Aspectos controvertidos de la demanda en el procedimiento de desahucio por falta de pago

Transcripción

1 Aspectos controvertidos de la demanda en el procedimiento de desahucio por falta de pago Javier CASADO ROMÁN Secretario Judicial del Juzgado de 1.ª Instancia núm. 5 de Girona. Diario La Ley, Nº 8123, Sección Doctrina, 10 Jul. 2013, Año XXXIV, Editorial LA LEY LA LEY 3279/2013 La reforma introducida por la Ley 37/2011 en los procedimientos de Desahucio, ha generado muchas cuestiones sobre el alcance y naturaleza de estos procedimientos judiciales. En el presente artículo analizaremos los aspectos más controvertidos de esta modalidad procesal, enfocándolos principalmente desde la perspectiva de la demanda de Desahucio. I. INTRODUCCIÓN La LEC contempla una regulación muy controvertida en materia de arrendamientos. Esta regulación es consecuencia de las modificaciones operadas como consecuencia de la Ley 37/2011 de medidas de agilización procesal. La reforma, que en un primer momento estaba enfocada a favorecer el alquiler de inmuebles y a establecer procedimientos ágiles de recuperación del inmueble y de la reclamación de rentas, ha originado importantes lagunas en su contenido, lagunas que están siendo completadas, principalmente, por las resoluciones del Juzgados y Tribunales. La regulación actual en materia de Desahucios por Falta de Pago, es consecuencia de las últimas reformas legislativas que se han producido: Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial. Esta norma modificó los arts. 440 (ap. 1), 441 (aps. 1, 3 y 4), 448 (ap. 1), 449 (ap. 6). Ley 19/2009, de 23 de noviembre, de medidas de fomento y agilización procesal del alquiler y de la eficiencia energética de los edificios. Como consecuencia de la entrada en vigor de esta ley, el legislación le dio una nueva redacción a los arts. 22 (ap. 4), 155 (ap. 3), 220, 249 (ordinal 6.º del ap. 1), 250 (ordinal 1.º del ap. 1), 251 (regla 9), 252 (regla 2), 437 (ap. 3), 438 (ap. 3), 440 (ap. 3), 440 (ap. 1 y 2), 703 (ap. 4) y disp. adic. 5.ª [ap. 2 b)]. Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, que configuró la actual regulación en materia de Desahucios, con la modificación de los arts. 439 (ap. 4), 440 (aps. 3 y 4), 449 (ap. 1). Actualmente se encuentra en trámite parlamentario el Proyecto de Ley de Fomento del Alquiler, proyecto que pretende solventar alguno de los aspectos controvertidos y las omisiones que la Ley 37/2011 estableció respecto al procedimiento de Desahucio. II. NATURALEZA JURÍDICA Una de las principales características del actual procedimiento de Desahucio es el relativo a su naturaleza jurídica. La Ley 37/2011 ha configurado un procedimiento de naturaleza híbrida, que tiene elementos de distintos procedimientos de la LEC, configurándose como una modalidad sui generis del procedimiento verbal. Atendiendo a su sistematización y ubicación dentro de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debemos decir que estamos en presencia de un autentico procedimiento Verbal, ya que los arts. 437 y ss., configuran el cauce procesal que es de aplicación a esta modalidad de procedimientos. Concretamente, la regulación en materia de Desahucios la encontramos dentro del Título III del Libro II de la LEC, título cuya rúbrica es «Del Juicio Verbal». Mucho se ha escrito en relación a si estamos en presencia de un autentico procedimiento verbal

2 o ante una modalidad de procedimiento monitorio. Si bien es cierto que el actual procedimiento de Desahucio goza de muchas de las características del monitorio, no es una subespecie o modalidad del mismo, en cuanto que su regulación no se ha efectuado dentro del Libro IV de la LEC (los procedimientos especiales), sino que, por el contrario, está dentro de los procedimientos declarativos. Tampoco podemos hablar strictu sensu que estemos ante una modalidad ordinaria del procedimiento declarativo, ya que con base en el art LEC, el procedimiento de Desahucio sería una modalidad de procedimiento sumario de recuperación de la posesión y de reclamación de rentas, aunque no siempre tiene porqué comprender la acción ejercitada ambas acciones, pudiendo concurrir las dos o pudiendo ejercitarse conjuntamente con la acción de resolución contractual. Podemos de hablar de un procedimiento sui generis, porque el legislador ha utilizado algunos de los elementos característicos del proceso monitorio (especialmente el requerimiento de pago), para crear esta figura procesal. III. CARACTERÍSTICAS DEL PROCEDIMIENTO DE DESAHUCIO Como principales características del procedimiento de Desahucio, podemos destacar las siguientes: Es un procedimiento Verbal con especialidades. Tal y como hemos dicho anteriormente, el actual proceso de Desahucio se configura como un procedimiento sui generis, ya que tiene elementos propios del procedimiento verbal que se mezclan claramente con los principios esenciales del procedimiento monitorio. Regulación con importantes lagunas. El legislador ha omitido la regulación de determinados aspectos del procedimiento, lo que ha provocado importantes controversias que están empezando a ser matizadas, en muchas ocasiones de forma contradictoria, por la Jurisprudencia Menor de nuestras Audiencias Provinciales. El ejemplo más significativo es el relativo a si es posible la imposición de costas en el Decreto que pone fin al procedimiento de Desahucio, cuando el demandado no ha pagado las rentas reclamadas y/o a entregado la posesión de la finca, ni se ha allanado ni ha formulado oposición (1). La resolución dictada no produce efecto de cosa juzgada. Estamos en presencia de un procedimiento sumario, por lo que la sentencia o el decreto que se dicten en el procedimiento no producirá efectos de Cosa Juzgada en los términos del art. 222 LEC. De esta forma, podrá interponerse un nuevo procedimiento declarativo plenario sobre el mismo objeto. Examen y admisión de la demanda por el Secretario Judicial. La Ley 37/2011, atribuye al Secretario Judicial un papel esencial en la tramitación de los procedimientos de Desahucio, atribuyéndole la facultad de admitir la demanda y efectuar el requerimiento de pago al demandado, así como la de poder dar por finalizado el proceso, si no se ha formulado oposición, allanamiento o pago y entrega de la posesión, en tiempo y forma. Posibilidad de Enervación. Se mantiene la posibilidad de que el demandado ponga fin al procedimiento evitando el lanzamiento, enervando la acción, es decir, abonando las rentas y cantidades asimiladas reclamadas en la demanda, así las que se hayan devengado hasta el momento de efectuarse la enervación. Condonación de la Deuda. El demandante podrá manifestar en su escrito de demanda la posibilidad de que se le condonen al demandado todo o parte de las rentas y/o de las costas devengadas, a cambio de abandonar el inmueble en un plazo no inferior a quince días desde que se efectúe el requerimiento. Requerimiento de Pago. Admitida a trámite la demanda, se realizará un requerimiento por plazo de 10 días para que el demandado puede pagar y desalojar el inmueble, allanarse, oponerse o manifestar que tiene derecho a la enervación, en el caso de que el demandante haya manifestado expresamente lo contrario en su demanda. Notificación del Requerimiento de Pago al demandado, permitiéndose la posibilidad de que este requerimiento se efectúe por medio de edictos, en los términos previstos en el art LEC. Celebración de Vista si se formula Oposición, vista que se realizará en la forma prevista para el juicio verbal, dictándose sentencia en el plazo de 5 días. Especialidades en materia de recursos ( arts y 494 LEC), como la necesidad de

3 consignar las rentas que fueron objeto de condena y las que se hayan devengado hasta el momento de la interposición del recurso de apelación, en el caso de que se apele el lanzamiento, o la imposibilidad de interponer recurso de queja, si se tiene por no interpuesto el recurso de apelación. Ejecución sin plazo 20 días, excluyéndose la necesidad de que transcurran 20 días desde la firmeza de la resolución si se está ejecutando el lanzamiento del demandado ( art. 549 LEC). Entrega de la Posesión, con especialidades como la traditio simbolica del inmueble a través de la entrega de llaves en el Juzgado, o la posibilidad de solicitar la ejecución en escrito de demanda, para el supuesto en el que el procedimiento de Desahucio finalice por sentencia. IV. EL ESCRITO DE DEMANDA Tal y como hemos expuesto anteriormente, el procedimiento de Desahucio por Falta de Pago se constituye como una modalidad de Juicio Verbal, de las previstas en el art LEC. Una de las cuestiones que se ha planteado, en relación a su naturaleza jurídica, era el relativo a las características que debía contener el escrito de demanda. Los procedimientos verbales permiten la utilización de tres tipos distintos de demandas: La utilización de demanda sucinta. La utilización de impresos normalizados, para aquellos casos en los que el procedimiento verbal no exija, por su cuantía o materia, la intervención de abogado y procurador. La utilización de un escrito de demanda ordinaria, que cumpla los requisitos previstos en el art. 399 LEC. El procedimiento de Desahucio es un procedimiento sumario que combina la acción de reclamación de las rentas vencidas y no satisfechas y/o de la recuperación del inmueble objeto de arrendamiento. Por lo tanto, estamos en presencia de un procedimiento no sólo por razón de la cuantía (las rentas debidas), sino por razón de la materia (recuperación de la posesión). Esta es la razón que lleva a la mayoría de la doctrina a opinar que para la interposición de la demanda de Desahucio es necesaria la intervención de Abogado y Procurador. Al ser necesaria la postulación procesal, quedaría descartada la posibilidad de que el actor iniciase el procedimiento judicial mediante una demanda sucinta o mediante la utilización de un impreso normalizado, ya que ambos supuestos están pensados para los casos en los que la postulación procesal no es preceptiva. La demanda deberá contener necesariamente: Identidad del Demandante: persona que ejercita la acción Identidad del Demandado/s y condición: persona contra la que se ejercita la acción y en qué concepto se ejercita (especialmente relevante es el supuesto del avalista o fiador) Lugar donde radique la finca, que determinará la jurisdicción y la competencia territorial Acciones acumuladas, produciéndose un problema especialmente relevante en esta materia: la posible resolución contractual por el Secretario Judicial Posibilidad de Condonación de la Deuda, que podrá afectar a todo o parte de las rentas vencidas y no satisfechas, y/o las costas del procedimiento Posibilidad de Enervación de la Acción. Es el elemento esencial de la demanda, en la que el actor deberá manifestar expresamente si es posible la enervación de la acción por el demandado, o si no es posible la misma por estar en presencia de los supuestos previstos en el art. 22 LEC. Cuantía del Procedimiento, elemento relevante a la hora de practicar la Tasación de Costas por el Secretario Judicial, en el supuesto de que exista condena expresa sobre las mismas. Cuando la demanda no contenga alguno de los elementos esenciales que acabamos de mencionar, debe plantearse la posible admisión de la misma. Desde la reforma operada en la LEC mediante la Ley 13/2009, los Secretarios Judiciales tienen competencia para la admisión a trámite de aquellas demandas que no requieran expresamente una resolución jurisdiccional para su incoación. En el caso de los Desahucios por falta de pago, cumplidos los requisitos establecidos en el art. 399 LEC, el Secretario Judicial dictará Decreto admitiendo a trámite la demanda, requiriendo al demandado para que en el plazo de 10 días se allane, pague las cantidades reclamadas y desaloje el inmueble arrendado, impugne la falta de enervación de la acción o se oponga.

4 Por el contrario, en el caso de no concurrir alguno de los elementos esenciales de la demanda, el Secretario Judicial requerirá a la parte actora para que subsane el defecto procesal existente en el escrito de demanda, en el plazo que considere pertinente. En el supuesto de que no se subsane el defecto, procederá a Dar Cuenta al Juez o Magistrado, para que conforme al art. 404 LEC se pronuncie sobre la admisión o inadmisión de la demanda. Esta Dación en Cuenta también se realizará cuando el Secretario judicial considere que exista una falta de Jurisdicción o de competencia objetiva o territorial. V. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA Para poder determinar quien será el competente para examinar y admitir a trámite la demanda del procedimiento de Desahucio por falta de pago, debemos determinar, en primer lugar, si los Juzgados y Tribunales españoles, tienen jurisdicción para conocer de este tipo de procedimientos. Es el art LOPJ el que determina que «en el orden civil, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes: ( ) 1. Con carácter exclusivo, en materia de derechos reales y arrendamientos de inmuebles que se hallen en España». Determinado el aspecto de la Jurisdicción, es el art LEC, el que establece la regla general de competencia, al disponer que «en los juicios sobre arrendamientos de inmuebles y en los de Desahucio, será competente el tribunal del lugar en que esté sita la finca.». Siendo esta la regla general, encontramos dos excepciones: Procedimientos en los que sea parte el Estado. En este caso, será de aplicación el denominado Fuero Territorial del Estado, consagrado en el art. 15 Ley 52/1997 de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, ya que para el conocimiento y resolución de los procesos civiles en que sean parte el Estado, los Organismos públicos o los órganos constitucionales, serán en todo caso competentes los Juzgados y Tribunales que tengan su sede en las capitales de provincia, en Ceuta o en Melilla. Esta norma se debe aplicar con preferencia a cualquier otra norma sobre competencia territorial que pudiera concurrir en el procedimiento. Por analogía, este privilegio procesal será de aplicación a las Comunidades Autónomas. Actualmente, cada vez es más frecuente que el Estado y las Comunidades Autónomas actúen como arrendadores de fincas urbanas para atender las necesidades de vivienda de personas o colectivos socialmente desfavorecidos. Los alquileres sociales gestionados por estas Administraciones Públicas en inmuebles de su propiedad, con rentas bajas, originan que, en caso de falta de pago, dichas entidades públicas puedan ejercitar procedimientos de recuperación de la finca arrendada. Es el caso de Comunidades Autónomas como Cataluña, el País Vasco, Andalucía, En estos supuestos los procedimientos de Desahucio por falta de pago podrán conocerse, únicamente, por los Juzgados que tengan su sede en la capital de la provincia o en las ciudades de Ceuta o Melilla. Procedimientos en los que el arrendatario se encuentre en situación de concurso. De conformidad con lo dispuesto en el art. 86.ter.1.1 LOPJ, «Los juzgados de lo mercantil conocerán de cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, en los términos previstos en su Ley reguladora ( ) 1. Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores a las que se refiere el título I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Con el mismo alcance conocerá de la acción a que se refiere el art de la Ley Concursal». A este respecto, no podemos olvidar que el art. 70 Ley Concursal, reconoce expresamente la posibilidad de enervación en materia de arrendamientos urbanos, cuando el demandado se encuentra en situación de concurso (2). Deberá atenderse al momento en el que se ha producido la declaración de concurso a los efectos de poder determinar si existe competencia objetiva por los Juzgados de lo Mercantil para poder conocer del procedimiento de Desahucio (3). El examen de la competencia, tanto objetiva como territorial, corresponderá al Secretario Judicial, quien, en el caso de considerar que el Órgano Judicial no es competente, realizará la Dación en Cuenta al Juez o Magistrado para que, conforme al art. 404 LEC, resuelva lo

5 procedente. Fuera de estos casos, deberá ser la parte demandada, mediante declinatoria, la que ponga en conocimiento del Tribunal la existencia de esta falta de competencia. VI. EL TIPO DE PROCEDIMIENTO El legislador ha previsto dos cauces procesales distintos para resolver las cuestiones que puedan plantearse en materia de arrendamientos. En concreto, permite que la cuestión litigiosa sea resuelta por el procedimiento sumario del art LEC o por el procedimiento ordinario del art LEC. Para ello, habrá que atender al objeto del proceso. En concreto, serán objeto del procedimiento sumario del art LEC las que versen sobre reclamación de cantidades por impago de rentas y cantidades debidas y las que, igualmente, con fundamento en el impago de la renta o cantidades debidas por el arrendatario, o en la expiración del plazo fijado contractual o legalmente, pretendan que el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer una finca rústica o urbana dada en arrendamiento, ordinario o financiero o en aparcería, recuperen la posesión de dicha finca. Por el contrario, seguirán los cauces previstos para el juicio ordinario las que versen sobre cualesquiera asuntos relativos a arrendamientos urbanos o rústicos de bienes inmuebles, salvo que se trate de reclamaciones de rentas o cantidades debidas por el arrendatario o del Desahucio por falta de pago o por extinción del plazo de la relación arrendaticia. Como podemos ver, este segundo supuesto es un cajón de sastre para incluir todos aquellos supuestos que no tienen cabida dentro del art LEC. Interpuesta la demanda, el Secretario Judicial examinara las acciones ejercitadas y el procedimiento escogido por el actor para sustanciar las referidas acciones. En el supuesto que el procedimiento sea inadecuado para conocer de estas acciones, dictará Diligencia de Ordenación transformando el procedimiento, resolución contra la cual el actor, si no está conforme, podrá interponer Recurso Directo de Revisión, tal y como se desprende del art LEC (4). VII. LA CUANTÍA DEL PROCEDIMIENTO Antes de la reforma operada por la Ley 13/2009, se planteaba el problema de cómo determinar el valor o cuantía de los procedimientos de Desahucio. La determinación de la cuantía tenía importantes repercusiones, ya que a la hora de tasar las costas procesales, el establecimiento de una cuantía muy alta, permitía que el limite del tercio previsto en el art. 394 LEC pudiese ser muy elevado, favoreciéndose de esta forma el fraude de ley del actor a la hora de fijar el importe de las costas, cuando existiere una condena en costas a favor de la actora. La reforma de 2009, modificó el contenido de la cuantía de los procedimientos de Desahucio, fijando dos reglas: La prevista en el art LEC, según el cual «en los juicios sobre arrendamientos de bienes, salvo cuando tengan por objeto reclamaciones de las rentas o cantidades debidas, la cuantía de la demanda será el importe de una anualidad de renta, cualquiera que sea la periodicidad con que ésta aparezca fijada en el contrato». Por lo tanto, el ejercicio de la acción de recuperación de la posesión, se cuantifica en una anualidad de renta, tal y como venía siendo recogido por la Jurisprudencia Menor de las Audiencias (SAP Barcelona de 11 de marzo de 2005; SAP Barcelona de 19 de noviembre de 2004; SAP Madrid de 9 de marzo de 2005; ) La novedosa previsión del art LEC, precepto que establece que «cuando en la demanda se acumulen varias acciones principales, que no provengan de un mismo título, la cuantía de la demanda vendrá determinada por la cuantía de la acción de mayor valor. Idéntico criterio se seguirá para el caso de que las acciones estén acumuladas de forma eventual». Este es el caso más habitual, de ejercicio de acciones acumuladas al proceso de Desahucio, en cuyo caso será de aplicación la acción de mayor valor. Cuando la cuantía del procedimiento hubiese sido fijada erróneamente por el actor, deberá ser el Secretario Judicial quien requiera a éste para que subsane el defecto en la cuantificación del procedimiento. Por eso entendemos que es el Órgano Judicial quien, de oficio, deberá examinar si concurre una determinación correcta de la cuantía del procedimiento, sobre todo teniendo en

6 cuenta que en innumerables ocasiones no se produce una personación del demandado para alegar un defecto en la cuantía. VIII. LOS DENOMINADOS «IGNORADOS OCUPANTES» La Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, obliga a determinar con claridad y precisión la identidad de las personas que suscriben el contrato de arrendamiento. Sin embargo, es posible que con posterioridad a la celebración del mismo, puedan transmitirse los derechos y obligaciones de quien era inicialmente arrendatario a un tercero, de quien el arrendador ignora su identidad. En relación al procedimiento de Precario previsto en el art LEC, recientemente ha surgido una novedosa doctrina (especialmente de la Secc. 13.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona) tendente a permitir al demandante interponer la demanda contra personas cuya identidad no ha podido determinarse. A este respecto, podemos mencionar SAP Barcelona, Secc. 13.ª, de 2 de marzo de 2010, rec. 321/2009; SAP Barcelona, Secc. 13.ª, de 7 de octubre de 2008, rec. 935/2007; SAP Barcelona, Secc. 13.ª, de 11 de mayo de 2006, rec. 594/2005; Cabe preguntarse si para supuestos concretos, esta doctrina en materia de procedimientos de precario puede extenderse a los procedimientos de Desahucio por falta de pago, como podría ocurrir en los supuestos de «pisos patera», traspasos, subarriendos Entendemos que debe realizarse una interpretación restrictiva de esta posibilidad, permitiendo únicamente su utilización en los casos en los que mediante otras figuras, como las Diligencias Preliminares, no haya sido posible establecer contra quien debe dirigirse con exactitud la demanda de Desahucio. No puede permitirse, tampoco, que la actora disponga de un título genérico y dirigido contra persona indeterminada, que le permita recuperar la posesión sin que se determine claramente la identidad del demandado. Por ello, debe hacerse una interpretación restrictiva de esta figura en los procesos de Desahucio. IX. LA ACUMULACIÓN DE ACCIONES: EL PROBLEMA DE LA RESOLUCIÓN CONTRACTUAL En relación a las acciones que pueden acumularse en los procedimientos de Desahucio por Falta de pago, debemos partir de lo dispuesto en el art LEC, el cual dispone que «no se admitirá en los juicios verbales la acumulación objetiva de acciones, salvo las excepciones siguientes: 1. La acumulación de acciones basadas en unos mismos hechos, siempre que proceda, en todo caso, el juicio verbal. 2. La acumulación de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios a otra acción que sea prejudicial de ella. 3. La acumulación de las acciones en reclamación de rentas o cantidades análogas vencidas y no pagadas, cuando se trate de juicios de Desahucios de finca por falta de pago o por expiración legal o contractual del plazo, con independencia de la cantidad que se reclame. Asimismo, también podrán acumularse las acciones ejercitadas contra el fiador o avalista solidario previo requerimiento de pago no satisfecho». De este artículo se desprende que pueden acumularse: Las acciones que pretendan la reclamación de las rentas y cantidades asimiladas, que estén vencidas y no hayan sido satisfechas por el demandado La recuperación de la posesión entregada en arrendamiento, bien sea por falta de pago o por expiración del plazo legal o contractual del contrato Siendo estas dos las acciones más características, debemos contemplar la posibilidad de que se ejerciten, por razón del objeto o del sujeto otro tipo de acciones, que puedan ser acumuladas a estas. Por el objeto, podrán acumularse a estas acciones: la de la acción daños y perjuicios, cuando su importe sea igual o inferior a 6.000,00 euros; la acumulación de acciones sobre arrendamientos de vivienda y de uso distinto de vivienda; la acumulación de acciones sobre una finca rústica y otra urbana procedentes de un mismo contrato; o sobre dos fincas rústicas; o sobre dos fincas urbanas; Por el sujeto, también podrán acumularse: las acciones que se ejerciten sobre un mismo arrendador basadas en un mismo título; o las acciones que se ejerciten contra el fiador o avalista

7 establecido en el contrato de arrendamiento. En relación a la acumulación de Desahucio con la de reclamación de rentas, hemos de destacar que para que puedan reclamarse las rentas o cantidades asimiladas, se ha debido de producir el impago de la prestación económica que fue determinada por las partes en el contrato de arrendamiento. Para ello, la Jurisprudencia Menor ha establecido tres requisitos: Que exista un incumplimiento efectivo. Es mayoritaria la doctrina que considera que basta con un solo impago para que pueda ejercitarse esta acción ante los Órganos Judiciales. El incumplimiento del deudor faculta al arrendador para poder reclamar las rentas vencidas y no satisfechas. En este sentido, podemos destacar la STS de 24 de julio de 2008; SAP Zaragoza, de 31 de enero de 2001; SAP Zaragoza, de 3 de noviembre de 1998; SAP Madrid, de 14 de febrero de 2000; Voluntad de no pagar del arrendatario, sin que la falta de pago sea imputable al arrendador por producirse la mora accipiendi. Que la acumulación de acciones se fundamente en el Principio de Economía Procesal. Actualmente, es frecuente la inclusión en los contratos de arrendamiento de personas distintas del arrendatario respecto de las cuales surgen obligaciones como consecuencia del arrendamiento. El caso más significativo es el de los fiadores o avalistas de las rentas y cantidades debidas, que responden en caso de incumplimiento del arrendatario. En estos casos, la acción que se ejercite contra ellos podrá acumularse a la del arrendatario, pero debiendo especificarse expresamente en la demanda que la acción que se ejercita contra ellos es para garantizar las prestaciones económicas derivadas del contrato. Admitida a trámite la demanda, el requerimiento que se efectúe por el Secretario Judicial respecto a estos avalistas o fiadores se referirá, únicamente, a las rentas y cantidades asimiladas, ya que no podrá ejercitarse contra ellos la acción de Desahucio. El tema más controvertido en relación a la acumulación de acciones es el relativo a la resolución del contrato de arrendamiento cuando no se ha producido oposición, en tiempo y forma, tras el requerimiento judicial. La reforma operada en esta materia por la Ley 37/2011, parece caer en una omisión a la hora de contemplar la posibilidad de que el Secretario Judicial pueda dar por resuelto el contrato de arrendamiento en el Decreto que reconozca el derecho del actor a ejercitar la acción ejecutiva por no abonar, en todo o en parte las cantidades reclamadas y por no entregar la posesión del inmueble dado en arrendamiento. A este respecto no podemos olvidar que ni la Ley de Arrendamientos Urbanos ni el Código Civil reconocen en ninguno de sus preceptos que sea el Cuerpo Superior Jurídico de Secretarios Judiciales el que tenga la facultad de dar por resuelto un contrato, por lo que no contemplando referencia alguna, deberemos acudir a los arts. 27 LAU (5), 1124 (6) y 1255 CC, para determinar la causa de resolución de los contratos de arrendamiento. No constando la voluntad expresa de ambas partes de dar por extinguido el contrato de arrendamiento, con base al Principio de Autonomía de la Voluntad, deberá ser una resolución judicial, y no procesal, la que pueda dar por resuelto el contrato de arrendamiento. Esta resolución judicial únicamente podrá ser dictada por Jueces y Magistrados, y no por Secretarios Judiciales. Por ello, el Decreto que ponga fin al procedimiento de Desahucio por no cumplirse el requerimiento efectuado al demandado, no podrá dar por resuelto el contrato. Sin embargo, en el caso de formularse oposición, si cabe la posibilidad de que el actor solicite en esa vista la resolución del contrato, para que sea el Juzgador quien en la Sentencia pueda pronunciarse sobre esta acción. Una posible solución podría ser la de ejercitar por el actor, con carácter subsidiario, y únicamente en el caso de que exista vista, la resolución contractual. A falta de vista, dependerá de la actora considerar si tácitamente se ha dado por resuelto el contrato, o si es necesario acudir a un procedimiento declarativo para que el Juez, expresamente acuerde esta resolución. En todo caso, lo que si que queda claro es que el Decreto del Secretario Judicial nunca podrá contener un expreso pronunciamiento sobre la resolución contractual solicitada por la parte demandante. Debemos hacer también una mención expresa a la posibilidad de reclamar cantidades económicas por el actor que propiamente no podrían incluirse ni en el concepto de rentas ni de

8 cantidades asimiladas: Acumulación a las acciones ejercitadas de la acción de reclamación de la fianza que en su momento no fue abonada. Estando en presencia de una cantidad económica, cuyo origen viene determinado por el propio contrato de arrendamiento, entendemos que no existiría, inicialmente, ningún impedimento para que el actor pudiese acumular a la acción de Desahucio la acción que pretenda el abono de esta fianza. Deberá ser la parte demandada, en trámite de oposición, la que deba plantear la improcedencia de acumular esta acción. La acumulación de la acción que reclame los intereses de demora. Cuando las partes contratantes hayan pactado en el contrato de arrendamiento el devengo de intereses de demora en el caso de incumplimiento del demandado, podrá acumularse a la acción de Desahucio la acción tendente a la reclamación judicial de estos intereses. Consideramos que, en estos casos, el Órgano Judicial podrá examinar, de oficio, y por analogía, la procedencia de los intereses de demora y el posible carácter abusivo de los mismos, con el límite que encontramos en el art Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo (7). Asimismo, consideramos que sería aplicable también, en este caso, la abundante Jurisprudencia sobre esta materia, cuando el contrato de arrendamiento esté destinado al consumo (8). En cualquiera de los supuestos anteriores, cuando se hubieren acumulados varias acciones en esta clase de procedimientos y el Secretario Judicial considere que dicha acumulación es improcedente, bien por no existir una identidad objetiva o subjetiva, bien por la incompatibilidad de los procesos que deben conocer estas acciones, o bien por la causa petendi, de conformidad con el art. 73 LEC, requerirá al actor, antes de proceder a admitir la demanda, para que subsane el defecto en el plazo de cinco días, manteniendo las acciones cuya acumulación fuere posible. Transcurrido el término sin que se produzca la subsanación, o si se mantuviera la circunstancia de no acumulabilidad entre las acciones que se pretendieran mantener por el actor, dará cuenta al Tribunal para que por el mismo se resuelva sobre la admisión de la demanda, cuestión que resolverá el Juzgador mediante Auto. X. EL PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN COMPLEJA Como hemos expuesto anteriormente, los arts y LEC determinan los cauces del procedimiento que debe seguirse para resolver las cuestiones que afecten a los contratos de arrendamientos. La acción de recuperación de la posesión por impago de rentas o por expiración del plazo contractual se ejercita a través del procedimiento sumario, procedimiento que al no producir los efectos de cosa juzgada, permite tener un conocimiento limitado del objeto del procedimiento. En muchas ocasiones, este procedimiento sumario limita la forma de defensa de las partes en el procedimiento (9), de tal forma, que un procedimiento que sigue los cauces del juicio verbal resulta insuficiente para resolver las cuestiones que se derivan del arrendamiento. Para subsanar esta deficiencia, la doctrina y la Jurisprudencia han mantenido en las últimas décadas la posibilidad de plantear la denominada «Cuestión Compleja», es decir, poner en conocimiento del Juzgado o Tribunal la insuficiencia del juicio verbal para resolver la controversia que se suscita entre las partes en el proceso de Desahucio. No basta alegar el carácter complejo del proceso, para que pueda estimarse la pretensión de la parte para resolver el litigio por los cauces del juicio ordinario, sino que la complejidad de la cuestión debe resultar de la misma naturaleza del contrato, por lo que deberá estarse caso por caso para apreciar esta circunstancia. En este sentido se han pronunciado la SAP Alicante de 5 de junio de 2003 y SAP Zaragoza de 14 de octubre de Basándonos en la Jurisprudencia Menor de las Audiencias Provinciales, podemos destacar como principales requisitos para que concurra el concepto de Cuestión Compleja, los siguientes: Deben existir vínculos distintos al arrendamiento, cláusulas ajenas o cuestiones que, por su complejidad, excedan del ámbito del proceso sumario de Desahucio (SAP Madrid 22 de febrero de 2005) Podrá aplicarse cuando no es posible determinar las rentas y se requiere un previo procedimiento de determinación de estas rentas para establecer si existe incumplimiento del arrendatario en el pago de las mismas (SAP Baleares de 10 de junio de 2005)

9 La mora accipiendi del arrendador podrá invocarse como cuestión compleja, si dicho incumplimiento motiva o fundamenta el impago de las rentas por el arrendatario ( SAP Sevilla de 20 de diciembre de 2004) No caben interpretaciones extensivas de esta figura, ya que debe producirse una concurrencia real y efectiva de la Cuestión Compleja, para que esta sea aplicable (SAP Islas Baleares de 27 de junio de 2006). Concurriendo estos requisitos, entendemos que el momento procesal oportuno para su planteamiento será el de los diez días que se conceden al demandado para formular oposición. En este sentido, entendemos que debe realizarse una interpretación extensiva de esta circunstancia para incluirla dentro de los supuestos de oposición que permite el legislador en los procedimientos de Desahucio. Deberá ser el Juez o Magistrado quien se pronuncie sobre la concurrencia de esta cuestión, pronunciamiento que determinará que se sigan los cauces del procedimiento sumario de Desahucio o que resuelva establecer que la cuestión controvertida se ventilará y resolverá por los cauces del juicio ordinario. XI. LA CONDONACIÓN DE LA DEUDA Con la finalidad de facilitar la entrega del inmueble objeto de arrendamiento y de reducir las actuaciones procesales, el legislador contemplo en 2009 la posibilidad de que el actor pudiese manifestar en la demanda su voluntad de condonar todo o parte de las rentas debidas y de las costas del procedimiento, a cambio de una entrega inmediata del inmueble. A este respecto, el art LEC contempla que «Si en la demanda se solicitase el Desahucio de finca urbana por falta de pago de las rentas o cantidades debidas al arrendador, o por expiración legal o contractual del plazo, el demandante podrá anunciar en ella que asume el compromiso de condonar al arrendatario todo o parte de la deuda y de las costas, con expresión de la cantidad concreta, condicionándolo al desalojo voluntario de la finca dentro del plazo que se indique por el arrendador, que no podrá ser inferior al plazo de quince días desde que se notifique la demanda. Igualmente, podrá interesarse en la demanda que se tenga por solicitada la ejecución del lanzamiento en la fecha y hora que se fije por el Juzgado a los efectos señalados en el apartado 3 del art ». El demandante puede manifestar en la demanda su voluntad de condonar: Todo o parte de las rentas y/o cantidades asimiladas que se estén reclamando al demandado Todo o parte de las costas que se estén produciendo como consecuencia del ejercicio ante los Tribunales de la acción de Desahucio por falta de pago. El único límite fijado por el legislador es el relativo al periodo mínimo de tiempo que debe transcurrir para que se produzca el desalojo. Las partes podrá libremente fijar este plazo, y como mínimo deberán transcurrir 15 días desde la notificación de la demanda de Desahucio. Esta voluntad de condonación deberá hacerse constar expresamente en el Decreto de Admisión a trámite de la demanda, con la finalidad de que el demandado pueda conocer y aceptar, si así lo estima conveniente, la propuesta realizada por el actor. XII. LAS CONDENAS DE FUTURO En el escrito de demanda el actor deberá hacer mención a cual es la cantidad que, en concepto de rentas, debe el arrendatario en el momento de interponer la demanda. Al seguir ocupando el inmueble, se seguirán devengando las correspondientes rentas hasta el total desalojo de la finca, lo que plantea la cuestión de si es posible solicitar la Condena de futuro de las rentas que vayan venciendo en el escrito de demanda. La Condena de futuro se encuentra regulada en el art. 220 LEC, precepto que dispone que «1. Cuando se reclame el pago de intereses o de prestaciones periódicas, la sentencia podrá incluir la condena a satisfacer los intereses o prestaciones que se devenguen con posterioridad al momento en que se dicte. 2. En los casos de reclamaciones de rentas periódicas, cuando la acción de reclamación se acumule a la acción de Desahucio por falta de pago o por expiración legal o contractual del plazo, y el demandante lo hubiere interesado expresamente en su escrito de demanda, la sentencia incluirá la condena a satisfacer también las rentas debidas que se

10 devenguen con posterioridad a la presentación de la demanda hasta la entrega de la posesión efectiva de la finca, tomándose como base de la liquidación de las rentas futuras, el importe de la última mensualidad reclamada al presentar la demanda...». Este artículo contempla dos supuestos distintos: En el primer párrafo reconoce, de forma general, la posibilidad de reclamar este tipo de condena futura, debiendo versar la misma bien en intereses, bien en prestaciones periódicas. En el segundo párrafo, se reconoce, en caso concretos, la posibilidad de que la condena de futuro se materialice en determinados supuestos, tales como el Desahucio por falta de pago o por expiración de plazo contractual, así como en la reclamación de rentas vencidas y no satisfechas. La Condena de Futuro fue reconocida expresamente por el Tribunal Constitucional. La STC 194/1993, reconoce expresamente esta figura de las condenas de futuro (10), aunque ha sido el Tribunal Supremo quien ha establecido la doctrina concreta que es aplicable a las condenas de futuro en los procedimientos de Desahucio. Concretamente, podemos destacar la STS 19 de noviembre de 1954; STS 9 de noviembre de 1955; STS 15 de junio de 1960; STS 24 de septiembre de 1984; STS 30 de junio de 1986; STS 20 de mayo 1996; STS 18 de julio 1997; Para que sea posible la inclusión de estas condenas de futuro en los procedimientos de Desahucio, deben concurrir una serie de requisitos: Solicitud expresa por el demandante, haciendo constar esta circunstancia (AAP Salamanca, Secc. 1.ª, de 3 de julio de 2007). Normalmente esta petición se hará constar en la demanda por medio de otrosí. De esta forma se vincula la existencia de estas condenas a que exista una petición expresa, consagrándose de esta forma el principio de Justicia Rogada, y excluyéndose la posibilidad de que sea el propio Órgano Judicial, de oficio, el que aprecie su existencia. Sólo es posible la condena de futuro cuando exista una sentencia que expresamente lo contemple. En este caso, por aplicación del art. 220 LEC, parece desprenderse que no es posible que el Decreto del Secretario Judicial que ponga fin al procedimiento de Desahucio contenga esta modalidad de condena, siendo una posibilidad que se limita a Jueces y Magistrados. Comprenderá las rentas que se devenguen hasta el momento del desalojo, siendo la resolución procesal de entrega de posesión del inmueble la que determinará el momento hasta el cual siguen venciendo estas rentas. Como hemos dicho, no es posible que el Decreto del Secretario Judicial que ponga fina al procedimiento contenga expresamente una condena de futuro. Ante esta omisión, deberá ser la parte actora, la que al interponer la demanda ejecutiva solicite la existencia de estas rentas vencidas, para que el Juez o Magistrado pueda pronunciarse sobre su procedencia o improcedencia en los términos que fija el art. 551 LEC (11). (1) Véase al respecto el AAP Girona, de 11 de octubre de 2012, Secc. 1.ª, rollo de apelación 466/2012, que desestima el recurso de apelación por considerar que el Decreto del Secretario judicial si puede imponer la condena en costas al demandado. (2) El art. 70 Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, dispone que «La administración concursal podrá enervar la acción de Desahucio

11 ejercitada contra el deudor con anterioridad a la declaración del concurso, así como rehabilitar la vigencia del contrato hasta el momento mismo de practicarse el efectivo lanzamiento. En tales casos, deberán pagarse con cargo a la masa todas las rentas y conceptos pendientes, así como las posibles costas procesales causadas hasta ese momento. No será de aplicación en estos casos la limitación que establece el último párrafo del art. 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil». (3) Véanse al respecto lo establecido en los arts. 50 y 51 Ley Concursal, así como la jurisprudencia menor sobre esta materia, pudiendo destacar SAP Burgos, Sección 3.ª, de 5 de noviembre de 2008 o AAP La Coruña, Secc. 4.ª, de 12 de mayo de (4) El art LEC dispone que «Al juicio se le dará inicialmente la tramitación que haya indicado el actor en su demanda. No obstante, si a la vista de las alegaciones de la demanda el Secretario judicial advirtiere que el juicio elegido por el actor no corresponde al valor señalado o a la materia a que se refiere la demanda, acordará por diligencia de ordenación que se dé al asunto la tramitación que corresponda. Contra esta diligencia cabrá recurso directo de revisión ante el Tribunal, que no producirá efectos suspensivos. El Tribunal no estará vinculado por el tipo de juicio solicitado en la demanda». (5) El art. 27 LAU dispone que «1. El incumplimiento por cualquiera de las partes de las obligaciones resultantes del contrato dará derecho a la parte que hubiere cumplido las suyas a exigir el cumplimiento de la obligación o a promover la resolución del contrato de acuerdo con lo dispuesto en el art del Código Civil. 2. Además, el arrendador podrá resolver de pleno derecho el contrato por las siguientes causas: a. La falta de pago de la renta o, en su caso, de cualquiera de las cantidades cuyo pago haya asumido o corresponda al arrendatario. b. La

12 falta de pago del importe de la fianza o de su actualización. c. El subarriendo o la cesión inconsentidos. d. La realización de daños causados dolosamente en la finca o de obras no consentidas por el arrendador, cuando el consentimiento de éste sea necesario. e. Cuando en la vivienda tengan lugar actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. f. Cuando la vivienda deje de estar destinada de forma primordial a satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario o de quien efectivamente la viniera ocupando de acuerdo con lo dispuesto en el art Del mismo modo, el arrendatario podrá resolver el contrato por las siguientes causas: a. La no realización por el arrendador de las reparaciones a que se refiere al art. 21 b). La perturbación de hecho o de derecho que realice el arrendador en la utilización de la Vivienda». (6) El art CC establece que «La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible. El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo. Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los arts y 1298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria». (7) El art Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo, dispone que «En ningún caso podrá aplicarse a los créditos que se concedan en forma de descubiertos a los que se refiere este artículo un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero».

13 (8) Véase a este respecto SAP Zaragoza 14 de julio de 2003; AAP Barcelona 5 de febrero de 2003; SAP Córdoba 4 de mayo de 2001 y SAP LLeida 20 de mayo de 1999, y sobre todo la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera) de 14 de junio de 2012 que interpreta la Directiva 93/12/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. (9) Véase a este respecto la SAP León de 20 de enero de (10) El Fundamento Jurídico Quinto de la Sentencia dispone que «El art C.E. consagra como fundamental el derecho a la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, y que esa tutela se despliega respecto del ejercicio de todo tipo de derechos e intereses legítimos. De este precepto cabe deducir un mandato al legislador y a los órganos judiciales de favorecer los mecanismos de tutela de los derechos subjetivos e intereses legítimos, esto es, en general, de las situaciones jurídicas de poder de las personas físicas y jurídicas. Así, una forma de tutela de condena como la condena de futuro no puede ser excluida o negada a radice, solo por el hecho de que por excepción a la regla general conlleva la tutela preventiva de prestaciones todavía no exigibles. Ciertamente esto no significa, en el otro extremo, la indiscriminada admisibilidad ex Constitutione de este tipo de tutela en toda clase de procesos. Al legislador o, en su defecto, a los Jueces y Tribunales, sobre la base de los principios generales del ordenamiento, corresponde perfilar los presupuestos y límites de este tipo de tutela jurisdiccional, que ha de contar por parte de quien impetra la tutela y similarmente, a los supuestos de ejercicio de acciones meramente declarativas (SSTC 71/1991, 210/1992 y 20/1993), con un específico y cualificado interés que le habilite y legitime para solicitar una tutela frente a quien aún no ha incumplido la obligación que le incumbe, pero que, por su conducta actual, es previsible que no la cumpla. Tal sucede en este caso en el que la empresa se opone a la pretensión actora a través de una posición que

14 perdura y produce efectos en el tiempo, asignar unas determinadas funciones a unos grupos profesionales, entendiendo que ello no da derecho sin embargo a la percepción de retribuciones mejoradas». (11) Véase a este respecto el Auto del Juzgado de 1.ª Instancia n. o 13 de Málaga, de fecha 2 de julio de 2012.