MM&G Mirande, Marchese & Gaetán Abogados España 766 S2000DBP - Rosario, Argentina T.E. / Fax: (54-341)

Transcripción

1 MM&G Mirande, Marchese & Gaetán Abogados España 766 S2000DBP - Rosario, Argentina T.E. / Fax: (54-341) Voces: HIPOTECA - GARANTÍA HIPOTECARIA - ALCANCE - HIPOTECA ABIERTA Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario (S.F.), Sala 1ª Integr. Fecha: 28/4/09 Partes: YPF SA c/huara SRL s/ejecución hipotecaria. SUMARIO: I Para la determinación de la existencia de deuda líquida y exigible necesaria para tornar operativa la garantía, es suficiente la certificación emitida según lo pactado por las partes en el contrato hipotecario, pues mal podría desconocerse su valor cuando para ello se ha prestado expresa conformidad. II En los Tribunales de la Provincia, ha ganado terreno la postura permisiva de las hipotecas abiertas, habiéndose descartado la arbitrariedad de tal criterio. TEXTO COMPLETO: A la cuestión si es nula la sentencia recurrida, el Dr. Silvestri dijo: 1. Mediante la sentencia recurrida, el Juez a quo rechazó las excepciones de extinción de la obligación e inhabilidad de título interpuestas por la demandada y, en consecuencia, mandó llevar adelante la ejecución sobre el bien hipotecado por el capital reclamado y los intereses, con costas a la ejecutada (fs. 414/419). Para así decidir, el sentenciante recordó, en primer lugar, que la carga de la prueba de las excepciones pesaba sobre el excepcionante. Señaló, con relación a la excepción de inhabilidad de título por nulidad de la hipoteca fundada en la alegada violación de la regla de especialidad, que el contrato hipotecario de marras no aparecía como violatorio de dicha regla, en tanto precisaba la causa del crédito garantizado -todas aquellas deudas que la firma Petrosas SRL tuviera al constituirse la hipoteca y las que en el futuro contrajera frente a la ejecutante en virtud de su relación comercial-, cuyo monto se determinaría mediante el procedimiento pactado por las partes -certificación emitida por la actora-, estableciendo también una suma máxima prevista como límite de la garantía. Con respecto a la excepción de extinción de la obligación, fundada en que la deuda a la que la hipoteca accedía había sido pagada por Concefe SA, indicó que se trataba de un pago con subrogación por convenio con el acreedor sin

2 - 2 - intervención del deudor (art. 768, inciso 3, del Código Civil), y que el mismo sólo extinguió la obligación con relación al acreedor originario mas no contra el deudor, frente al cual la obligación permanecía idéntica, adquiriendo el subrogado los derechos del acreedor primigenio. Agregó que la posterior absorción de Concefe SA por parte de la sociedad actora tuvo por efecto la transmisión universal de la totalidad del patrimonio de aquélla hacia esta última. Hizo mención también de la prueba pericial contable practicada sobre los libros de la actora y producida en autos a instancias de ésta, señalando que la misma fue atacada de nulidad por la demandada y que el planteo fue rechazado mediante resolución ya firme y consentida, y entendió que de dicho material surgía la subsistencia de la deuda. Contra dicha resolución interpuso recursos de nulidad y de apelación la parte ejecutada (fs. 420) -concedidos a fs. 424-, expresando agravios a fs. 438/445. Formula sus agravios de la siguiente manera: a) se queja de la primera consideración del a quo en cuanto puso sobre el excepcionante la carga de la prueba de sus excepciones, señalando que con relación a la excepción de inhabilidad de título fundada en la falta de especialidad de la hipoteca no había prueba que arrimar, puesto que la inhabilidad alegada debía surgir exclusivamente del título; y con relación a la segunda excepción aduce que no había posibilidad de incorporar otra prueba que no fuera la confesional o la documental según la restricción establecida en el art. 514 del Código Procesal Civil y Comercial; b) afirma la nulidad de la sentencia por haberse violado su derecho de defensa, con fundamento en que el a quo le permitió a la actora valerse de una prueba pericial contable que no habría ofrecido expresamente y a pesar de la prohibición contenida en el art. 514 del Código Procesal Civil y Comercial y de la oposición oportunamente formulada; agrega que se le impidió intervenir en la producción de dicha prueba a causa de una notificación insuficiente de la fecha, hora y lugar designados al efecto, y que ello fue también oportunamente cuestionado, planteo rechazado por el a quo por extemporáneo; aduce que la extemporaneidad del planteo no convalida el procedimiento pericial realizado sin su intervención; añade que al resolverse la extemporaneidad del planteo se ha cometido un exceso ritual manifiesto dejando de lado la búsqueda de la verdad material; c) objeta el rechazo de la excepción de inhabilidad de título y, remitiéndose a la doctrina autoral y jurisprudencial citada al oponer excepciones, insiste sobre la indeterminación del contrato hipotecario con respecto al crédito garantizado, la falta del requisito de especialidad, y su consiguiente nulidad; expone que el a quo no ha intentado comprobar la existencia de las operaciones y obligaciones garantizadas; y alega que, aún cuando el procedimiento de determinación del monto -mediante certificado de deuda expedido por la actora- hubiera sido convenido en el contrato, la regla de especialidad no pasa por la voluntad de las partes sino que responde al orden público; d) con relación al tramo del fallo en que se argumentó el rechazo de la excepción de extinción de la obligación, afirma la recurrente que el Juez excedió el marco del juicio de ejecución hipotecaria al tratar el tema de la fusión societaria y dar por cumplimentados todos los requisitos para tenerla por existente, y argumenta que no se le habría permitido cuestionar la fusión ni

3 - 3 - producir prueba al respecto por lo acotado del proceso ejecutivo; agrega que el magistrado omitió considerar si el pago con subrogación había sido hecho en interés del deudor; e) señala que las restricciones del procedimiento ejecutivo sólo habrían sido impuestas a la parte demandada, soslayándose respecto de la ejecutante, y plantea la arbitrariedad de la sentencia por cuanto llegó a introducir consideraciones sobre el pago con subrogación y no las dejó para el juicio ordinario posterior. Ordenó el traslado de la expresión de agravios a la demandada, los contestó oponiéndose (fs. 448/464). 2. El relato de los antecedentes de la causa no ha sido adecuadamente desarrollado por el sentenciante de Primera Instancia -fs. 414/415-, por lo cual a dicha relación de hechos, que no ha sido objeto de reproche alguno, corresponde remitir. 3. El recurso de nulidad ha sido mantenido en esta instancia de manera autónoma, por lo que debe darse tratamiento a los agravios respectivos. 3. a) No son atendibles las quejas fundadas en la ausencia de ofrecimiento de la prueba pericial contable, su inadmisibilidad, y su nulidad. Con relación a lo primero, basta remarcar que el medio probatorio fue propuesto por la ejecutante al contestar el traslado de las excepciones (fs. 245 vta.), insistiendo a fs b) Con respecto a lo segundo, se ha señalado que la restricción probatoria estatuida por el art. 514 del Código Procesal Civil y Comercial en la ejecución hipotecaria afecta solamente al ejecutado y no al ejecutante (Alvarado Velloso, Adolfo: "Estudio jurisprudencial...", T. III, Ed. R.C., 1987, pág. 1474; Cámara Civil y Comercial Rosario, Sala III, Ed. J., 37-71), y aún si no se compartiera tal criterio, no podría constituir error in procedendo que anulara la sentencia la admisión por el Juez de una prueba supuestamente prohibida por la ley si, como ocurrió en el sub judice, dicha prueba no gravitó en la decisión (Cámara Civil y Comercial Rosario, Sala III, 12/5/70, Ed. J., 37-71). En efecto, el a quo rechazó las excepciones interpuestas ante la ausencia de esfuerzo probatorio y/o argumental de la excepcionante con respecto a las mismas, y sólo aludió al dictamen pericial como un elemento complementario, corroborante, mas no decisivo. Y si bien los argumentos medulares del fallo también son cuestionados en esta instancia, los planteos refieren a vicios in iudicandi, y obtendrán respuesta al analizarse el recurso de apelación. De cualquier manera, el cuestionamiento del recurrente es puramente teórico, toda vez que no ofreció ni produjo prueba alguna (además, el tema fue resuelto por el a quo a fs. 306 y quedó firme). 3. c) Debe desecharse asimismo el agravio de la recurrente fundado en la invalidez de la prueba pericial por haber sido realizada sin otorgársele la debida participación, puesto que el problema no fue introducido temporáneamente en la

4 - 4 - instancia anterior (fs. 343/349), según lo resuelto por el a quo a fs. 405/406 (decisión firme y ejecutoriada) y expresamente consentido por la recurrente al expresar agravios (fs. 440), con el consiguiente efecto preclusivo y convalidatorio que ello implica. Sin perjuicio de ello, asisten aquí las mismas razones expuestas en el párrafo anterior vinculadas a la ausencia de decisividad de la prueba en cuestión. En tal sentido, cabe recordar que la garantía de defensa en juicio tiene carácter sustancial, y por ello exige de parte de quien la invoca la acreditación del concreto perjuicio que pudo inferirle el presunto vicio de procedimiento y la solución distinta que pudo alcanzarse en el fallo de no haber existido ese vicio. Lo que en el caso equivale a decir que, para que el peritaje supuestamente viciado, determinara la nulidad de la sentencia, la fundamentación debería depender de aquél y ser realmente eficaz y decisivo, gravitando determinantemente en el fallo, de modo que en ausencia de dicho elemento probatorio la decisión quedara privada de motivación o se llegara a justificar una resolución contraria a la adoptada. Ese extremo es el que no se vislumbra en la especie. Adicionalmente, cabe expresar que el quantum de la deuda se determinó, como estaba pactado por las partes en el contrato, conforme el certificado de deuda de fs. 13 (cláusula tercera, y el pacto de ejecutividad del mismo), y correspondía al demandado, mediante prueba pertinente, desvirtuarlo, cosa que no hizo, razón por la cual se mantiene incuestionable dicho certificado de fs. 13. La pericial, sólo a mayor abundamiento, ratifica el certificado y su corrección. Incluso se puede prescindir de la pericial sin alterar el resultado del litigio. 3. d) En lo concerniente a la arbitrariedad del fallo, la crítica tampoco puede prosperar. Sabido es que si bien la nulidad de la sentencia apunta prioritariamente a la existencia de vicios de procedimiento, también se prevé la invalidación de la decisión judicial cuando el vicio proviene de su propio contenido. Sin embargo, las razones de arbitrariedad alegadas por la recurrente, relativas a las restricciones probatorias impuestas a la demandada y soslayadas para con la recurrente, no aluden al contenido de la sentencia, sino que insisten genéricamente sobre los puntos procedimentales ya planteados y que fueron examinados y descartados precedentemente. Por otro lado, tampoco puede dejar de remarcarse que para la configuración del vicio de arbitrariedad, el decisorio debe sustentarse en la sola voluntad de los Jueces, con carencia de fundamentos normativos, por no apoyarse en la ley, doctrina o jurisprudencia o por prescindirse de los hechos alegados o las pruebas aportadas, circunstancias que no se presentan en autos. En efecto, los restantes motivos traídos por la recurrente en sostén del invocado vicio de arbitrariedad, referidos a que las consideraciones vertidas por el magistrado acerca del pago con subrogación debieron postergarse para la oportunidad prevista en el art. 483 del Código Procesal Civil y Comercial, tampoco se sostienen, puesto que el asunto fue introducido en autos por la propia recurrente como fundamento de su excepción de extinción de la obligación, y contestado por el ejecutante, no resultando conculcado el principio de congruencia. Es oportuno recordar aquí que, a tenor de lo normado en el art. 243 del Código Procesal Civil y Comercial, la decisión

5 - 5 - judicial no puede soslayar el tratamiento de los hechos constitutivos de la litis y de las peticiones que las partes formularon en la demanda y su contestación (Alvarado Velloso: Op. cit., T. II, pág. 847; Maurino, Alberto: "Nulidades procesales", Ed. A., 1992, pág. 198). Así voto. Sobre la misma cuestión, el Dr. Ariza, a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo: que adhiere a los fundamentos expuestos por el Dr. Silvestri, y vota de la misma manera. Concedida la palabra a la Dra. Álvarez, a quien le correspondió votar en tercer término, a esta cuestión dijo: que coincide con lo manifestado por el Dr. Silvestri y vota de igual manera. Sobre la cuestión si, en su caso, es ella justa, el Dr. Silvestri dijo: Ingresando en el examen de los agravios apelatorios, corresponde señalar liminarmente que si bien la expresión de agravios no está sujeta a formas sacramentales, tampoco importa una simple fórmula, puesto que tal recurso no constituye un simple medio de someter el proceso al parecer de otro tribunal. Se requiere, para dar cumplimiento a la carga procesal respectiva, la concreción de un análisis crítico de la resolución impugnada, que ataque la línea de razonamiento del a quo, poniendo de manifiesto la equivocación en el proceso mental y lógico de su pensamiento, concretando puntualmente cada una de las quejas y las razones en que se apoya, demostrando la incorrecta interpretación de hecho y derecho en que ha incurrido el Juez, expresándose claramente y en forma fundada y ordenada el por qué se considera injusta la sentencia. No son admisibles las meras manifestaciones genéricas que sólo pretenden imponer una revisión indiscriminada de la sentencia en la Alzada (Alvarado Velloso, Adolfo: "Estudio Jurisprudencial...", Op. cit., T. V., págs. 545/546; Peyrano, Jorge W., "CPCCSF. Análisis doctrinario y jurisprudencial", T. 2, Ed. J., 1997, pág. 145 y siguientes). Tampoco satisface las exigencias del art. 365 del Código Procesal Civil y Comercial, la mera reiteración en la expresión de agravios de los argumentos expuestos en la instancia anterior. En el caso, el memorial de fs. 438/445 no cumple con tales recaudos, quedando sin crítica adecuada los fundamentos esenciales del decisorio. Sin perjuicio de ello, por toda eventualidad, se analizará el fondo de la cuestión. 1. En efecto, y en primer lugar, no es atendible el agravio dirigido contra la imposición de la carga de la prueba de las excepciones a la excepcionante, alegando escasas posibilidades probatorias. Es común opinión jurídica la que sostiene que en el juicio ejecutivo es el excepcionante el que debe probar los extremos de su defensa para desvirtuar la legitimidad y autenticidad presumida del título base de la ejecución, de lo contrario se alteraría, sin razón alguna, la estructura del proceso de ejecución

6 - 6 - (Cámara Civil y Comercial de Rosario, Sala IV, Ed. Zeus, T. 74, J-77; Alvarado Velloso: Op. cit., T. III, págs. 1389, 1392, 1394 y siguientes). Así es que, en el sistema concebido por el ordenamiento procesal local para las ejecuciones hipotecarias, como en todo juicio ejecutivo, incumbe al excepcionante la carga de la prueba acerca de los hechos en que funda sus excepciones, en razón de la presunción de legitimidad de la que goza el título hipotecario, instrumentado mediante escritura pública (Cámara Civil Comercial Laboral Venado Tuerto, 10/7/01, Ed. Zeus, T. 88, R-526; Colombo, Carlos, y Kiper, Claudio: "Ejecución hipotecaria", segunda edición, Ed. L.L., 2005, pág. 478). Por otro lado, las restricciones probatorias contempladas en el art. 514 del Código Procesal Civil y Comercial se explican por la mayor celeridad requerida para este proceso ejecutivo especial y por la posibilidad de cualquiera de las partes de acudir al juicio ordinario posterior, además de la ya indicada presunción de legitimidad de la prueba preconstituida por las partes (Russo, Oscar, Ed. J., ). Así las cosas, no aparece como equivocada la conclusión del sentenciante anterior que, dentro de las limitaciones señaladas, estimó insuficiente la actividad desplegada en autos por la ejecutada en sustento de las defensas argüidas. La valoración de tal insuficiente fue desarrollada por el magistrado en consideraciones que también han sido objetadas en esta instancia y que serán evaluadas a continuación. 2. a) Tampoco merece recepción el agravio dirigido contra el rechazo de la excepción de inhabilidad de título -fundada en la nulidad de la hipoteca por carecer la misma del requisito de especialidad en cuanto al crédito-. El planteo es una reiteración de los argumentos expuestos en la instancia anterior, que no logra rebatir adecuadamente los fundamentos de la sentencia sino que se queda en una mera disconformidad de criterios con lo resuelto por el a quo. En el caso, la ejecutada constituyó hipoteca en primer grado sobre un inmueble de su propiedad a favor de YPF SA por la suma de U$S y por todo el tiempo que duraran las relaciones comerciales entre Petrosas SRL e YPF SA, en garantía de todas las deudas que tuviera o llegare a tener la primera respecto de la segunda, en virtud de todas las operaciones y contratos que por cualquier concepto y modalidad, incluyendo compraventas y consignaciones, y de todas las sumas que adeudare por cualquier incumplimiento de los contratos celebrados o a celebrarse, pactándose asimismo que si por cualquier causa debiera acudirse al cobro compulsivo de la deuda, la hipotecante aceptaba que se procediera ejecutivamente sobre el bien hipotecado por la cantidad que determinara el certificado de deuda expedido por YPF SA (cláusulas primera, segunda y tercera, fs. 6/7). Por otro lado, de la certificación de fs. 13, formulada por contador público independientemente a pedido de YPF SA mediante el cotejo de la documentación puesta a su disposición (facturas de ventas, cuotas impagas de un convenio de refinanciación celebrado el 11/9/96, y resúmenes de cuenta emitidos por YPF SA), surge un total de $ ,57 en concepto de deuda de la deuda ajena hipotecada. El capital reclamado, por el cual se hizo lugar a la ejecución, fue acotado a la suma de $ (v. aclaración de fs. 138).

7 - 7 - El sentenciante entendió que la hipoteca de marras no aparecía como violatoria de la especialidad en tanto se fijó en la misma una suma tope para la garantía y se indicaron las deudas a las que accedía, y porque el monto final adeudado fue determinado del modo pactado por las partes en el contrato hipotecario, no guardando coherencia con sus actos anteriores la oposición asumida en el proceso por la demandada. Estimo que la valoración del juzgador es ajustada a derecho y que el principio de especialidad en cuanto al crédito queda perfectamente a salvo, puesto que una interpretación objetiva e integral del contrato hipotecario de marras según los principios que lo orientan -buena fe, conservación contractual, usos y modalidades comerciales, actos cumplidos por las partes, etc.- lleva a inferir que está perfectamente individualizada la causa fuente de las obligaciones garantizadas -que no es otra que la actividad comercial de compraventa y/o suministro habida entre la ejecutante y la firma cuya deuda fue garantizada-, el modo de determinar su magnitud -mediante la certificación de deuda prevista en la cláusula tercera-, y el monto máximo de la cobertura -cláusula segunda-, que no ha sido excedido en la pretensión de la ejecutante. Sobre el particular, se ha indicado que nuestros tribunales están aceptando cada vez más la procedencia de las hipotecas "abiertas". Se trata, como en autos, de hipotecas constituidas para garantizar un cúmulo de operaciones comerciales, comprendiendo créditos genéricamente individualizados en el acto constitutivo, ya sean presentes, futuros o eventuales, por deuda propia o ajena, con la expresión de una suma de dinero como monto máximo de la garantía y por un plazo determinado, y con la posibilidad de pactar en la escritura constitutiva que el título sea integrado con constancias ajenas a la misma (Colombo y Kiper: Op. cit., pág. 42; Boretto, Mauricio: "Hipotecas abiertas", Ed. R.C., 2004, págs. 41/45). En tal sentido, en casos similares al presente, se ha señalado que la hipoteca en nuestro régimen legal puede garantizar todo tipo de obligaciones, aún las eventuales y futuras, bastando para cumplir con el recaudo de la especialidad que conste en el instrumento la fijación de la responsabilidad hipotecaria del inmueble mediante un monto máximo, con independencia de la obligación garantizada que siempre estará incluida dentro de dicho tope, y que, tratándose de una hipoteca "abierta" constituida en garantía de operaciones comerciales, la deuda puede crecer o disminuir en su capital, sea por pagos parciales, por recepción de remesas, por incumplimiento de obligaciones, pero en todos los casos la obligación a que accede la hipoteca estará garantizada dentro del tope o máximo previsto hasta su monto real y actual, aún cuando en el momento de la constitución del gravamen el crédito esté indeterminado o no haya tenido nacimiento, añadiéndose, en cuanto a la determinación de la existencia de deuda líquida y exigible necesaria para tornar operativa la garantía, que a tal fin es suficiente la certificación emitida según lo pactado por las partes en el contrato hipotecario, pues mal podría desconocerse su valor cuando para ello se ha

8 - 8 - prestado expresa conformidad (Cámara Nacional Civil, Sala K, 14/4/05, Ed. L.L., 2005-C-107; ídem, 17/11/04, DJ, ; ídem, 19/12/05, Ed. L., Nº ; ídem, 21/12/06, Ed. L.L., 2007-E-407; ídem, Sala I, 24/2/98, J.A., 1998-III-387; ídem, 17/4/97, DJ, ; ídem, Sala A, 30/3/97, Ed. L.L., 1998-E-756; ídem, 26/8/02, Ed. L.L., 2003-A-352; ídem, 30/9/03, DJ, ; ídem, Sala B, 21/4/05, DJ, ; ídem, 24/2/98, J.A., 1998-III-387; ídem, Sala M, 28/7/05, Ed. L., Nº ; ídem, Sala C, 18/4/02, Ed. L.L., 2002-E-420). En los Tribunales de la Provincia también ha ganado terreno la postura permisiva de las hipotecas abiertas (v. Cámara Civil y Comercial de Santa Fe, Sala III, 28/9/84, Ed. Zeus, T. 51, J-5; Cámara Civil, Comercial y Laboral Rafaela (S.F.), 18/12/02, Ed. Zeus, T. 92, J-249; Cámara Civil y Comercial Rosario (S.F.), Sala II -integrada-, 23/6/88, Ed. J., ) y la Corte Suprema local, en dos oportunidades, ha descartado la arbitrariedad de tal criterio (v. Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, 25/10/00, "Sancor Cooperativas Unidas Limitadas c/cortada Hermanos SRL", A. y S ; ídem, 14/11/01, "Frigorífico Rafaela SA c/arias", A. y S., ). 2. b) La tesis amplia o flexible en materia hipotecaria encuentra suficiente sustento en que el art del Código Civil consagra la posibilidad de constituir diversas clases de hipotecas: a) las típicas, que son aquellas que garantizan desde la constitución misma créditos precisos y determinados; b) las abiertas o flexibles, las cuales amparan los créditos futuros, eventuales, condiciones e inciertos. De esta forma, la exigencia legal de individualizar en el acto constitutivo la causa y demás elementos del crédito está referida sólo a las hipotecas típicas, es decir, aquellas que desde su origen garantizan una obligación cierta y determinada, pero no respecto de hipotecas abiertas. En cuanto a la determinación del crédito garantido, es posible perfectamente completar el título hipotecario con elementos extrahipotecarios como un certificado de deuda pactado por las partes. Estas hipotecas tienen la ventaja de simplificar las tramitaciones tendientes a obtener créditos, abaratar los costos y ahorrar la constitución sucesiva de nuevos gravámenes reales, o tener que efectuar ampliaciones del primigenio acto escriturario, evitando de igual modo la afectación de los restantes bienes inmuebles pertenecientes al deudor, que los podrá ofrecer incidentalmente en garantía de distintas operaciones a concertar con otros acreedores. La seguridad jurídica no se ve alterada por el hecho de que no exista o existiendo no se identifique la causa fuente del crédito garantido al constituir la hipoteca, toda vez que, al fijarse en el acto constitutivo tanto el monto máximo de la cobertura como el plazo máximo de vigencia de la garantía, los terceros que desean contratar con el deudor y darle crédito con garantía hipotecaria (de segundo rango) tomarán el recaudo previo de evaluar el valor del inmueble a gravar, pues saben que parte de dicho valor (el correspondiente al primer gravamen) está destinado a responder por las deudas impagas originadas durante el plazo máximo de duración de la primer hipoteca, mientras que el resto del valor del bien está libre de todo gravamen. No se impide, con estas garantías hipotecarias, el funcionamiento del rango de avance, ya que al constituyente de la

9 - 9 - hipoteca le basta con cancelar las obligaciones contraídas abonando el monto cierto y determinado en el instrumento para liberar al inmueble del gravamen, y los terceros interesados, entre los que se encuentran los acreedores, tomarán conocimiento a través de la publicidad registral del monto exacto del gravamen real (Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, Ed. L.L., 1980-B-293; Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, Ed. L.L., 1989-D-576; Cámara Nacional Comercial, Sala A, E.D., ; Cámara Nacional Comercial, Sala A, J.A., 1989-I-232; Cámara Nacional Civil, Sala H, J.A., 1999-I-118; Cámara Civil y Comercial La Plata, Sala I, E.D., ; Videla Rojo, Luis A.: "A propósito de la especialidad de la hipoteca. Su aplicación a las operaciones del tracto bancariofinanciero", E.D., ; Árraga Penido, Mario O.: "La hipoteca abierta por créditos indeterminados y el proyecto de Código Civil de 1998", J.A., 2000-IV- 428; Gómez, Jorge A.: "La hipoteca abierta como garantía de las operaciones bancarias", Ed. L.L., 1999-F-926; Wetzler Malbrán, Ricardo: "La idoneidad ejecutiva del título en las hipotecas abiertas", en "Revista de Derecho Procesal", Nº , "Procesos de Ejecución", T. 1, Ed. R.C.). En este contexto también se ha sostenido que "la hipoteca en nuestro régimen legal puede garantizar todo tipo de obligaciones -arts y 3153 del Código Civil- aun las eventuales y futuras, bastando para cumplir con el principio de la especialidad que conste en el instrumento la fijación de la responsabilidad hipotecaria sobre el inmueble, pues toda obligación lícita es garantizable con hipoteca, en tanto el derecho real consiste en un gravamen determinado o determinable. Tratándose de una de las hipotecas de las denominadas abiertas, constituida en garantía de operaciones comerciales, la deuda puede crecer o disminuir en su capital, sea por pagos parciales o por recepción de remesas, por incumplimiento de obligaciones, pero en todos los casos la obligación a la que accede la hipoteca estará garantizada dentro del tope o máximo previsto hasta su monto real y actual, aun cuando al momento de la constitución del gravamen el crédito esté indeterminado o no haya tenido nacimiento. Contiene todas las especificaciones del art del Código Civil el acto constitutivo de la hipoteca, si aparece en la escritura la fecha y la naturaleza del contrato al que accede en el que está descripta la causa fuente de la obligación -en el caso, consiste en afianzar o garantizar las deudas y obligaciones que la demandada contraiga con la ejecutante- y el tope garantizado satisface plenamente el principio de la especialidad en cuanto al crédito, en tanto de la documental complementaria surge claramente la suma líquida y exigible que integra el título en ejecución, que no es otro que el que surge de los contratos celebrados en escritura pública por la demandada con la ejecutante" (Cámara Nacional Civil, Sala K, Ed. L.L., 2007-E, 407; Capón Filas - Barbero: "Hipoteca constituida en garantía de obligaciones eventuales", J.A., ). Igualmente se ha sostenido en tesis trasladable al sub litem que "se cumple con el requisito de la especialidad inherente a la hipoteca -art del Código Civilpese a la falta de precisión en la identificación de las obligaciones garantizadas - se aludió al pago de ciertos productos y mercaderías suministrados y a suministrar, así como toda otra suma por cualquier concepto-, si por aplicación del principio de la buena fe del art del Código Civil, teniendo en cuenta la vinculación comercial de las partes y demás circunstancias del caso, no puede concluirse que el deudor ni un tercero pudieran ignorar el género de tales

10 obligaciones. Los reparos que pueda merecer la latitud de alguno de los términos de la convención hipotecaria, se considera suficientemente resguardado el interés de los terceros, quienes mediante la publicidad del título tienen los elementos necesarios para conocer con precisión la afectación del inmueble al derecho real de garantía de que se trata y su extensión. Máxime cuando en el caso, la determinación de la correspondencia de lo adeudado con los libros comerciales de la acreedora se encuentra respaldado por la certificación contable prevista por las partes en el contrato" (Cámara Nacional Civil, Sala C, "Esso SA c/álvarez", Ed. L.L., 2002-E-420, con el voto de los Dres. Alterini-Posse Saguier-Galmarini). 2. c) De otro lado, y a mayor abundamiento, en el caso de autos, como antes se explicitara, en lo atinente a la determinación del monto garantizado, la escritura pública hipotecaria es clara y específica en cuanto ha fijado un tope de ejecución y detalla que comprende las garantías por los créditos recibidos por Petrosas SRL incluso por las compraventas y/o consignaciones, tal como lo expresara correctamente el Juez sentenciante, quien ha fundado acertadamente que la hipoteca de marras no viola el principio de la especialidad (fs. 415 vta., 416 y vta.). Por lo que corresponde hacer remisión a la doctrina judicial y autoral ya mencionada a lo largo de este punto 2 del voto. Además, el tope fijado en la escritura y tenido en cuenta por el Juez juega en garantía de los hipotecantes y de los terceros y sólo hasta ese monto tope procede la ejecución hipotecaria, con más sus intereses, gastos y costas; y dentro del tope, el monto exacto por el que corresponde ejecutar lo brinda el certificado de deuda válido y pactado por las partes en el contrato. 2. d) Con relación a la admisión por el sentenciante de la certificación contable como modo de determinación del monto de la obligación, corresponde repetir que tal certificación o determinación de la deuda por mecanismo hipotecario ha sido convenida expresamente por las partes, como modo de establecer la suma líquida para ejecutar el título, hasta el tope máximo indicado. Por ende, mal puede plantear protesta en sede judicial el demandado con relación a una cuestión que ha sido por él mismo convenida con la actora (cláusula tercera de la escritura hipotecaria de fs. 7 y vta.). En este aspecto, la parte ejecutada está incursa en la violación de sus propios actos precedentes y ello merece descalificación ya que lo ha dicho reiteradamente la Corte de la Nación "que los comportamientos incompatibles con la conducta anterior violentan el principio que impide ir contra los actos propios y en tanto trasuntan deslealtad resultan descalificables por el derecho" (Fallos T ; T ; T , entre otros muchos). Pero en cualquier caso, sobre este aspecto, el Alto Tribunal de la provincia de Santa Fe ha convalidado desde el punto de vista constitucional el razonamiento de la Cámara Civil, Comercial y Laboral de Rafaela, la tesis trasladable al subcaso, que "también objeta el apelante la sentencia porque ésta considera válido el resumen de cuenta de fs. 4, para otorgar liquidez y exigibilidad a la deuda base de la ejecución; y el cuestionamiento resulta injustificado, en tanto, como hemos visto antes, las partes pactaron de común acuerdo que en caso de tener que procederse compulsivamente al cobro de la deuda, se procede ejecutivamente sobre el bien hipotecado por la cantidad que

11 determine el certificado de deuda expedido por la acreedora tomando como base la deuda reajustada al día del remate, según cláusula del contrato" (causa "Frigorífico Rafaela SA c/arias s/denegación del Recurso de Inconstitucionalidad", causa Nº ; causa "Sancor C. L. c/cortada Hnos. SRL"; causa Nº , del 25/10/00). Igualmente se ha considerado, de modo reiterado, que tratándose de una hipoteca de máxima con un tope fijado expresamente en la escritura pública constitutiva se cumple con el requisito de la especialidad, resultando de la certificación del contador público el monto de la deuda exigible, con lo que el modo de instrumentación del crédito surge de la misma escritura. El título convenido, establecido en la escritura hipotecaria y realizado y suscripto por el contador público de acuerdo a lo pactado por las partes, es junto a la escritura título suficiente que acredita la existencia de una obligación líquida y exigible garantizada con la hipoteca (Cámara Civil y Comercial Santa Fe, Sala I, Ed. Zeus, T. 56, J-31; Cámara Civil y Comercial Rosario, Sala IV, "Pecom Energía SA c/trece de Diciembre SA", Ed. Zeus, T. 99, J-589, entre otros). Precisamente la Sala IV recién citada ha dicho que "a ello debe agregarse que también convinieron que los saldos de las costas de gestión aludidas se determinarán y considerarán líquidos mediante el certificado de saldo deudor emitido por contador público independiente, dichos saldos así determinados serán los que se harán valer a fin de acreditar el importe adeudado, por lo que mal puede desconocerse el valor de la constancia contable para establecer los saldos deudores cuando todo ello ha sido conformado bajo la firma de quienes concurrieron al acto prestando su expresa conformidad con lo pactado, art del Código Civil, ante un oficial público que volcó sus dichos en un instrumento de tal naturaleza, cuya falsedad intelectual no ha sido alegada, por lo que resulta improcedente pretender restar entidad a lo pactado no mediando vicio de la voluntad. El deber de obrar de buena fe y la necesidad de ejercitar los derechos observando tal pauta es la exigencia de un comportamiento coherente, lo cual importa que, cuando una persona dentro de una relación jurídica ha suscitado en otra con su proceder una confianza fundada conforme a tal principio en una determinada actuación futura, según el sentido objetivamente deducido de la conducta anterior, no debe defraudar la confianza despertada y es inadmisible todo comportamiento incompatible con ella" (Cámara Nacional Civil, Sala B, Ed. L.L., 2005-C-107; Ed. L.L., 2004-A-443). 2. e) De acuerdo a todo lo expuesto, queda sin sustento el agravio del apelante relativo a una supuesta indeterminación en la descripción de las obligaciones garantizadas, "ya que la escritura y la sentencia refieren una relación comercial a futuro". A los fines de evitar repeticiones cabe remitirse a los conceptos expuestos a lo largo del punto 2 del voto. Sin perjuicio de ello, y a mayor explicitación para la satisfacción de las partes, el Juez ha estado ajustado a derecho cuando definiera que "establece de una manera precisa que las deudas garantizadas consisten en aquellas que la empresa Petrosas SRL tenga al momento de la celebración de la hipoteca y las que en el futuro pueda contraer como consecuencia de las ventas que la actora realizaba periódicamente" (fs. 416). La hipoteca, sobre el punto, es específica en cuanto detalla todas y cada una de las obligaciones garantizadas (fs. 6 vta., cláusula segunda; se "garantizan todas y

12 cualesquiera de las deudas que tenga al presente pendientes o llegue a tener en adelante la empresa Petrosas SRL con la sociedad YPF SA o su antecesora, por todas las operaciones y contratos que por cualquier concepto, incluso, compraventas, consignaciones, o cualquiera otra que celebren las partes, ya sea al contado, en cuenta común o corriente, con o sin documentos o de cualquier otra forma, plazo, condiciones o modalidades, así como todas las sumas que al presente y en el futuro adeude la firma Petrosas SRL a la sociedad, por cualquier incumplimiento en que incurriera la firma del o de los contratos comerciales celebrados y/o que en el futuro celebre dicha firma con la sociedad"). De acuerdo al objeto comercial de una petrolera como YPF SA parece razonable el pensamiento del Juez cuando alude a que "siendo la actora una sociedad destinada a la comercialización de combustibles en sus diversas variantes, existe una mínima determinación del origen de las obligaciones entre las partes contratantes que satisface este mentado principio de la especialidad. Y esto es así por cuanto las hipotecas pueden garantizar todo tipo de obligaciones, aún las eventuales o futuras, bastando a su licitud que se establezca un tope máximo previsto como límite de la garantía, sin necesidad de que el monto se encuentre expresamente determinado, sino que el mismo puede ser determinable, es decir, fijado con posterioridad y como resultado de los particulares mecanismos de negociación que cada relación comercial engendre" (fs. 416 y vta.). Es decir, lo ponderado por el judicante, de modo acertado, es que siendo un contrato celebrado con una empresa petrolera como YPF SA es claro y obvio que se trataba de garantizar la totalidad de los créditos recepcionados por Petrosas SRL por las compraventas y/o consignaciones de productos combustibles. En tal aspecto la escritura hipotecaria contiene las indicaciones del art del Código Civil, siendo una modalidad contractual usual entre este tipo de empresas (incluso la compulsa de jurisprudencia sobre aspectos debatidos como el de autos, en derredor de las hipotecas abiertas, se advierte que en muchos de los casos la parte ejecutante es una empresa petrolera, siendo los contratos hipotecarios análogos al de autos). 2. f) El apelante, seguidamente, sostiene que no se ha intentado comprobar la existencia del contrato y que en nuestro derecho interesa la causa, el contrato, no bastando con la relación de él nacida. Se debe partir de la posibilidad de la constitución de hipoteca sobre obligaciones eventuales, como el caso de autos; y así reza el art del Código Civil: "si el crédito es condicional o indeterminado en su valor, o si la obligación es eventual basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca". Y como bien lo recuerda la parte apelada la doctrina judicial más calificada ha sostenido que "para dicho acto constitutivo no es imperativo que se transcriba el contrato obligación principal (art del Código Civil) (Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, Ed. L.L., 1989-D-576, sumario ). En análoga senda se ha dejado establecido que "la certificación presentada a los efectos de determinar la cuantía de la deuda es la expresamente pactada por las partes en la cláusula de la escritura. En cuanto a la mora, ella se produjo al vencimiento del plazo establecido en la cláusula segunda. En el caso de los instrumentos

13 constitutivos de la hipoteca y sus ampliaciones establecen claramente las sumas máximas garantizadas con ese derecho real y por lo tanto resultan hábiles para llevar adelante la ejecución aún cuando el monto definitivo adeudado deba surgir del apuntado certificado que también integra el titular (Ed. L.L., 2002-A-75, Nº 4). En cuanto al requisito de la indicación de las obligaciones que garantiza, se debe tener por cumplido con la mención que se hizo en la escritura respecto de compraventas, consignaciones, o cualquier otra que celebren las partes" (Cámara Nacional Civil, Sala J, causa "YPF SA c/jubaes SA s/ejecución hipotecaria", del 5/7/02; fs. 211). Tal como surge del certificado de deuda, ésta proviene de compraventas contempladas expresamente en la escritura hipotecaria. Con respecto al contrato como causa fuente de las obligaciones garantizadas se ha consagrado la tesis de la progresiva integrabilidad del contrato, incluso por fallos de la Sala antes de ahora en materia de fianzas abiertas personales (Acuerdo Nº de la Sala I, causa "Atuel Fideicomiso c/aita"; si bien el fallo alude a las fianzas o garantías personales su doctrina es también aplicable a las hipotecas o garantías reales; es decir que la tesis de la progresiva integrabilidad del contrato permite que la determinación del objeto del negocio opere en un momento sucesivo a su surgimiento por la voluntad del acreedor unida a la del tercero deudor; Acuerdo Nº y remisión a la obra de Fargosi, Horacio: "Fianza general de obligaciones futuras e indeterminadas", Ed. L.L C, 1188). Por último, el requisito de la especialidad se considera cumplido si al momento en que se constituye la hipoteca se indican las posibles causas o negocios que eventualmente pueden nacer como derivación lógica de las relaciones preexistentes entre las partes, como ha ocurrido en el caso concreto en la cláusula segunda del contrato (Andorno, Luis O.: "El principio de la especialidad de la hipoteca en cuanto al crédito", Ed. Zeus, T. 25, D-16). No han quedado, en el caso, involucradas cualquier deuda de cualquier tipo en esta garantía, sino que deben provenir de las operaciones comerciales entre YPF SA y la firma garantizada, siendo claro y notorio que se relacionan con el ramo petrolero (en la cláusula tercera se expresa que "si hubieren de terminar las relaciones comerciales de los deudores con la sociedad..."), por lo que se debe concluir que la garantía hipotecaria abarca a las obligaciones provenientes de las relaciones comerciales entre las partes y especialmente de las compraventas petroleras, "como derivación lógica de las relaciones preexistentes entre las partes", siendo el resultado de negocios comunes y corrientes entre una empresa petrolera y la estación de servicios deudora. Recapitulando: el régimen hipotecario sienta el principio de la especialidad en dos aspectos: en el inmueble afectado y en el monto. Con relación al crédito se ha tolerado una mayor indeterminación al admitirse la validez de las llamadas hipotecas abiertas o flexibles. El principio de especialidad rige con certeza cuando se trata de una cosa hipotecada como del monto de la deuda, pero no existe igual precisión respecto del crédito asegurado con la hipoteca, el cual puede ser condicional o indeterminado en su valor o la obligación eventual, tal como lo admite el art del Código Civil (Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, Ed. L.L., 1980-B-293; Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, Ed. L.L., 1989-D, 576, entre otros); por ello, al tratarse de una hipoteca de máxima con un tope fijado explícitamente en la escritura constitutiva se cumple también con el principio de la especialidad, resultando de

14 la certificación del contador público el monto de la deuda exigible de acuerdo al pacto celebrado por las partes (Cámara Civil y Comercial Santa Fe, Sala I, Ed. Zeus, T. 56, J-31; Cámara Civil y Comercial Rosario, Sala IV, Ed. Zeus, T. 99, J- 587 a 589; Cámara Nacional de Comercio, Sala A, E.D., , entre otros muchos que han sido anteriormente citados en el curso del presente voto). El propio Código Civil en su art admite la amplitud en la descripción de los negocios garantizados (Cámara Nacional de Comercio, Sala A, Ed. L.L., 1985-C- 655, sumario ); "y la norma tiene relevancia y se conecta con el tema de las hipotecas abiertas (art del Código Civil), en donde la indeterminación crediticia no compromete el principio de la especialidad subjetiva del crédito, ni tampoco el de la accesoriedad, sin que les pueda caber por ese motivo la grave sanción de la nulidad" (Kiper, Claudio: "Código Civil Comentado. Derechos Reales", T. III, pág. 322, Ed. R.C., año 2004, artículo comentado por Árraga Penido, Mario O.). Las consideraciones vertidas en los precedentes reseñados son plenamente trasladables al sub judice. Corresponde, en consecuencia, el rechazo del agravio en examen. 3. La apelante objeta también el rechazo de su excepción de extinción de la obligación. En su oportunidad, fundó dicha defensa en el relato de la ejecutante - quien afirmó que la deuda había sido cancelada por Concefe SA-, señalando que el pago fue hecho sin el consentimiento de la deudora, interrogándose sobre la utilidad del mismo y sobre el eventual derecho a repetir, y alegando que tales cuestiones y las ulteriores vicisitudes del crédito invocadas por la actora - absorción de Concefe SA- son ajenas al juicio ejecutivo. El juzgador señaló que el pago con subrogación efectivizado por Concefe SA, en virtud de un convenio con YPF SA sin intervención de la firma deudora, sólo extinguió la obligación con relación a la acreedora originaria, pero no respecto de la deudora, frente a quien la obligación permanecía idéntica, ahora en cabeza de la subrogada, que adquirió el mismo derecho que tenía la acreedora. Y agregó que la ulterior absorción de Concefe SA por parte de YPF SA tuvo por efecto la transmisión de la totalidad del patrimonio de una a la otra, sin necesidad de realizar otro acto jurídico para otorgarle eficacia al traspaso. Se queja la recurrente de que el magistrado haya omitido considerar si el pago realizado por Concefe SA había sido hecho en interés de la deudora, y afirma que el Juez excedió el marco del juicio de ejecución hipotecaria al tratar el tema de la fusión societaria y dar por cumplimentados todos los requisitos para tenerla por existente, argumentando que no se le habría permitido cuestionar la fusión ni producir prueba al respecto por lo actuado del proceso ejecutivo. La excepción fue correctamente rechazada y los planteos recursivos no resultan atendibles.

15 a) Ello así por cuanto, con relación a la omisión de considerar si el pago realizado por Concefe SA había sido hecho en interés de la deudora o si le había resultado útil, corresponde recordar que la medida de la utilidad del pago sólo tiene incidencia en el supuesto -no configurado el sub examine, y ni siquiera invocado- en el que el pago es realizado por un tercero contra la voluntad del deudor (art. 728 del Código Civil). Al contrario, en la subrogación convencional - figura en la que el juzgador subsumió correctamente el caso (v. cláusula 5.9 del contrato de fs. 159/209)- no son requisitos la intervención ni la conformidad del deudor (art. 767; Llambías, Jorge: "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", T. II, Ed. P., 1970, pág. 970). Las demás consideraciones vertidas por el a quo en torno al pago con subrogaciones no fueron objeto de reproche, quedando firmes tales aspectos del fallo que, por lo demás, son derivación razonada del derecho vigente aplicable al caso. En efecto, ha dicho el a quo sin crítica alguna que "siendo la subrogación precisamente una excepción al principio general de la extinción de las obligaciones por el pago de las mismas, la ley ha tratado de delimitar los supuestos contemplados. El art. 768, en los incisos 1, 2, 3, 4 y 5 contempla distintos supuestos de terceros que poseen un interés legítimo. Solamente el inciso 3 del mencionado artículo constituye una. Al mencionado pago cabe encuadrarlo dentro de lo establecido en el art. 768, inciso 3, del Código Civil. El supuesto allí contemplado, debe ser conceptualizado como una subrogación convencional por convenio entre el acreedor sin intervención del deudor. Esta posibilidad constituye una excepción al principio general que domina el escenario en materia de subrogación. Al contemplar expresamente que la subrogación tiene lugar sin dependencia de la cesión expresa del acreedor cuando el pago lo ha hecho el tercero no interesado, consintiéndolo tácita o expresamente el deudor, o ignorándolo, resulta indiferente que el tercero que asume la obligación, sea interesado o no interesado, que pague la deuda a nombre del deudor o a nombre propio, basta que tenga pleno conocimiento que está pagando una deuda ajena, ya que de lo contrario estaríamos frente a un acto viciado por error (Bueres-Highton: Código Civil Comentado, T. 2-B, pág. 159). Por ello, si bien existe un pago que extingue la obligación con relación al acreedor originado, no la extingue en las relaciones con el deudor (Salvat: Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. II, pág. 422, Nº 1394). En consecuencia, la obligación permanece idéntica, ya que el subrogante adquiere contra el deudor el mismo derecho que tenía el acreedor. La mencionada normativa legal, confiere la posibilidad de la subrogación, con el conjunto de los derechos que ello significa al tercero que abone la deuda. Solamente puede constituir un obstáculo a la subrogación la oposición al pago manifestado por el deudor o una disposición legal en contrario. En el caso de autos, Concede SA procedió a cancelar la deuda en virtud de estar obligado a ello en virtud de las cláusulas del contrato de concesión zonal (fs. 159 a 200 y especialmente fs. 170 a 171)", (fs. 417, tercer párrafo y vta.). Este segmento del pensamiento judicial precedente, al no estar mínimamente rebatido en los términos del art. 365 del Código Procesal Civil y Comercial, debe ser considerado firme, y tener por conforme al apelante por no mediar impugnación alguna respecto a tales consideraciones.

16 En tal sentido puede mencionarse que la ejecutada no negó el pago realizado por Concefe SA sino que, al contrario, lo invocó como fundamento de su defensa de extinción de la obligación. Por lo demás, surge de las constancias acompañadas por la actora a fs. 32/33, cuya autenticidad no fue controvertida por la ejecutada, que Petrosas SRL reconoció adeudarle a Concefe SA la suma de U$S en virtud del pago con subrogación realizado por esta última a favor de YPF SA para atender a las compras de productos realizadas por la primera. Cabe agregar que la subrogación importa un traspaso del crédito a favor del subrogado, a cuyo respecto queda obligado el deudor, que no resulta liberado. La transmisión abarca todos los derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor, comprendiendo a la hipoteca. En efecto, el pago de la deuda hipotecaria hecho por un tercero no extingue la hipoteca sino en lo que concierne al acreedor satisfecho, y tiene por efecto operar un cambio de acreedor, en cabeza del cual subsisten el crédito y el derecho real (arts. 771 y 3189 del Código Civil; Llambías: Op. cit., págs. 973/975; Highton, Elena: "Código Civil. Análisis doctrinario y jurisprudencial", Bueres-Highton, T. 5, Ed. H., 1997, págs. 1415/1416; Borda, Guillermo: "Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales", T. II, cuarta edición, Ed. P., 1992, pág. 327). Por ello, si un tercero -en este caso, Concefe SA- abona el crédito del acreedor hipotecario, tal pago permite al solvens subrogante en los derechos del acreedor y erigirse en parte ejecutante (Peralta Mariscal, Leopoldo: "Tratado de Derecho Hipotecario", T. II, Ed. R.C., 2007, págs. 86/87; Colombo, Kiper: Op. cit., págs. 428/429). Cabe agregar que en la escritura hipotecaria se previó expresamente que en el supuesto de que un tercero sustituyera a YPF SA en sus derechos frente a Petrosas SRL, el contrato subsistiría sin que las obligaciones de las partes sufrieran modificación alguna (cláusula séptima, fs. 7 vta.). De lo expuesto se sigue que el pago realizado por Concefe SA no extinguió la obligación de Petrosas SRL ni la hipoteca constituida por la ejecutada Huara SRL, en garantía de dicha deuda, sino que ambos derechos -personal y realfueron adquiridos por Concefe SA. Extremando el análisis, por un mero razonamiento puramente eventual, aún analizando el caso desde la perspectiva del instituto de la subrogación legal, tampoco varía la solución ya que Concefe SA, de acuerdo al contrato de concesión, en caso de mora de los estacioneros, debía pagar la deuda a YPF SA quedando automáticamente subrogada en los derechos de ésta (sin perjuicio de que posteriormente Concefe SA fue absorbida por YPF SA, con lo cual todo el crédito volvió a estar en cabeza de esta empresa actora de acuerdo a las reglas de la fusión por absorción). Como tercero, interesado o no, que ha pagado (incluso interesado porque si no pagaba la deudora lo debía hacer -Concefe SA-), lo puede hacer con el consentimiento del deudor o su ignorancia, siendo viable en ambos supuestos la subrogación. El que paga, como en el caso, ante la ignorancia del deudor (descartada la hipótesis de pago contra la voluntad del deudor, art. 728 del Código Civil; ni siquiera invocada ni probada) no sólo tiene la acción derivada de la gestión de negocios sino además la subrogación legal del art. 768, inciso 3,

17 del Código Civil, en relación al art. 727 del Código Civil, a elección del pagador (Alterini-Ameal-López Cabana: "Derecho de las Obligaciones", Ed. A.P., págs. 98 a 99; Belluscio-Zannoni, T. 3, pág. 426; Boffi Boggero: "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", T. IV, pág. 44; Cazeux-Trigo Represas: "Obligaciones", T. II-V-2, pág. 63; Bueres-Highton, T. 2-B, pág. 28; Llambías: "Obligaciones", T. II-B, 136). Es decir, "el pago puede hacerse también por un tercero con asentimiento del deudor y aún ignorándolo éste, y queda la obligación extinguida con todos sus accesorios y garantías. En ambos casos, el que hubiese hecho el pago puede pedir al deudor el valor de lo que hubiese dado en pago" (art. 727 del Código Civil). Al aplicarse el instituto del pago con subrogación traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor, tanto contra el deudor principal y codeudores, como contra los fiadores (Llambías, Jorge J.: "Código Civil Anotado", T. II-A, pág. 696 y sus citas múltiples); no requiriéndose que el pago sea en interés del deudor (art. 771 del Código Civil). Por ello, en el caso sub examine, y de acuerdo a su planteamiento, nada tiene que ver el art del Código Civil, porque no se ha fundado la pretensión en la gestión de negocios. De todos modos y en cualquier caso, la demandada nunca pagó, lo tuvo que hacer Concefe SA, lo cual produjo la subrogación en su favor y como Concefe SA terminó luego siendo absorbida por YPF SA, determinó que los créditos volvieran en cabeza de la ejecutante, por ello está legitimada activamente en el sub litem y así ha sido reconocida en el veredicto. 3. b) Por otro lado, tampoco merecen recepción los agravios dirigidos contra la conclusión del Juez que tuvo por operada la fusión. Con respecto a este punto, se ha señalado que a partir de la inscripción del acuerdo definitivo de fusión en el Registro Público de Comercio queda perfeccionado el acto, produciéndose la sucesión universal de los bienes de las sociedades disueltas a la sociedad fusionaria con oponibilidad erga omnes (art. 82 de la LS; Roitman, Horacio: "Ley de Sociedades Comerciales. Comentada y anotada", T. II, Ed. L.L., 2006, págs. 250/255 y 285), y en principio nada debe investigar el deudor, ni menos aun el Tribunal oficiosamente, acerca de la regularidad, sinceridad y formalidades a que debe ajustarse la fusión societaria para tenerla por efectivamente ocurrida (Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, 6/4/05, Ed. L.L., ). En autos, la ejecutante acompañó copia de las constancias del acuerdo definitivo de fusión celebrado entre YPF SA y Concefe SA, elevado a escritura pública, y la inscripción respectiva (fs. 44/72), y su autenticidad y contenido no fueron cuestionados (más aún, la fusión, en sí misma, nunca fue discutida en todo el proceso). No pudo el a quo, en consecuencia, desconocer la efectividad del acto, ya que hace a la legitimación activa de la ejecutante. Así, la incorporación de la subrogada en el pago -Concefe SA- por parte de la acreedora primigenia -YPF SA- reinvistió a esta última de legitimación activa para ejecutar el crédito previamente transmitido a la entidad absorbida, y ello en nada alteró ni perjudicó la situación procesal del ejecutado (Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, fallo citado, Ed. L.L., ; Cámara Nacional de Comercio, Sala B, 24/10/01, DJ, ; Cámara Nacional de Comercio, Sala

18 E, 28/4/06, L ; Cámara Nacional de Comercio, Sala C, 4/9/01, L ; Cámara Civil, Comercial y Laboral Posadas, Sala II, 30/11/00, Ed. L.L.L., ). Por lo demás, el desconocimiento de la fusión que la ejecutada dice no haber podido hacer valer, además de ser un agravio hipotético resulta insuficiente como argumento para sostener excepción de extinción de la obligación, desde que no fue excepción de extinción de la obligación, desde que no fue desconocido el crédito de la entidad absorbida (v. Cámara Nacional Civil, Sala I, 19/3/98, Ed. L.L., 1999-F-775). En concreto, ha razonado correctamente el a quo cuando expresara que "la fusión es una de las modalidades de concentración empresaria, que se caracteriza por unificar dos o más personas jurídicas en una sola. De las distintas variantes aceptadas por la normativa de la Ley que rige la materia, estamos en presencia en el caso de autos de la denominada fusión por absorción o fusión impropia cuando una sociedad ya existente absorbe o incorpora la totalidad del patrimonio de la otra que se disuelve sin liquidarse. A los fines que nos ocupan en la cuestión debatida, merece destacarse que uno de los principales efectos producidos por la fusión consiste en la transmisión de la totalidad del patrimonio (tanto de los activos como de los pasivos) de una sociedad a la otra, sin necesidad de realizar otro acto jurídico para otorgarle eficacia a este traspaso" (con cita de la doctrina de esta Sala, causa "Banco de la Nación Argentina Fiduciaria del Fideicomiso Bisel s/rotger", del 20/10/04; fs. 428, segundo párrafo). 4. Las consideraciones efectuadas precedentemente me llevan al convencimiento de que la sentencia apelada debe ser confirmada por ser ajustada a derecho. Voto, pues, por la afirmativa. Sobre la misma cuestión, el Dr. Ariza dijo: que coincide con lo propuesto por el Dr. Silvestri, y vota por al afirmativa. Concedida la palabra a la Dra. Álvarez, a la misma cuestión, dijo: que hace suyas las razones expuestas por el vocal preopinante y vota en idéntica forma. Sobre la cuestión qué pronunciamiento corresponde dictar, el Dr. Silvestri dijo: Atento el resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores, corresponde: desestimar el recurso de nulidad; rechazar el recurso de apelación; imponer las costas de Alzada a la recurrente perdidosa (art. 251 del Código Procesal Civil y Comercial); regular los honorarios profesionales por la intervención en Segunda Instancia en el cincuenta por ciento (50%) de los que en definitiva resulten regulados en Primera Instancia. Así me expido. Sobre la misma cuestión, el Dr. Ariza dijo: que coincide con la resolución propuesta por el vocal preopinante, y vota en la misma forma.

19 Concedida la palabra a la Dra. Álvarez, a esta cuestión dijo: que concuerda con lo expresado por el vocal preopinante y vota en el mismo sentido. Se resuelve: 1) Desestimar el recurso de nulidad y rechazar el recurso de apelación. 2) Imponer las costas a la recurrente. 3) Regular los honorarios profesionales por la intervención en Segunda Instancia en el cincuenta por ciento (50%) de los que en definitiva resulten regulados en Primera Instancia. Silvestri. Ariza. Álvarez.