DICTAMEN Nº 535/2010, de 28 de octubre de 2010

Transcripción

1 DICTAMEN Nº 535/2010, de 28 de octubre de 2010 Responsabilidad Patrimonial. Asistencia Sanitaria Expediente de responsabilidad patrimonial nº 2009/0610/0078 por asistencia médica, tramitado a instancia de D. Juan José. Ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Alfonso Cardenal Murillo, con la asistencia del Letrado Don José Manuel Rodríguez Muñoz, acordándose el Dictamen por unanimidad, I. ANTECEDENTES PRIMERO.- El día 13 de agosto de 2010, fue registrada, en la Secretaría del Consejo Consultivo, solicitud de Dictamen, remitido por la Presidencia de la Junta de Extremadura, de acuerdo con lo establecido en los artículo 12.1, de la Ley 16/2001, del Consejo Consultivo de Extremadura, y 14.c), de la Ley 1/2002, de 28 de febrero, del Gobierno y de la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura, en virtud de los cuales el Consejo Consultivo emitirá Dictamen sobre los asuntos que someta a su consulta el Presidente de la Comunidad Autónoma, a iniciativa propia, a solicitud del Consejo de Gobierno o de cualquiera de sus miembros. Se cursa solicitud de Dictamen a iniciativa de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad y Dependencia de la Junta de Extremadura, en relación con el expediente de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, incoado a instancia de D. Juan José, quien reclama una indemnización por los daños y perjuicios alegados a consecuencia de la asistencia sanitaria recibida en el Servicio Extremeño de Salud. No se requiere la evacuación de la consulta por el procedimiento de urgencia. SEGUNDO.- Se acompaña el expediente administrativo tramitado como consecuencia de la indicada reclamación de responsabilidad patrimonial, resultando de antecedentes: 1.- Mediante escrito dirigido al Servicio Extremeño de Salud de fecha registro de entrada 21 de septiembre de 2009, Juan José, formula reclamación por los daños causados tras asistencia sanitaria recibida en el Servicio Extremeño de Salud. En su escrito relata: 1

2 PRIMERO: Que el día 19 de marzo de 2008 fui asistido en el Hospital Infanta Cristina de Badajoz en el Servicio de Urgencias por una lesión en el ojo izquierdo causada por un accidente laboral, indicándome que debía de acudir al Servicio de Oftalmología del Hospital Perpetuo Socorro de Badajoz, para acreditar tal extremo acompañamos como documento nº 1, parte de asistencia del Hospital Infanta Cristina de Badajoz, dejando designado a efectos de prueba los archivos del SES. SEGUNDO: El mismo día acudo al Servicio de Oftalmología del Hospital Perpetuo Socorro de Badajoz, en el que soy atendido y se me cita para volver el día 24 de marzo de 2008, para acreditar tal extremo acompañamos como documento nº 2, parte de asistencia del Servicio de Oftalmología del Hospital Perpetuo Socorro de Badajoz, dejando designado a efectos de prueba los archivos del SES. En el parte de asistencia se recomienda reposo al no disponer de cirujano y remitiéndome a la Mutua para preguntar la posibilidad de adelantar la operación. TERCERO: Una vez he sido atendido en el Servicio de Oftalmología del Hospital Perpetuo Socorro de Badajoz, me dirijo a X, siendo atendido por el Dr. Luciano, redactando el Informe acompañado como documento nº 3, en el que no se considera urgente la operación y me indican que siga el tratamiento prescrito por el Servicio de Oftalmología del SES. Asimismo por el Dr. Luciano se me da de baja por accidente laboral. Documento nº4. CUARTO: Con fecha 24 de marzo de 2008 acudo a la consulta de la Dra. Cristina, de la Clínica X, en el que se me diagnostica DESPRENDIMIENTO DE RETINA EN OJO IZQUIERDO. El tratamiento descrito es OPERAR DESPRENDIMIENTO DE RETINA EN EL OJO IZQUIERDO. Para acreditar tal extremo acompañamos como documento nº5, Informe de la Dra. Cristina, dejando designados a efectos de prueba los archivos de la Clínica X de Badajoz. El mismo día firmo el consentimiento para someterme a la operación de VIRECTOMÍA para tratar el DESPRENDIMIENTO DE RETINA EN EL OJO IZQUIERDO. Documento nº 6. El 25 de marzo de 2008 soy intervenido en la Clínica X de Badajoz por la Dra. Cristina, y acudo a las revisiones emitiendo los Informes clínicos acompañados como documento nº 7 a 16. QUINTO: El día 21 de septiembre de 2008 soy dado de alta por el médico de la Mutua, para acreditar tal extremo acompaño el documento nº 17. SEXTO: Ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social inicio un expediente para ser perceptor de una prestación por Incapacidad Permanente, 2

3 que se resuelve con fecha 1 de diciembre de 2008, calificando mi situación como INCAPACIDAD PERMANENTE EN GRADO PARCIAL. Para acreditar tal extremo acompaño documento nº 18 y 19. OCTAVO: Con fecha 4 de febrero del presente acudo a la consulta Dra. Cristina, emitiendo el Informe acompañado como documento nº 20. NOVENO: Encuentro justificada mi petición, ya que existe una relación de causalidad entre el daño producido por una anormal funcionamiento del Servicio de Oftalmología del Hospital Perpetuo Socorro de Badajoz, y el resultado de pérdida de visión en el ojo izquierdo, ya que el referido Servicio no disponía de cirujano y remitiéndome a la Mutua, cuando lo aconsejable era la operación urgente del desprendimiento de retina que padecía. DECIMO: Para valorar el alcance de las lesiones sufridas y las secuelas me remito a la Resolución de 17 de enero de 2008, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones y al Informe Médico-Pericial emitido por el Dr. MANUEL ANTONIO, que acompaño como documento nº 21, y en sus conclusiones establece: 1º Se ha producido un diagnóstico correcto y precoz del desprendimiento de retina sufrido como consecuencia del accidente laboral sufrido el 19/03/ º Tras dicho diagnóstico se pautó un tratamiento única y exclusivamente farmacológico, NO SE REALIZÓ NINGÚN TRATAMIENTO QUIRÚRGICO HASTA EL 25/03/2008, en la Clínica X, donde se procedió a realizar tratamiento quirúrgico, PRACTICÁNDOSE VITRECTOMÍA+LÁSER. Considera este perito que tras el diagnóstico realizado se debió de proceder de forma urgente a la reparación quirúrgica de dicho desprendimiento de retina ya que este problema no mejora sin dicho tratamiento-, que dicho retraso ha reducido las posibilidades de curación, empeorando su pronóstico y habiendo influido el resultado final: pérdida de la visión del ojo izquierdo. 3º Ha precisado para su estabilización lesional tratamiento médico y quirúrgico con controles posteriores hasta el 21/09/2008, fue dado de alta de Incapacidad Temporal, un total de 187 días, período el que ha estado impedido para realizar sus tareas y ocupaciones habituales. 4º Presenta como secuela una amaurosis del ojo izquierdo. Dicha secuela viene recogida en el baremo de la Ley 34/2003 de 3 de noviembre como pérdida de la visión de un ojo, asignándole la cuantía de 25 puntos. 5º Por todo ello, D. Juan José, se halla Incapacitado de forma parcial para realizar sus tareas y ocupaciones habituales. A efectos de prueba dejamos designados los archivos del Servicio Extremeño de Salud, X, Clínica X y de la Clínica del Dr. Manuel Antonio. 3

4 UNDÉCIMO.- El importe de la indemnización solicitada es de CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS, (41.593,64 ) 2.- Con fecha de 28 de septiembre de 2009, el Secretario General del SES acordó iniciar el expediente de responsabilidad patrimonial, fijando el día de la presentación de la reclamación, designando Instructor a D. J. Alberto, Asesor Jurídico de la Subdirección de Asesoría Jurídica, advirtiendo el plazo de resolución del expediente, seis meses y el sentido desestimatorio del silencio administrativo. Al efecto de comprobar la identidad del reclamante y, salvo que lo hubiese aportado, se concede un plazo de diez días para que aporte fotocopia compulsada del Documento Nacional de Identidad. La resolución fue notificada al interesado con fecha 21 de octubre de Con fecha de registro de entrada 28 de octubre de 2009, el interesado aporta la documentación requerida. 3.- Mediante escrito de fecha 28 de septiembre de 2009, el Instructor del expediente solicitó al Servicio de Evaluación e Inspección de Centros, Servicios, Establecimientos y de Prestaciones Sanitarias, la designación del Médico Inspector, recayendo el nombramiento en Dª. María, de la Inspección del Área Sanitaria de Badajoz. 4.- El Jefe de Sección de procedimiento y responsabilidad patrimonial, el 12 de noviembre de 2009, remitió la documentación del expediente de responsabilidad patrimonial nº 2009/0610/0078 a la entidad X. 5.- El médico-inspector informante, examinada la historia clínica de la paciente, evacuó el Informe requerido el 23 de diciembre de 2009, concluyendo que: 1. D. Juan José es diagnosticado el día 19/03/2008, tras sufrir un accidente laboral, en el Hospital Perpetuo Socorro de Badajoz de forma correcta de desprendimiento de retina en ojo izquierdo. 2. En el informe emitido por el oftalmólogo de guardia el día 19/03/2008 en el Servicio de Oftalmología del Servicio Extremeño de Salud consta entre los hallazgos del examen del fondo de ojo izquierdo, prueba considerada fundamental para el diagnóstico de desprendimiento de retina, que la mácula se encuentra afectada. 3. Siguiendo las normas de organización y funcionamiento establecidas en el Servicio de Oftalmología del Complejo Hospitalario de Badajoz para los 4

5 pacientes que presentan desprendimiento de retina con mácula afectada, el paciente es remitido a la Sección de retina para programar la intervención quirúrgica. 4. Los Servicios médicos de la MATEPSS X coinciden con el criterio del facultativo del Servicio Extremeño de salud no considerando la intervención de carácter urgente. 5. El 24/03/2008 el especialista de la Sección de retina-vitreo del Servicio Extremeño de Salud confirma el diagnóstico de desprendimiento de retina con mácula despegada (OFF) tras evidencias observadas en la exploración y prueba practicadas (retinografía color). 6. El paciente firma en el Servicio Extremeño de Salud los documentos de consentimiento informado para las intervenciones de desprendimiento de retina, vitrectomía y cataratas y es incluido en lista de espera quirúrgica. 7. D. Juan José refiere que le comunican en el Servicio Extremeño de Salud que programan su intervención de desprendimiento de retina para el día 26/03/ La demora que se produce en la intervención de siete días se encuentra dentro de los plazos establecidos en el Protocolo de procedimiento de intervención quirúrgica de desprendimiento de retina (mácula OFF) establecido en el Servicio de Oftalmología del Complejo Hospitalario Infanta Cristina de Badajoz. 9. Durante la primera semana después de la aparición del desprendimiento de retina con afectación de la mácula, el retraso en la cirugía no afecta de forma negativa al resultado visual. 10. D. Juan José acude el día 24/03/2008 a Servicios Sanitarios privados donde es diagnosticado preoperatoriamente de desprendimiento de retina en ojo izquierdo sin descripción de la situación de la mácula, siendo el estado de la misma el que determinaría la urgencia de la aplicación del procedimiento terapéutico y el resultado funcional. 11. El paciente opta por ser intervenido el día 25/03/2008 en los Servicios Sanitarios privados y posteriormente tras presentar la complicación que con más frecuencia produce fracaso de la cirugía de retina, una vitreorretinopatía proliferativa (PVR), sufre pérdida de visión de ojo izquierdo. 12. D. Juan José tiene reconocida por la Dirección Provincial del INSS de Badajoz una incapacidad permanente en el grado de parcial para su profesión habitual debida a amaurosis en ojo izquierdo. 5

6 6.- Consta en el expediente Dictamen Médico de X, de fecha 4 de enero de 2010, elaborado por los especialistas Dra. Dª. Mª Dolores y Dra. Dª. Mª Clara, en el que tras analizar toda la documentación referente al caso, concluyen afirmando: 1. El paciente sufrió un traumatismo contuso en el OI que le ocasionó en el polo anterior, una desinserción del iris y una hemorragia en cámara anterior, y en el polo posterior, una diálisis retiniana, un DR y hemorragias retinianas con afectación macular y un edema de polo posterior. 2. El paciente recibió una primera asistencia en el H. Infanta Cristina y fue derivado al H. Perpetuo Socorro en donde le vieron el mismo día. 3. La actuación llevada a cabo en el Servicio de Urgencias del H. Perpetuo Socorro se considera adecuada. El diagnóstico que realizaron fue correcto y el tratamiento adecuado. Le prescribieron tratamiento médico y reposo y le indicaron volver para programar la cirugía, que era el tratamiento definitivo. 4. La cirugía del DR es una cirugía que hay que realizar lo antes posible pero no necesariamente de urgencia. Se trata de una urgencia pero no inmediata. La intervención la realiza el cirujano de vitreo-retina, que no necesariamente es quien esta de guardia. 5. En el H. Perpetuo Socorro se programó la intervención para una semana después del accidente. Este tiempo de demora, no se considera excesivo. 6. Desde el principio, las lesiones vitreorretinianas que produjo el accidente eran de mal pronóstico, y es casi seguro que el tiempo que se tardó en realizar la intervención no ha sido responsable de la mala evolución y de la pérdida de visión. 7. Con la cirugía, que se llevó a cabo en otro centro un día antes de lo programado, la retina se reaplicó, pero en el postoperatorio se produjeron complicaciones (Pucker macular, PVR y recidiva del DR), típicas de la patología que presentaba, favorecidas por el propio traumatismo y la cirugía previa, que son las últimas responsables de la pérdida de visión. 8. Aunque la cirugía se hubiese llevado a cabo antes, lo más seguro es que el resultado final habría sido el mismo. 7.- El día 2 de marzo de 2010, se comunica al reclamante la apertura del trámite de audiencia, concediéndole un plazo de quince días hábiles para formular alegaciones y presentar los documentos y justificaciones que estimara procedentes; a tales efectos, se le facilita relación de los documentos que obran en el expediente para que pueda obtener copia de los que estimara pertinentes. El 17 de marzo de 2010 se persona D. Juan José con DNI nº X en las dependencias del SES, con objeto de evacuar el trámite de audiencia en relación 6

7 con el expediente nº 2009/0610/0078, obteniendo copia completa del mismo. Adjunta a dicho escrito fotocopia del DNI. 8.- El 5 de marzo de 2010 la Instructora propuso al Servicio Extremeño de Salud la ampliación del plazo máximo para resolver el presente expediente de responsabilidad, en aplicación del artículo 42.6 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En la misma fecha, el Secretario General del Servicio Extremeño de Salud acordó ampliar en seis meses el plazo máximo para resolver y notificar el citado expediente. 9.- El 11 de mayo de 2010, el Instructor formuló Propuesta de Resolución desestimado la reclamación interpuesta por D. Juan José contra el Servicio Extremeño de Salud, tramitada bajo el expediente nº 2009/0610/0078, por la inexistencia de antijuridicidad en el resultado dañoso producido, y por la falta de causalidad en la producción del mismo Con fecha 7 de junio de 2010, fue evacuado el Informe de la Dirección General de los Servicios Jurídicos de la Junta de Extremadura, en el que concluye informando favorablemente la Propuesta de Resolución desestimatoria de la indemnización solicitada, al haberse actuado de conformidad a la Lex Artis, no quedando acreditada la existencia de nexo causal entre la atención médica y la lesión por la que se reclama, ni antijuridicidad en el caso que nos ocupa. TERCERO.- Por Resolución de la Presidencia de este Consejo de la fecha de su registro, la consulta fue admitida, se ordenó continuar la evacuación de la misma por el procedimiento ordinario y se turnó ponencia según orden preestablecido, correspondiendo como se ha indicado en el encabezamiento, dando cuenta al Pleno de tales determinaciones. CUARTO.- No habiéndose considerado necesaria la práctica de diligencias adicionales se concluyó esta fase del procedimiento de la consulta con la documentación obrante en el expediente, elevándose por la Ponencia propuesta de Dictamen que fue incluida en el orden del día, de la sesión plenaria que figura en el encabezamiento. 7

8 QUINTO.- En la referida sesión plenaria la Ponencia informó del contenido del proyecto de Dictamen y, sometido a la deliberación del Pleno, el Consejo estimó, por unanimidad, su suficiencia y conformidad con la propuesta, por lo que se acordó aprobar el proyecto de Dictamen sin necesidad de debate en ulterior sesión. II. OBJETO Y ALCANCE DE LA CONSULTA Es una consulta en un expediente de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, regulada en los artículos 139 a 144 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común; en los artículos 133, 134 y 135 de la Ley 1/2002, de 28 de febrero, del Gobierno y Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura, y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial. El objeto del Dictamen consiste en la solicitud de resarcimiento patrimonial a consecuencia, alega el reclamante, de un funcionamiento anormal del servicio público médico-sanitario. Se requiere Dictamen ordinario en derecho, sin extenderse a cuestiones o consideraciones de oportunidad, conforme a lo prevenido en el artículo 2, apartado 2 de la Ley de creación de esta instancia consultiva. En particular, dado el tipo de expediente sobre el que versa la consulta, el contenido del Dictamen debe ajustarse a lo previsto en el artículo 12, apartado 2, del anteriormente citado Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial que establece que se solicitará que el Dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización, considerando los criterios previstos en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. 8

9 III. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Competencia y carácter del Dictamen El artículo 13.1.i) de la Ley 16/2001 de 14 de diciembre, del Consejo Consultivo de Extremadura establece el carácter preceptivo de la consulta en los expedientes tramitados por la Administración Autonómica, y en su caso, por las Administraciones Locales de su territorio, relativo a las reclamaciones de indemnización de daños y perjuicios. En particular, el artículo 12.1 del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial dispone que, cuando sea preceptivo a tenor de lo establecido en la Ley Orgánica del Consejo de Estado, se recabe el Dictamen de este órgano consultivo o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, remitiéndole todo lo actuado en el procedimiento, así como una propuesta de resolución. El Consejo Consultivo de Extremadura emite este Dictamen con carácter preceptivo, y, además, de modo no vinculante a tenor de lo dispuesto en el artículo 3, apartado 2, de la citada Ley 16/2001. SEGUNDO.- Consideraciones sobre el procedimiento administrativo tramitado Corresponde analizar la adecuación de los trámites realizados por la Administración instructora a las disposiciones aplicables a los procedimientos para exigir responsabilidad patrimonial ante las Administraciones Públicas, contenidas en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial. La tramitación del procedimiento, ha seguido, en lo esencial, las previsiones contenidas en sus normas reguladoras, en particular, ha de señalarse que ha sido adoptado el acuerdo de iniciación del expediente por el órgano competente, con el nombramiento del órgano de instrucción y se han llevado a efecto las actuaciones necesarias dentro de la fase de instrucción, emitiéndose los informes precisos para la comprobación de los daños objeto de reclamación y su relación con el funcionamiento del servicio público sanitario. Concluida la fase de instrucción, y otorgado trámite de vista del expediente y 9

10 audiencia a la parte interesada, se emitió Propuesta de Resolución, Informe de la Dirección General de los Servicios Jurídicos de la Junta de Extremadura para, finalmente, solicitar el preceptivo Dictamen de este Órgano consultivo. En conclusión, cabe afirmar que el procedimiento observado se ajusta, suficientemente, a las previsiones contenidas en sus normas reguladoras, salvo en lo referente al plazo máximo para resolver, que es de seis meses a tenor de lo establecido por el artículo 13.3 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, precepto en el que también se dispone que una vez transcurrido referido plazo desde que se inicio el procedimiento podrá entenderse que la resolución es contraria a la indemnización del particular. Plazo que no se ha cumplido ni aún teniendo en cuenta que éste fue oportunamente ampliado en seis meses más por Resolución del Secretario General del Servicio Extremeño de Salud de 5 de marzo de En cualquier caso, en aplicación de lo establecido por el artículo 42, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre cuando señala que la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación, y teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 43.4.b) de la misma cuando indica que, en los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio, hay que convenir que es plenamente ajustada a Derecho una resolución expresa de la Administración, aunque haya transcurrido el referido plazo de un año. TERCERO.- La Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas: especialmente, en el ámbito sanitario El artículo de la CE, enuncia los presupuestos básicos al establecer que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. La regulación de las previsiones constitucionales se contienen en los artículos 139 a 146 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que han sido parcialmente modificadas por la Ley 4/1999, de 13 de enero, y en Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los Procedimientos en materia de Responsabilidad Patrimonial. Y esta normativa estatal sobre responsabilidad patrimonial resulta de 10

11 aplicación a la Comunidad Autónoma de Extremadura de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 133 a 135 de la Ley 1/2002, de 28 de febrero, del Gobierno y Administración de la Comunidad Autónoma. Las principales características de nuestro sistema de responsabilidad patrimonial, tal y como aparece configurado en los preceptos constitucionales y legales citados, pueden sintetizarse así: (...) es un sistema unitario en cuanto rige para todas las Administraciones; general en la medida en que se refiere a toda la actividad administrativa, sea de carácter jurídico o puramente fáctico, y tanto por acción como por omisión; de responsabilidad directa de modo que la Administración cubre directamente, y no sólo de forma subsidiaria, la actividad dañosa de sus autoridades, funcionarios y personal laboral, sin perjuicio de la posibilidad de ejercitar luego la acción de regreso cuando aquellos hubieran incurrido en dolo, culpa o negligencias graves; pretende lograr una reparación integral; y, finalmente es, sobre todo, un régimen de carácter objetivo que, por tanto, prescinde de la idea de culpa, por lo que el problema de la causalidad adquiere aquí la máxima relevancia (...) (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 10 de abril de 2003). La responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza directa y objetiva, exige, conforme a la doctrina y reiterada jurisprudencia, los siguientes presupuestos: 1) La existencia de un daño o perjuicio en la doble modalidad de daño emergente o lucro cesante. El daño ha de ser efectivo y cierto, nunca contingente o futuro, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. 2) El daño se define como antijurídico, toda vez que la persona que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportarlo de acuerdo con la Ley. 3) La imputación a la Administración de la actividad dañosa como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, por lo que tan indemnizables son los daños que procedan de uno como de otro, en tanto esta responsabilidad patrimonial se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado. 4) La relación de causalidad entre la actuación administrativa y el daño ocasionado o producido. Este necesario e imprescindible nexo causal ha de ser directo, inmediato y exclusivo. Esta exclusividad del nexo causal ha sido matizada por la doctrina jurisprudencial que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público. Dicha exoneración de responsabilidad patrimonial puede ser también, obviamente, parcial, lo que se producirá en el supuesto de que el daño ocasionado haya sido debido tanto a la conducta de la 11

12 Administración como a la del propio afectado, esto es, la concurrencia de causas (concausas) puede dar lugar a la graduación del quantum indemnizatorio que, en su caso, deba abonar la Administración. 5) Ausencia de fuerza mayor. 6) El derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Concurriendo todos los anteriores requisitos surge la obligación de indemnizar por parte de la Administración. El objeto, pues de la responsabilidad patrimonial, es la reparación que deje a la víctima indemne, en este sentido, la indemnización por responsabilidad de las Administraciones Públicas debe cubrir los daños y perjuicios hasta conseguir la reparación integral de los mismos. Además de estos principios comunes, en el supuesto particular de las reclamaciones derivadas de la asistencia sanitaria prestada por el servicio público sanitario, el carácter objetivo de la responsabilidad viene modulado por el criterio de la lex artis ad hoc que se constituye como parámetro para determinar la actuación médica correcta, con independencia del resultado que su aplicación haya producido en la salud del enfermo, o dicho de otro modo, la obligación del profesional de médico es siempre de medios, no de resultados. Así, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por consiguiente, tal parámetro es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida (lex artis). Acerca del alcance y contenido de la llamada lex artis son clarificadoras las Sentencias de la Audiencia Nacional de 19 junio 2002, 20 noviembre 2002, y 27 noviembre 2002, en las que se ha afirmado: Se hace necesario, cuando los Tribunales se enfrentan ante un problema de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, fijar un parámetro que permita determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño; es decir, que permita diferenciar aquellos supuestos en que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa (es decir, al tratamiento o a la falta del mismo) y aquellos otros casos en que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos. El criterio básico utilizado por la jurisprudencia Contencioso- Administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la «lex artis» y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado por la jurisprudencia en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de 12

13 resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la «lex artis» es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida («lex artis»). Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha «lex artis»; de exigirse sólo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, cual sería la excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la «lex artis». La STS de 25 de abril de 2004 afirmó que (...) a lo único que obliga al facultativo es a poner los medios para la deseable curación del paciente, atribuyéndole, por tanto, y cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una llamada obligación de medios. Que puede condensarse en los siguientes deberes imputables al mismo: A) Utilizar cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a disposición del médico en el lugar en que se produce el tratamiento, de manera que, la actuación del médico se rija por la denominada lex artis ad hoc, es decir, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle, así como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional, teniendo en cuenta las especiales características del autor del acto médico, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, la influencia de otros factores endógenos-estado e intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto como conforme o no a la técnica normal requerida, pero, en cualquier caso, debiendo de hacerse patente que, dada la vital trascendencia que, en muchas de las ocasiones, reviste para el enfermo la intervención médica, debe ser exigida, al menos en estos supuestos, la diligencia que el derecho sajón califica como propia de las obligaciones del mayor esfuerzo; B) Informar al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo, siempre, claro está, que ello resulte posible, del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece, del pronóstico que de su tratamiento puede normalmente esperarse, de los riesgos que del mismo, especialmente si éste es quirúrgico, pueden derivarse y, finalmente, y en el caso de que los medios de que se disponga en el lugar donde se aplica el tratamiento puedan resultar insuficientes, debe de hacerse constar tal circunstancia, de manera que, si resultase posible, opte el paciente o sus familiares por el tratamiento del mismo en otro centro médico más adecuado; 13

14 C) Continuar el tratamiento del enfermo hasta el momento en que éste pueda ser dado de alta, advirtiendo al mismo de los riesgos que su abandono le puedan comportar; D) En los supuestos-no infrecuentes- de enfermedades o dolencias que puedan calificarse de recidivas, crónicas o evolutivas, informar al paciente de la necesidad de someterse a los análisis y cuidados preventivos y que resulten necesarios para la prevención del agravamiento o repetición de la dolencia (...) Por otra parte, la STS de 22 diciembre de 2001 (Sala 3ª) afirma que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración, el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas o daños padecidos tuvieron su causa en la intervención quirúrgica o en el tratamiento médico, se realizaran correctamente y de acuerdo con el estado del saber, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. La jurisprudencia ha precisado, continúa esta sentencia, que lo relevante en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas no es el proceder antijurídico de la Administración, dado que ésta responde en supuestos de funcionamiento normal como anormal, sino la antijuricidad del resultado o lesión. La antijuricidad de la lesión, concluye, no concurre cuando el daño no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquél. CUARTO.- Análisis del caso sometido a consulta El asunto objeto de Dictamen se centra en la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria presentada por D. Juan José, quien reclama una indemnización por los daños y perjuicios que aduce como consecuencia de la asistencia sanitaria recibida por el Servicio Extremeño de Salud, fundándose para ello en los hechos anteriormente descritos. El reclamante ha ejercido su derecho en tiempo, de acuerdo con lo establecido en el artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. 14

15 Consta igualmente acreditada la legitimación activa de quien ejercita la acción de indemnización de daños y perjuicios, como paciente y sujeto pasivo del daño presuntamente irrogado por la atención médica. La competencia para tramitar y resolver este expediente corresponde a la Administración autonómica, por ser la competente y la titular del servicio sanitario público al que se imputa la producción de la lesión descrita en Antecedentes, con independencia de que parte de la asistencia prestada y reclamada se hubiese prestado en una Mutua de Accidentes de Trabajo y la actuación médica finalizara en una clínica privada. En este sentido, debe señalarse que la reclamación se dirige únicamente contra la Administración sanitaria, no así contra la actuación de la Mutua, por lo que la responsabilidad se circunscribe a lo actuado por esta administración, ignorándose por tanto la asistencia prestada por la Mutua, lo que la excluye como interesada, no siendo necesario por tanto, a voluntad del reclamante, que la misma sea parte en el procedimiento. Verificados las cuestiones preliminares anteriores, debe analizarse a continuación si, en el presente supuesto, concurren los requisitos esenciales que generan la responsabilidad patrimonial; y, a tales efectos ha de significarse que los documentos existentes en el expediente administrativo que permiten fundamentar la resolución del supuesto sometido a examen son: la reclamación del interesado, el informe médico pericial de parte, la historia clínica del paciente, los informes de los diferentes servicios sanitarios que prestaron asistencia médica, el informe de la Inspección de Servicios Médicos y Prestaciones, así como el informe evacuado por la asesoría médica Dictamed I&I S.L. a instancias de la compañía aseguradora del riesgo. De la lectura de los informes, tanto el emitido por la inspección médica del SES, como del evacuado por la mercantil DICTAMED, S.L., a instancias de la aseguradora del SES, así como de los documentos e informes que constan en el historial médico del paciente, se deduce con claridad que no existe daño antijurídico ni relación del daño sufrido por el paciente con una inadecuada, insuficiente o negligente atención médico quirúrgica o asistencial al paciente, reputándose la actuación de los profesionales de la sanidad pública correcta y conforme con la lex artis. Entrando en el fondo del asunto, es decir en el análisis de la concurrencia en el caso de que se trata de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, puede afirmarse que se constata un daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente, cuya existencia es patente en el presente caso, si bien no se acreditan las razones médicas que permiten sustentar al reclamante que sus padecimientos o secuelas por los que reclama se debe a la presunta deficitaria atención médica recibida en el Centro hospitalario del SES, en definitiva, no se justifica el necesario nexo causal entre el daño y el funcionamiento del servicio. 15

16 Para empezar, debemos recordar que es al que reclama a quien corresponde soportar la carga de la prueba, en aplicación de la remisión normativa que establece el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general inferido del artículo 124 del Código Civil que atribuye la carga de la prueba a aquel que sostiene el hecho, de acuerdo con los viejos aforismos semper necesitas probando incumbit elli que agit, y onus probandi incumbit actori, así como con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establece las reglas generales de la carga de la prueba, y con lo que, más concretamente, para el régimen de la responsabilidad objetiva de la Administración establece el artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y el artículo 6 del Real Decreto 4329/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial. En el mismo sentido, la Sala de lo Contencioso Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en Sentencia de 12 de diciembre de 2005, declara que En juicios como el presente, debe existir una actividad probatoria a instancia de la parte que reclama, normalmente, a través de prueba testifical y pericial, que demuestre que los daños que se produjeron en la forma narrada en el escrito de demanda y que son imputables al funcionamiento del servicio público, teniendo el actor que probar el nexo de causalidad entre los daños y la actividad municipal, requisito esencial en los supuestos de responsabilidad patrimonial. Dentro de un proceso judicial, debemos partir de la doctrina que considera que a las partes les corresponde la iniciativa de la prueba, rigiendo el principio civil que afirma que el que afirma es el que debe probar los hechos, de acuerdo con el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que establece que incumbe al actor la carga de probar los hechos en los que fundamenta la demanda, lo que nos conduce a rechazar la pretensión de la parte recurrente al no demostrarse que el daño sea imputable al funcionamiento de un servicio público, al no aportar indicios suficientes que permitan a esta Sala tener por probada la versión sobre la causa de los daños, ya que este órgano judicial tiene que resolver conforme con el material probatorio obrante en autos, el cual tiene que acreditar la certeza de los hechos en los que se basa la demanda. Conforme lo anterior, es el reclamante quien ha de acreditar algún medio de prueba mas allá de sus propias declaraciones y aseveraciones, que permita afirmar el juicio sobre el que pretende hacer pivotar la reclamación, como lo es el hecho de que según la reclamación al no disponer de cirujano y remitiéndome a la Mutua para preguntar la posibilidad de adelantar la operación, circunstancia que al parecer y según sus manifestaciones pudo agravar la herida y las secuelas de la cirugía a la que había de haber sido sometido con mayor prontitud en el sistema sanitario público. 16

17 El hecho de que el reclamante no acredite la realidad de lo que quiere afirmar (que la intervención quirúrgica no se realizó por falta de personal y no por falta de gravedad de las lesiones), ni la propia producción de dicha afirmación, así como el hecho incontrovertido de que tal afirmación por parte del personal sanitario del SES no se encuentre reflejada en el historial médico, hacen que descartemos ese episodio como posible causante de daño, en la medida que se produce una falta absoluta de acreditación del hecho, así como una falta de consistencia del juicio que se pretende hacer valer con la existencia de dicha afirmación, aún en el caso de que esta se hubiese producido; es decir, no puede considerarse causa del daño, la programación de la intervención quirúrgica siete días después del accidente, por las razones que más abajo se exponen. Es decir, la pretendida circunstancia de que el paciente se vio obligado a recurrir a la medicina privada para su intervención quirúrgica por no disponer de cirujano la administración sanitaria, sólo consta en las declaraciones hechas por el propio paciente ante la Mutua, lo cual, indudablemente no puede ser tenido como prueba. Antes al contrario, del historial médico y los documentos obrantes en el expediente, se deduce con claridad que lo acontecido difiere y mucho de la versión ofrecida por el paciente en su reclamación. Tanto el diagnóstico de la dolencia fue adecuado, inmediato y preciso (desprendimiento de retina que precisaba intervención quirúrgica), como el juicio clínico de las actuaciones posteriores resulta totalmente conforme a la praxis médica y a la lex artis ad hoc: la cirugía que precisaba el paciente no era urgente dado el estado de la mácula del accidentado, pudiéndose demorar la misma hasta dos semanas, de conformidad con los protocolos médicos previstos para estas patologías. Al contrario de lo que afirma el paciente en su reclamación, queda probado que el sistema sanitario público previó y confirmó la intervención quirúrgica para el término de una semana, en plazo, por tanto más que adecuado para el correcto tratamiento de la dolencia. Así las cosas, de los informes médicos presentes en el expediente, y muy particularmente del médico de la inspección, se deduce con claridad que la programación de la intervención quirúrgica fue correcta, ajustada al saber médico y al estado de ciencia actual, que no tiene relación alguna con la decisición voluntaria del paciente de acudir a la asistencia sanitaria privada y que por supuesto, es totalmente independiente de las secuelas finales, ante el mal pronóstico inicial y el resultado igualmente malo de la intervención llevada a cabo en la clínica privada. Debemos destacar además, que no nos encontramos ante un supuesto de reintegro obligatorio de cantidades soportadas por el usuario del sistema sanitario por prestaciones recibidas en centro sanitario privado. 17

18 Y ello es así porque no se encuentra el caso que nos ocupa encuadrado en los supuestos legalmente establecidos para que la sanidad pública tenga que sufragar los gastos sanitarios recibidos en un centro privado. A este respecto, el artículo 9 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad el Sistema nacional de Salud, determina que las prestaciones sanitarias del Sistema nacional de salud, únicamente se facilitarán por el personal legalmente habilitado, en centros y servicios propio o concertados del sistema nacional de salud, salvo en situaciones de riesgo vital, cuando se justifique que no pudieron ser utilizados los medios de aquel, sin perjuicio de lo establecido en los convenios internacionales en los que España sea parte. En desarrollo del mismo, el artículo 4.3 del real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del sistema nacional de salud, se dispone que en los casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, que hayan sido atendidos fuera del sistema nacional de salud, se reembolsarán los gastos de la misma, una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquel y que no constituye una aptitud desviada o abusiva de esa extensión. A juicio de este Consejo Consultivo no concurren en el presente supuesto los presupuestos de urgencia, inmediatez y carácter vital que podían haber determinado el resarcimiento de la pretensión de la reclamante, al haber decidido que ésta se sometiera a tratamiento diagnóstico en un centro privado. En efecto, la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que para exigir el reintegro de gastos ocasionados por la asistencia sanitaria privada, el citado precepto únicamente faculta cuando tal asistencia venga exigida por un proceso de urgencia vital inmediata en que no se hayan podido utilizar los servicios públicos oportunamente (supuesto que ha de interpretarse de manera estricta), de modo que se trate de un proceso morboso que entrañe un grave riesgo para la vida o integridad física del beneficiario, que dicho riesgo sea inmediato y extremado, y que, precisamente en razón de esa perentoriedad en la asistencia, no pueda demandarse ésta de los servicios públicos por intensificarse el riesgo con la demora en acudir a estos últimos (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1988). Así, no toda urgencia es de carácter vital sino sólo aquélla que es más extensa y extremada y que se caracteriza fundamentalmente y en la mayoría de los casos porque está en riesgo la vida del afectado -Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1997 (RJ 1997, 2159)-; y la urgencia vital hace referencia a aquellos casos en los que peligra la vida u órgano vital o esencial para la vida, en definitiva, cuando concurre un daño irreparable para la integridad física del afectado Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1997 (RJ 1997, 2621). 18

19 En este mismo sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado en el Dictamen 2.850/2003, de 30 de octubre, así como este Consejo Consultivo en reiteradas ocasiones (Dictámenes 110/2007, de 22 de marzo de 2007, 322/2007, de 13 de septiembre de 2007, y los anteriores 233/2004, D. 142/2006, D. 147/2006, 497/2006, entre otros). Recordemos que en dicho informe de la inspección médica se afirma que: La demora que se produce en la intervención de siete días se encuentra dentro de los plazos establecidos en el Protocolo de procedimiento de intervención quirúrgica de desprendimiento de retina (mácula OFF) establecido en el Servicio de Oftalmología del Complejo Hospitalario Infanta Cristina de Badajoz. Durante la primera semana después de la aparición del desprendimiento de retina con afectación de la mácula, el retraso en la cirugía no afecta de forma negativa al resultado visual. D. Juan José acude el día 24/03/2008 a Servicios Sanitarios privados donde es diagnosticado preoperatoriamente de desprendimiento de retina en ojo izquierdo sin descripción de la situación de la mácula, siendo el estado de la misma el que determinaría la urgencia de la aplicación del procedimiento terapéutico y el resultado funcional. El paciente opta por ser intervenido el día 25/03/2008 en los Servicios Sanitarios privados y posteriormente tras presentar la complicación que con más frecuencia produce fracaso de la cirugía de retina, una vitreorretinopatía proliferativa (PVR), sufre pérdida de visión de ojo izquierdo. En relación al informe médico pericial aportado por el paciente, se afirma que la causa del daño es el retraso en la intervención quirúrgica, recordemos, no obstante, que según refiere el propio reclamante en dicho informe, la intervención del Servicio Sanitario público estaba prevista para el día 26/03/2008, un solo día después de la intervención en el sistema sanitario privado. Sin embargo, dicho informe pericial no debe tenerse en cuanto por algo aún más esencial, como es el hecho de que ningún criterio médico aporte que permita fundamentar el retraso en la intervención quirúrgica como hipotética causa del daño y que por ende haga posible la imputación de la responsabilidad patrimonial a la administración sanitaria, asunto que se ventila en esta sede, dando por válidos en todo momento la aseveraciones y declaraciones del paciente, y limitándose a hacer una valoración económica del daño. Mucho mas valioso a estos efectos nos parece el dictamen evacuado por la mercantil DICTAMED, que indica que: El paciente recibió una primera asistencia en el H. Infanta Cristina y fue derivado al H. Perpetuo Socorro en donde le vieron el mismo día. 19

20 La actuación llevada a cabo en el Servicio de Urgencias del H. Perpetuo Socorro se considera adecuada. El diagnóstico que realizaron fue correcto y el tratamiento adecuado. Le prescribieron tratamiento médico y reposo y le indicaron volver para programar la cirugía, que era el tratamiento definitivo. La cirugía del DR (desprendimiento de retina) es una cirugía que hay que realizar lo antes posible pero no necesariamente de urgencia. Se trata de una urgencia pero no inmediata. La intervención la realiza el cirujano de vitreo-retina, que no necesariamente es quien esta de guardia. En el H. Perpetuo Socorro se programó la intervención para una semana después del accidente. Este tiempo de demora, no se considera excesivo. Desde el principio, las lesiones vitreorretinianas que produjo el accidente eran de mal pronóstico, y es casi seguro que el tiempo que se tardó en realizar la intervención no ha sido responsable de la mala evolución y de la pérdida de visión. Con la cirugía, que se llevó a cabo en otro centro, un día antes de lo programado, la retina se reaplicó, pero en el postoperatorio se produjeron complicaciones (Pucker macular, PVR y recidiva del DR), típicas de la patología que presentaba, favorecidas por el propio traumatismo y la cirugía previa, que son las últimas responsables de la pérdida de visión. Aunque la cirugía se hubiese llevado a cabo antes, lo más seguro es que el resultado final habría sido el mismo. Por lo tanto, para que se origine responsabilidad patrimonial administrativa es preciso que entre dicho daño y el funcionamiento normal o anormal de los servicios sanitarios a los que acudió el reclamante para ser sometido a una determinada intervención quirúrgica, exista el oportuno nexo causal, cuya concurrencia ha de probar precisamente el reclamante, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 6.1 del Reglamento. En el supuesto objeto de dictamen, a falta de la más mínima prueba aportada por el reclamante, todos los restantes elementos probatorios que constan en el expediente son suficientes e inequívocos para concluir que la asistencia médica no fue en modo alguno disconforme con la lex artis aplicable, y que las consecuencias nocivas de las secuelas observadas no guardan relación directa de causalidad con dicha asistencia, sino que éstas son propias de la evolución de la dolencia. De esta manera, la documentación obrante en el expediente permite sostener que la situación padecida por el reclamante es tributaria de la idiosincrasia particular del proceso. 20