) Que se trasladen al fondo común de naturaleza pública del ISS, el capital ahorrado en su cuenta individual de conformidad con las normas previstas por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. b) Que el capital ahorrado en la cuenta individual, descontando el bono pensional, no sea inferior al monto de las cotizaciones correspondientes en caso que hubieran permanecido en el régimen de prima media administrado por el ISS. Para quienes el 1º de abril de 1994 tenían quince (15) años de servicios prestados o semanas cotizadas y se hubieren trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, el monto de la pensión vejez se calcula de acuerdo con lo establecido en la Ley 100 de 1993 para el régimen de ahorro individual con solidaridad. Parágrafo 2º.- Para los efectos de la presente Ley se respetarán y garantizarán integralmente los derechos adquiridos a quienes hoy

18 tienen la calidad de pensionados de jubilación, vejez, invalidez, sustitución y sobrevivencia en los diferentes órdenes, sectores y regímenes, así como a quienes han cumplido ya con los requisitos exigidos por la Ley para adquirir la pensión, pero no se les ha reconocido. Resalta la Sala. No obstante, la preceptiva anteriormente transcrita, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1056 del 11 de noviembre de 2003, al establecer vicios de procedimiento en su formación, es decir, dicha norma desapareció de nuestro ordenamiento jurídico. Ahora bien el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 se refiere a las características del Sistema General de Pensiones y el literal e) originario de la ley -y reglamentado por el Decreto 3800-, permitía el traslado entre regímenes una sola vez cada tres años sin restricción alguna; ésta norma fue modificada por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, quedando con el siguiente tenor literal: Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. Este último aparte fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C de 20 de octubre de 2004, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil, '...exclusivamente por el cargo analizado en esta oportunidad y bajo el entendido que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste -en cualquier tiempo-, conforme a los términos señalados en la sentencia C- 789 de 2002.

19 Luego, a través del artículo 3º del Decreto Reglamentario No de 2003 expedido por el Presidente de la República, por el que se reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, relacionado con la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la ley reglamentada, indicó: Artículo 3º. Aplicación del Régimen de Transición. En el evento en que una persona que a 1 de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos: a) Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último. En tal evento, el tiempo cotizado en el Régimen de Ahorro Individual le será computado al del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional.

20 Como se aprecia el Decreto Reglamentario 3800 de 2003 en su artículo 3º establece nuevos requisitos para que sea aplicable el Régimen de Transición del artículo 36 de la ley reglamentada para efectos pensionales con el régimen anterior, a una persona que decida trasladarse o devolverse del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida; situación contraria a la Constitución y a la Ley. Por tal razón, el artículo 3 de la mencionada norma fue demandado en acción de nulidad simple ante ésta Corporación, que con ponencia de la Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, en providencia de 5 de marzo de 2009, dentro del proceso radicado con el No ( ) declaró la suspensión provisional del aparte normativo demandado e indicó que No se puede condicionar la realización del derecho a la libre escogencia de Régimen Pensional mediante elementos que hagan imposible su ejercicio.. Dijo esta Corporación que los beneficiarios del régimen de transición que se habían trasladado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (Fondos de Pensiones) pueden regresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (Seguro Social), es decir, devolverse de las administradoras de fondos pensionales al Seguro Social en cualquier tiempo antes de pensionarse y el único requisito era trasladar lo que tenían en esos fondos al Seguro Social, independientemente de cualquier otra exigencia. De igual manera, a través de sentencia de 6 de abril de 2011 dentro de la acción de simple nulidad radicada con el No ( ), con ponencia del Consejero Doctor Gerardo Arenas Monsalve, se decidió declarar la nulidad parcial del literal b) del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, pues el exigir como requisito para conservar el régimen de transición a quienes se trasladan del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida, que el saldo de la cuenta no sea inferior al monto total del aporte de haber permanecido en él y los rendimientos que se hubiere obtenido, se excedió la facultad reglamentaria del Gobierno Nacional. Igualmente, se declaró la

21 nulidad del último inciso del precitado artículo en razón a la conexidad directa con el literal b). En esta oportunidad consideró la Corporación que al efectuarse una comparación entre las condiciones previstas por la Corte Constitucional al declarar exequibles los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los requisitos del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, en especial el literal b), objeto de la demanda, se encontró identidad entre los mismos, ya que lo dispuesto en el decreto reglamentario resultaba lesivo, en la mayoría de las ocasiones, para quienes tenían la intención de volver al régimen de prima media con los beneficios de la transición, pues el saldo de la cuenta pensional, incluyendo sus rendimientos, no resultaba suficiente para equiparar la rentabilidad que obtiene el fondo común. En efecto, al exigir el decreto reglamentario que para mantener el régimen de transición es necesario que el saldo de la cuenta no sea inferior al monto total del aporte en caso de que hubieren permanecido en el RPM y agregar, además, que el cálculo del saldo se conforma incluyendo los rendimientos que se hubieren obtenido en este último, se coloca a quienes pretenden recuperar la transición en una condición casi imposible de cumplir, pues un simple análisis financiero permitiría concluir que los rendimientos globales de los recursos del fondo común que está conformado, entre otros, por los aportes legales de todos los afiliados, resultaban ser muy superiores a los obtenidos en cada una de las cuentas individuales e independientes del fondo de pensiones en el RAIS. De lo anterior se colige que el gobierno al dictar un decreto por el cual se reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, incluyó dentro del texto del mismo la forma como debe darse aplicación al régimen de transición, situación que está prevista en una norma diferente de la misma ley, vale decir, en el artículo 36. Para nuestro caso, analizada la Resolución No de 13 de abril de 2009, la negativa de la administración se basó en el incumplimiento de los requisitos del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, norma que, como se dijo, actualmente se

22 encuentra suspendida provisionalmente y además por cuanto apartes de la referida norma fueron declarados nulos por está Corporación, presupuesto que en principio hace colegir que quedan sin piso jurídico los argumentos de la entidad que sustentaron la negativa en el reconocimiento pensional. Empero, el origen de tal decisión de la administración se circunscribe a la falta de cumplimiento por parte del actor del requisito del cumplimiento de los 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, el 1 de abril de Volviendo al génesis de la norma señalado en ésta sentencia, se colige que tal decisión de la administración obedece a la interpretación que se ha dado a los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues se le ha querido hacer decir a la norma un sentido restrictivo que no consagra y que particularmente afecta a quienes accedieron al régimen de transición señalado en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 por el cumplimiento de la edad señalada y que estando afiliados al régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron posteriormente al régimen de ahorro individual con solidaridad y luego, regresaron al régimen de prima media con prestación definida. En efecto, recordemos que en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que contempla el sistema general de pensiones, el legislador previó el régimen de transición en favor de tres categorías de trabajadores que, al momento de entrar en vigor dicha ley, cumplieran con determinados requisitos: En primer lugar, los hombres que tuvieran más de cuarenta años; En segundo lugar, las mujeres mayores de treinta y cinco y; En tercer lugar, los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados; requisitos que debían cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones, conforme lo establece el artículo 151 de dicha ley. Luego, los incisos 4º y 5º en cita contemplan las siguientes situaciones que excluyen la aplicación del régimen de transición:

23 (i) Quienes al momento de entrar en vigencia el régimen tengan (ii) treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres y (iii) voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen (iv) quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Como se aprecia, la norma consagra a partir de allí dos supuestos de interpretación para la pérdida del régimen de transición: (i) quien teniendo la edad para que le sea aplicable el régimen de transición se acoja al régimen de ahorro individual con solidaridad, (ii) quien teniendo la edad para que le sea aplicable el régimen de transición se acoja al régimen de ahorro individual con solidaridad y luego decida cambiarse al régimen de prima media con prestación definida. Empero, podemos observar que la norma en ningún momento previó tal pérdida para quienes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se encontraban cotizando para la correspondiente entidad de previsión y afiliados al régimen de prima media con prestación definida, que hubieren renunciado a éste y se acojan al de ahorro individual con posterioridad para luego volver al de prima media con prestación definida. Es más, la norma únicamente consagró la pérdida del régimen de transición al producirse el cambio del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida. Nótese que la norma nunca dijo volver, retornar o algo semejante, para que pueda colegirse que se trata del caso de las personas que ostentaron el régimen de prima media y decidieron cambiarse al RAIS y posteriormente decidieron regresar, como es el caso que nos ocupa. Pensar lo contrario- es una conclusión excesivamente laxa y facilista, que no se compadece con la realidad de muchos ciudadanos que venían laborando y efectuando sus cotizaciones al ISS, pero desanimados por razones mediáticas,

24 experiencias personales o descrédito del Instituto de Seguros Sociales (ISS), optaron por trasladarse al nuevo régimen pensional. Es viable pensar que si supieran que se iba a presentar tal interpretación a la norma y la inseguridad que venía para sus reconocimientos pensionales hubieran optado por tal decisión cuando se vislumbraba el debate sobre la pérdida de los beneficios que contemplaba el régimen de transición?. Para muchos de ellos, el traslado fue altamente perjudicial a sus intereses, debido a las disquisiciones erróneas que se han efectuado sobre la norma, sin que sea más obligatorio a los jueces en estos casos que someterse al precedente judicial de la jurisdicción y a la ratio decidendi de las sentencias de constitucionalidad de la Corte Constitucional. En este sentido, es evidente para la Sala que al tratarse de una norma de exclusión que limita el acceso al derecho al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es claro que sobre la misma procede una interpretación restrictiva y no una extensiva, como pretende hacerlo la entidad. Sin desconocer lo anterior, recuérdese que la línea jurisprudencial sobre el tema en la Corte Constitucional no ha sido consistente como bien lo reseñó el a quo, pues en sentencias T- 818 de 4 de octubre de 2007, T y T 232 de 2011 la Corte ha considerado que no existe razón suficiente para que a las personas que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hayan cumplido con la edad y no con el tiempo de cotización, se les niegue la posibilidad de trasladarse de régimen sin perder el beneficio de la transición. Empero en sentencias SU- 062 de 2010, T 060 de 2010 y T- 324 de 2010, entre otras, ha considerado que solo pueden trasladarse, en cualquier momento, del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, las personas que al 1 de abril de 1994, tenían 15 años de 18 M.P. Doctor Nilson Pinilla Pinilla. Reitera lo expuesto en la providencia T-818 de 2007, en el sentido en que las personas que a 1 de abril de 1994 cumplían la edad (40 años hombres y 35 mujeres), pero no los 15 años de servicios cotizados, no perdían el beneficio de la transición, por tratarse de un derecho per se y de una garantía legal y legítima.