ENTE REGULADOR DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Resolución Nº: JD-5048 Panamá 03 de Diciembre de 2004.

Transcripción

1 ENTE REGULADOR DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS Resolución Nº: JD-5048 Panamá 03 de Diciembre de Por la cual el Ente Regulador resuelve los recursos de reconsideración interpuestos por las empresas CABLE & WIRELESS PANAMA, S.A. y AYAYAI.COM, S.A. contra la Resolución No. JD de 21 de septiembre de LA JUNTA DIRECTIVA Del Ente Regulador de los Servicios Públicos en uso de sus facultades legales CONSIDERANDO: 1. Que mediante Ley No. 26 de 29 de enero de 1996, modificada mediante Ley No. 24 de 30 de junio de 1999 y la Ley No. 15 de 7 de febrero de 2001, se creó el Ente Regulador de los Servicios Públicos como organismo autónomo del Estado, con personería jurídica y patrimonio propio, a cargo el control y fiscalización de los servicios públicos de abastecimiento de agua potable, alcantarillado sanitario, telecomunicaciones, electricidad, radio y televisión, así como la distribución y transmisión de gas natural, de conformidad con las disposiciones contenidas en la citada Ley y las correspondientes leyes sectoriales; 2. Que en virtud de la Ley No. 31 de 8 de febrero de 1996 y su modificación, reglamentada por el Decreto Ejecutivo No.73 de 9 de abril de 1997, se dictaron normas para la regulación de las telecomunicaciones en la República de Panamá, constituyéndose dicha Ley en la respectiva Ley Sectorial en materia de telecomunicaciones; 3. Que el Ente Regulador de los Servicios Públicos, en adelante ERSP, mediante Resolución No. JD de 21 de septiembre de 2004, resolvió la controversia surgida entre AYAYAI.COM, S.A., (AYAYAI) y CABLE & WIRELESS PANAMA, S.A., (CWP) y ordenó a esta última empresa, desagregar el bucle de abonado que utiliza para la prestación del Servicio de Internet para uso público, en la modalidad de ADSL (Asymmetric Digital Subscriber Line), a fin de que AYAYAI pueda ofrecer a sus clientes el servicio de Internet bajo las mismas condiciones que lo ofrece CWP; 4. Que las condiciones técnicas y económicas bajo las cuales se debe dar la desagregación del bucle de abonado fueron establecidas en el Anexo A que constituye parte integral de la referida Resolución No. JD de 2004; 5. Que la comentada resolución fue notificada al Apoderado General de CWP y al Representante Legal de AYAYAI, el día 27 de septiembre de 2004 quienes, en tiempo oportuno, presentaron los respectivos recursos de reconsideración; 6. Que el Ente Regulador en cumplimiento de lo que establece la Ley No. 38 de 31 de julio de 2000, corrió en traslado a las partes de los recursos con el propósito que externaran sus comentarios u oposición, mismos que fueron recibidos en el Ente Regulador el día 20 de octubre del presente año; 7. Que vistos los recursos presentados y sus oposiciones, cumpliendo con los principios de celeridad, transparencia, uniformidad, economía, eficacia e imparcialidad que debe regir el procedimiento administrativo en general, para garantizar la realización oportuna de la función administrativa, procederemos a decidir el fondo de las pretensiones u oposiciones de las partes, en una única resolución, conforme se deja dicho a continuación:

2 DEL RECURSO DE RECONSIDERACION DE CWP CWP solicita la nulidad absoluta de la resolución No. JD de Aduce CWP que el Ente Regulador ha incurrido en una violación de la Ley, en cuanto al procedimiento de mediación por las razones siguientes: Naturaleza del proceso de mediación CWP indica que compareció a la reunión programada para el 5 de agosto de 2004 con AYAYAI a efectos de llegar a un entendimiento, lo cual a su criterio no constituye aceptación para que el ERSP, en calidad de mediador, resuelva la controversia comercial. Según CWP la actuación del ERSP desnaturaliza el proceso de mediación y viola lo establecido en el artículo 52 del Decreto Ley No. 5 de 1999, toda vez que el acuerdo no fue voluntario, sino impuesto por el mediador, sin tener las facultades para ello. Señala que, sólo en los procesos de arbitraje el ERSP tiene la facultad de dirimir controversias entre concesionarios de telecomunicaciones, situación diferente al caso que nos ocupa en el que el ERSP convocó a una mediación y no a un arbitraje. Que el arbitraje supone la existencia de una cláusula o convenio arbitral que implique la voluntad de las partes de someter su controversia a la decisión del Ente Regulador. El ERSP al resolver la disputa comercial e imponer un acuerdo dentro de esta mediación ha violado las disposiciones del Decreto Ley No. 5 de 1999, para casos de mediación y ha desconocido la autonomía de la voluntad de las partes, es decir el ERSP sólo puede resolver un conflicto comercial, cuando las partes así lo hayan acordado. OPOSICIÓN DE AYAYAI Sostiene AYAYAI que el ERSP sólo ha citado Ley No. 5 de 1999 en la Nota No. DPER de 3 de septiembre de 2004, que menciona CWP, con el propósito de ilustrar a CWP sobre la extensión del concepto de mediación, más no constituye una exclusiva sumisión del ERSP a dicha Ley, porque en este caso, el mediador a falta de acuerdo entre las partes, está facultado para dictar las resoluciones y demás disposiciones complementarias que resulten entre las partes. Alega que CWP no puede desconocer tales facultades para darle el carácter de mero mediador, restringiendo sus funciones y desconociendo competencia, máxime cuando la resolución recurrida se fundamenta en

3 tales facultades. Señala que CWP pretende crear confusión al mezclar en el presente caso, las instituciones de arbitraje y de mediación del Decreto Ley No. 5 antes referido, para escapar de la competencia del ERSP en materia de telecomunicaciones. Se oponen a que CWP le de el carácter de comercial a la controversia, ya que el tema en debate es el ACCESO a la red de CWP que permitirá a AYAYAI ofrecer a sus clientes la tecnología ADSL en las mismas condiciones que la operación de Internet de CWP, mediante el mecanismo de la desagregación del bucle de abonado. POSICIÓN DEL ERSP El ERSP interviene en la controversia surgida entre CWP y AYAYAI, por solicitud escrita de esta última empresa, con el propósito de lograr que CWP le provea acceso a su red ADSL a través de las líneas telefónicas, en condiciones competitivas y no discriminatorias. Esta intervención encuentra su fundamento en la Ley de creación del Ente Regulador, la respectiva Ley Sectorial y su reglamentación, de los cuales se puede concluir que el ERSP está facultado para promover la libre y leal competencia entre los concesionarios que prestan servicios de telecomunicaciones y que, para tal fin, puede dictar normas o directrices que son de carácter obligatorio para los prestadores. La normativa vigente también faculta a esta entidad para resolver controversias entre concesionarios. El ERSP interviene como mediador en función de que CWP no dio cumplimiento al mandato contenido en la Resolución No. JD de 15 de febrero de 2000, confirmada por la Resolución No. JD de 24 de abril de 2000, que obliga a CWP a dar acceso a la tecnología ADSL en las mismas condiciones que se ofrece así mismo a través de su operación de Internet. Lo anterior no significa que el ERSP está desnaturalizando el proceso de mediación contenido en la Decreto Ley No. 5 de 1999, que reglamenta el arbitraje, imponiendo un acuerdo, como asegura CWP. Por el contrario, el ERSP interviene debido a la negativa de CWP de cumplir con una orden dada por esta entidad. La controversia no es comercial, como pretende hacer ver CWP, sino eminentemente regulatoria, puesto que encierra un aspecto de competencia y el desconocimiento de los principios de trato igualitario y no discriminatorio que deben fundamentar las actuaciones de los concesionarios que prestan más de un servicio de telecomunicaciones. Por las razones expresadas el ERSP considera que su actuación se enmarca dentro de las funciones que la Ley le ha conferido. Objeto de la mediación En la reunión de mediación de 5 de agosto de 2004, CWP presentó al ERSP y a AYAYAI una oferta comercial que permite a AYAYAI el acceso al servicio ADSL, en los términos que señala la Resolución JD de 15 de febrero de 2000, oferta que fue aceptada por el ERSP. Dicha oferta está basada en un esquema comercial de reventa del servicio ADSL, que permite a los concesionarios ofrecerla a los clientes en nombre propio, lo que es cónsono con la petición de AYAYAI. No obstante lo anterior, el ERSP resuelve sobre un tema distinto al tema objeto de su intervención de mediador, puesto que ordena la

4 desagregación del bucle de abonado. Con ello el ERSP ha violado el principio de congruencia que obliga al dirimente a resolver sobre lo pedido y no más allá. El ERSP ha resuelto una controversia sobre la suscripción de un acuerdo que el propio ERSP ha reconocido como un acuerdo comercial. OPOSICIÓN DE AYAYAI AYAYAI expresa que no son ciertas las aseveraciones de CWP. Afirma que la petición de intervención se fundamentó en la existencia de las Resolución No. JD de 2000 y su acto confirmatorio que no incluía acceso a los módems sino a la propia red de CWP con el fin de que AYAYAI sea proveedor de sus clientes con sus módems y no como un mero revendedor como pretende CWP. Señala que CWP se ha dedicado en sus primeros catorce argumentos a cuestionar las facultades del ERSP, no obstante, pretende ampararse en una oferta comercial presentada en la reunión de mediación del 5 de agosto de 2004, dando por sentado que ese documento fue aceptado por el ERSP y que, por tanto, a tal efecto, dicho documento debiese prevalecer. Agrega que si bien es cierto que existen distintas maneras de acceso a los servidores de Internet, CWP es la única empresa que puede proveer acceso a través de los pares físicos de la Red Pública. Que no es la falta de capacidad económica la que limita a los competidores, sino la dificultad en la utilización de la Red Pública y en la imposibilidad de desarrollar otras redes de pares de cobre. Los proveedores pueden perfectamente instalar los dispositivitos necesarios (módems y spliters) en los puntos terminales de ambos extremos, sin embargo el beneficio de la conexión quedaría incompleto sino se tiene acceso al espacio requerido para ubicar en las centrales de CWP, estos dispositivos. Mal puede sustentar el recurrente que ha cumplido a cabalidad lo ordenado por el ERSP mediante la referida Resolución No. JD-1852 de 2000, puesto que la controversia versa precisamente sobre el incumplimiento de dicha resolución, es decir la negativa de CWP de dar acceso a la tecnología ADSL. POSICIÓN DEL ERSP Contrario a lo que aduce CWP, el ERSP considera que la propuesta que CWP presentó a AYAYAI el día 5 de agosto de 2004, para el acceso a la tecnología ADSL, no se ajusta al contenido de la Resolución No. JD de 2000, puesto que en esta resolución no aparece el tema de acceso a través de un esquema de reventa. La comentada resolución lo que pretende es que CWP ofrezca al resto de los competidores de Internet, las mismas condiciones que CWP ofrece a su operación de Internet, para el acceso de sus clientes a la tecnología ADSL. Por otro lado, el ERSP no ha violado el principio de congruencia, ni ha resuelto sobre un tema distinto al tema objeto de la

5 intervención solicitada, como pretende hacer ver CWP. Como hemos indicado, el ERSP interviene por la negativa de CWP de proveer el acceso a la tecnología ADSL que utiliza el par de cobre para proveer Internet a los clientes de la red fija. El ERSP al tener que intervenir ordena a través de la Resolución No. JD impugnada, a CWP brindar el acceso a la tecnología ADSL a través de la desagregación del bucle de abonado, por ser este el esquema que dicha concesionaria ofrece a su operación Internet para el acceso a través de la modalidad ADSL. En conclusión, si CWP está en la obligación de ofrecer a sus competidores de Internet (ISP) la tecnología ADSL en igualdad de condiciones, lógico es suponer que si CWP desagrega el bucle de abonado para su propia operación Internet, este mismo esquema debe ser ofrecido al resto de los operadores que prestan el servicio de Internet. En eso consiste la igualdad de condiciones, lo contrario sería una medida discriminatoria ya que estaría dispensando un trato no igualitario. Facultades del ERSP para mediar sobre temas comerciales CWP sostiene que la intervención del ERSP responde a la solicitud de mediación elevada por AYAYAI al no lograr un acuerdo comercial con CWP para acceder a ADSL, lo que evidencia claramente que el ERSP reconoce que el tema de la controversia es de naturaleza comercial. Que la legislación vigente no faculta al ERSP para resolver controversias entre concesionarios sobre desagregación del bucle de abonado o el acceso a la red de DSL. Que el arriendo de elementos de red como el bucle de abonado, es un tema sujeto al ámbito comercial, para el cual el ERSP no tiene competencia. Para sustentar lo anterior, cita fallo de la Corte Suprema de Justicia de 3 de febrero de 2004, según el cual, el sólo hecho que surja entre dos concesionarios de un servicio público de telecomunicaciones un conflicto de intereses, no le otorga, per se, competencia privativa al ERSP, para deslindar responsabilidades. Por lo que concluye que la actuación del ERSP se encuentra viciada de nulidad absoluta por haber sido dictada por autoridad incompetente. 9. Que CWP en función de las argumentaciones expuestas, solicita la revocatoria de la Resolución No. JD de 2004, por considerar que fue emitida en violación directa del Artículo 32 de la Constitución Política, el Decreto Ley No. 5 de 1996 y el Artículo 52 de la Ley No. 38 de 2000, lo que a su criterio trae como consecuencia la nulidad absoluta de la referida resolución; OPOSICIÓN DE AYAYAI Se opone AYAYAI a los planteamientos expresados por CWP sobre este tema y afirma que el tema de la controversia no es un tema comercial sino regulatorio, que tiene su génesis en las situaciones que promovieron la emisión de la Resolución No. JD de Señala categóricamente que AYAYAI solicitó el acuerdo con

6 fundamento en la existencia de la citada resolución y no porque meramente pretendía lograr un acuerdo privado, pues esto significaría una renuncia a derechos reconocidos en su calidad de concesionaria. Que CWP pretende desconocer las potestades del ERSP al excusarse en una supuesta ausencia de disposición específica, como es el tema de la desagregación del bucle de abonado o el acceso a la red de DSL. AYAYAI, rechaza una vez más, las pretensiones de CWP y reitera que el tema objeto de la controversia es de exclusivo conocimiento del ERSP, indicando que CWP desconoce la existencia de normas como el artículo 7 del Decreto Ejecutivo No. 73 de 1997 que permite dictar normas y reglas generales y especiales para proteger y garantizar la competencia en el sector de telecomunicaciones y para evitar o poner fin a actos contrarios a la competencia. En tal sentido reitera que no estamos frente a un conflicto comercial sino frente a un tema que ha sido regulado y objeto de pronunciamiento por el ERSP. Lo solicitado, afirma, es la aplicación de las normas vigentes en materia de telecomunicaciones, las cuales, en su concepto, pretende rehuir CWP. Por tanto, se opone a la solicitud de CWP de que el ERSP revoque la Resolución No. JD por considerarla violatoria del Artículo 32 de la Constitución Nacional, ya que en concepto de AYAYAI dicho acto fue emitido dentro de las facultades que tiene el ERSP por Ley. CONCEPTO DEL ERSP El ERSP en ningún momento ha aceptado que el tema objeto de controversia es un tema comercial. Por el contrario, es eminentemente regulatorio y de competencia. En efecto, el acceso a la desagregación del bucle de abonado del cual se sirve la tecnología ADSL es un tema de regulación, así lo ha reconocido la doctrina internacional, que la propia recurrente cita, al considerarla una pieza fundamental en el proceso de desarrollo y liberalización de las telecomunicaciones. El ERSP tiene competencia para intervenir en el presente caso, pues al ser un tema de competencia y de regulación, resulta decisiva la participación de esta entidad reguladora para asegurar la libre y leal competencia en los servicio de telecomunicaciones. Como hemos explicado, CWP ofrece en la actualidad a su propia operación de Internet, la tecnología ADSL mediante la desagregación del bucle de abonado, que permite que sus clientes del servicio básico local tengan una alternativa para acceder a la red mundial de Internet, aprovechando eficientemente la línea telefónica. Los términos y condiciones bajo los cuales CWP presta este servicio a su propia Internet, deben ser los mismos que debe ofrecer a los otros ISP para garantizar el principio de trato igualitario y no discriminatorio, lo contrario sería obtener ventajas competitivas en perjuicio del resto de los ISP.

7 Todas las razones expuestas llevan a concluir al ERSP que la controversia bajo análisis es de carácter regulatoria y que la intervención del ERSP se fundamenta en las Leyes Nos. 26 y 31 de 1996, en la respectiva reglamentación y la orden impartida mediante la Resolución No. JD de 2000, para garantizar la libre y leal competencia. CWP aduce que no existe normativa alguna que obligue a la desagregación del bucle de abonados para prestar el servicio de Internet de banda ancha 10. Que CWP sostiene que han cumplido con la Resolución No. JD de 15 de febrero de 2000, puesto que ha presentado su oferta comercial de ADSL a AYAYAI y que dicha oferta es la misma que permite a todos los concesionarios del servicio de Internet adquirir dicha tecnología; 11. Sostiene que las normas que regulan la industria de las telecomunicaciones en Panamá, en ninguna de sus partes hace alusión al bucle de abonado ni mucho menos a su desagregación y que las normas de apertura facultan al concesionario más no lo obliga a alquilar el bucle de abonado; 12. Por lo anterior, concluye que mal puede esta Entidad Reguladora fundamentar la desagregación del bucle en la referida Resolución No. JD de 2000, pues CWP ha demostrado que ofreció a AYAYAI una propuesta comercial que le permite el acceso a la tecnología de ADSL, la cual contiene términos tan favorables como los ofrecidos al resto de los prestadores de Internet; OPOSICIÓN DE AYAYAI Indica la parte opositora que, si CWP estuviese cumpliendo con lo dispuesto en la Resolución No. JD y su acto confirmatorio, no estarían en la presente controversia. Afirma que CWP ha reconocido que propuso un acuerdo de reventa lo que es contrario a la antes citada resolución. Comenta que en las consideraciones del ERSP en la parte motiva de la resolución que resolvió el recurso contra la referida JD- 1852, el ERSP mediante una exposición de quince consideraciones explica como debe darse el acceso a ADSL. AYAYAI reputa la aseveración de CWP de que no existe normativa vigente que regule la desagregación del bucle de abonado, indicando que CWP pretende escapar del alcance de la Resolución No. JD de 2004, pues a su criterio el bucle de abonado debe verse como parte integral de la red y por tanto no debe ser visto como un elemento extraño. Concluye que, CWP pretende tergiversar el verdadero propósito de las decisiones del ERSP excusándose en el hecho de haber presentado una supuesta propuesta comercial y sostiene que el mero hecho de que la empresa INTERDOTNET haya suscrito un acuerdo comercial con CWP es irrelevante a la presente controversia, puesto que este hecho en ningún momento menoscaba el derecho de AYAYAI a solicitar la aplicación de las resoluciones No. JD y JD de CONCEPTO DEL ERSP EL ERSP considera que CWP no ha cumplido con lo ordenado en la Resolución No. JD El sólo hecho de haber presentado a AYAYAI la misma oferta comercial que le ofrece al resto de los ISP, no es indicativo de cumplimiento.

8 Cumplir con la resolución en comentario significa brindar a todos los ISP la tecnología ADSL en las mismas condiciones económicas y técnicas que se ofrece así misma en cuanto a su operación de Internet, es decir, permitiendo el acceso desagregado del bucle de abonado a todos los concesionarios de Internet como lo hace con su propio sistema de Internet. Reiteramos nuevamente que, del marco regulatorio que rige la actuación del ERSP, se desprende que esta entidad está facultada para ejercer las medidas que sean necesarias para que se cumplan los principios y normas contenidas en las leyes, los reglamentos, los contratos y demás directrices que haya emitido el ERSP. Entre estos principios está promover la libre y leal competencia y el trato igualitario y no discriminatorio entre concesionarios. CWP aduce que el par de cobre no es una facilidad esencial para prestar el servicio de Internet 13. CWP sostiene que el ERSP descuida, al emitir el acto impugnado, que existen empresas que en razón de las inversiones realizadas cuentan con facilidades para prestar el servicio de Internet de Banda Ancha, tales como cable MODEM, fibra óptica o tecnología inalámbrica. De allí que considera que ya existen en el mercado alternativas para que el cliente pueda elegir la tecnología; 14. Concluye entonces que el ERSP lejos de promover la competencia está otorgando ventajas a otras empresas que no desean realizar inversiones, imponiendo a CWP la carga de la desagregación; 15. Expresa además que, el ERSP sin realizar un análisis de mercado ni determinar facilidades esenciales, elemento necesarios para determinar si existen prácticas restrictivas a la competencia, ordena únicamente a CWP, la desagregación de su bucle, facilitando a AYAYAI la prestación de Internet de banda ancha sin realizar mayor inversión a través de la resolución objeto de reconsideración, por lo que solicita sea revocada; OPOSICIÓN DE AYAYAI Sobre las argumentos expuestos, AYAYAI trae a colación las consideraciones 56, 57, 58, 59 y 60, vertidas por el ERSP en la Resolución No. JD de 2000, de las cuales concluye que si bien existen distintas maneras de acceso a los servidores de Internet, CWP es la única empresa que puede proveer acceso de los pares de cobre de la Red Pública; que resulta ilógico suponer que la tecnología ADSL pueda conectarse a otros tipos de redes, pues ello desvirtuaría el uso de los pares de cobre y que si bien los proveedores de Internet pueden comprar la tecnología ADSL, el beneficio de la conexión quedaría incompleto si no se tiene acceso al espacio requerido para ubicar en las centrales telefónicas de CWP los dispositivos necesarios para completar la conexión. Se opone a la valoración de CWP de que existen diversos proveedores de Internet de Banda Ancha, pues consideran que CWP no puede utilizar esa excusa para evadir sus obligaciones, máxime cuando los operadores que menciona CWP tienen sus redes abiertas y los servicios a que hace referencia son distintos. Considera que han pasado cuatro años desde que el ERSP emitiera la Resolución No. JD y CWP sigue incumpliendo su contenido. Sostiene que AYAYAI si tiene que realizar cuantiosas inversiones en equipo y pago de servicios prestados a clientes, que se traduce en un monto aproximado de B/. 250,

9 POSICIÓN DEL ERSP El Ente Regulador no está imponiendo ninguna carga a CWP, ni requiere realizar un análisis de mercado para adoptar la medida que cuestiona CWP, ni mucho menos tiene que entrar a determinar si el bucle de abonado de par de cobre es un elemento esencial que amerite su desagregación. Es un hecho público y notorio que CWP opera la única red fija a nivel nacional que le permite obtener ventajas frente al resto de los concesionarios, por lo tanto, de acuerdo con la normativa vigente, no puede utilizar mecanismos que resulten en discriminación entre los servicios ofrecidos y los de sus competidores o que impidan o restrinjan la libre competencia. Por ello, el ERSP mediante la Resolución No. JD de 2000 y su acto confirmatorio, ordenó a CWP suspender de manera inmediata la promoción, mercadeo y venta de la tecnología ADSL hasta tanto la misma hubiese sido presentada técnica y comercialmente a sus competidores y a su propia concesión del servicio de Internet. Además, le ordenó ofrecer dicha tecnología en igualdad de condiciones. Sin embargo, CWP no está ofreciendo el ADSL en las mismas condiciones que su propia operación de Internet. Por las consideraciones que dejamos anotadas el ERSP concluye que CWP no ha aportado argumentos para que procedamos a revocar la decisión adoptada mediante la Resolución No. JD de Términos y condiciones establecidos en el Anexo A de la Resolución Impugnada 16. Sobre el tema CWP expone los siguiente argumentos: En cuanto a la definición del Bucle de Abonado CWP difiere de la definición utilizada en la Resolución No. JD de 13 de noviembre de 2002, mediante la cual el ERSP impuso mandato de interconexión con la red de TELE-CARRIER INC. (TCI). Resolución de la cual se desprende según CWP, el bucle de abonado no incluye la acometida, es decir que excluye el tramo conocido como la última milla local y que tampoco incluye equipos terminales como el caso de los dispositivos de filtrado o SPLITTERS. Señala que, en la doctrina internacional es claro que estos elementos no forman parte del bucle de abonado, por lo que solicitan al ERSP reemplazar dicha definición por la que aprobó para la interconexión con TCI. OPOSICIÓN DE AYAYAI AYAYAI se opone a las argumentaciones expuestas por CWP, arguyendo que las mismas no guardan relación con la presente controversia y que lo que se está debatiendo es el derecho de AYAYAI como concesionario de Internet y su acceso a la Red de CWP con el fin de brindar el servicio de tecnología ADSL de CWP a sus clientes. También se opone a la solicitud de CWP de reemplazar la definición del bucle de abonado por la que el ERSP estableció en la Resolución

10 No. JD de 13 de noviembre de POSICIÓN DEL ERSP En el caso particular de la tecnología ADSL, que utiliza el par de cobre para obtener Internet de banda ancha, la desagregación del bucle de abonado debe incluir las premisas del área tanto de la central telefónica de CWP como la del cliente, para poder así aprovechar el máximo de capacidad del par de cobre. Además, CWP no puede pretender utilizar una definición que se utilizó en un proceso de interconexión del servicio básico local, en la cual la desagregación comprendía hasta el cable de acometida. En el presente caso, la desagregación comprende mucho más, debido a que se requiere, como hemos explicado, instalar filtrados (SPLITTERS) en la central telefónica de CWP y filtrados (SPLITTERS) en las premisas del cliente. Dichos elementos adicionales son necesarios e indispensables para que se pueda brindar el servicio de Internet a través de la modalidad ADSL. Como quiera que CWP utiliza, precisamente, todos los elementos mencionados en su propia operación de Internet, ese mismo trato debe ser dispensado a todos los ISP, de allí que esta entidad mantendrá la definición de desagregación de bucle de abonado que estableció en el acto administrativo impugnado por ser la que se ajusta a la forma en que se está brindando actualmente el acceso a la tecnología ADSL. En cuanto al uso exclusivo del par de cobre (FULL UNBUNDLING) CWP sostiene que de acuerdo con el contenido del numeral 3.1 del Anexo A del acto impugnado, CWP está obligada a poner a disposición de AYAYAI pares de cobre de manera exclusiva, lo que representa la desagregación total o FULL UNBUNDLING. Señala que esta modalidad, por lo general, es utilizada para permitir a los operadores del servicio de telefonía local acceder al bucle de abonado del operador incumbente y no para ser utilizada únicamente para brindar servicios de datos. Que lo anterior permite a AYAYAI utilizar pares de cobres inactivos de la red de CWP, sin atender su derecho de mantener pares de cobre de reserva para garantizar la reparación y calidad del servicio básico local. En función de ello, CWP solicita al ERSP que le permita arrendar a AYAYAI únicamente pares de cobre activos en la modalidad compartida (LINE SHARING) o bien de mantenerse la modalidad de proveer pares de cobres inactivos, se le garantice a CWP el derecho de mantener una adecuada reserva operacional, por lo que proponen adicionar al numeral 3.1 mencionado, una redacción que contempla la manera en que CWP debe proveer el uso compartido del par de cobre.

11 OPOSICIÓN DE AYAYAI YAYAI considera que los argumentos expuestos por CWP constituyen una evaluación subjetiva y cuarta su derecho de prestar el servicio de Internet en la modalidad de ADSL. Por tanto se oponen a la solicitud del recurrente, por considerar que constituye un atentado a la leal competencia e igualdad de condiciones que debe existir entre concesionarios. CONCEPTO DEL ERSP El ERSP considera que CWP puede ofrecer las dos modalidades de desagregación, tanto la exclusiva como la compartida. CWP debe tener un programa de supervisión que le permita tomar la provisiones adecuadas para expandir la red cuando sea necesario. El ERSP considera que CWP tiene infraestructura fija para cubrir su propia demanda. Las estadísticas han demostrado que con la utilización de otros medios de comunicación como la telefonía celular, la telefonía fija ha perdido mercado. En ese sentido, podemos apreciar que la penetración de líneas telefónicas fijas a disminuido, considerablemente, en los últimos cinco años, lo que supone capacidad de red que pudiese ser arrendada en beneficio de CWP y de la competencia, ya que con dicho arrendamiento se optimizaría un recurso tan preciado como lo es la red pública. En conclusión, el ERSP considera que debe mantenerse la desagregación del bucle de abonado en las dos modalidades establecidas en el Anexo A de la Resolución impugnada, es decir, el uso exclusivo o compartido. En cuanto a los términos para poner a disposición de AYAYAI el par de cobre CWP expresa que los términos fijados en el numeral 4.3 de la resolución recurrida para poner a disposición de AYAYAI el par de cobre carecen de todo fundamento y son inferiores a los términos en los que CWP instala el servicio ADSL a sus clientes. Que CWP necesitan verificar que la solicitud entregada tenga todos los datos necesarios para identificar claramente el par de cobre a desagregar; la disponibilidad del par de cobre solicitado y la asignación de los recursos en el SPLITTER, así como la realización de pruebas, por lo que proponen 10 días hábiles para atender hasta 15 solicitudes y que las solicitudes que excedan esa cantidad sean atendidas en el plazo 15 días hábiles. OPOSICIÓN DE AYAYAI Considera AYAYAI que CWP no puede pretender oponer su burocracia administrativa para incumplir el mandato emitido por el

12 Ente Regulador y que esgrime tácticas dilatorias, como las que resultaron del proceso de apertura del mercado de las telecomunicaciones, por lo tanto solicita al ERSP que mantenga el contenido del numeral 4.3 del Anexo A de la resolución impugnada. CONCEPTO DEL ERSP A criterio del Ente Regulador, los términos establecidos en el numeral 4.3 del Anexo A, son justos y razonables y permiten a CWP atender y verificar todos los aspectos señalados en su recurso. El mecanismo para la implementación de la solicitud de acceso debe ser igual al que utiliza CWP para su propia provisión en Internet, esto es, CWP debe atender las solicitudes de AYAYAI de tal manera que esta empresa pueda brindar ADSL a sus clientes en los mismos tiempos o plazos de CWP, razón por la cual concluimos que se debe mantener lo resuelto en el numeral 4.3. en comentario. En cuanto al tema sobre conexión de la red de datos de AYAYAI CWP objeta los numerales 5.1 y 5.2 de la resolución atacada, por el hecho que establece la obligación de ofrecer a AYAYAI enlaces de transporte desde las centrales de transporte de CWP hasta su nodo de Internet. Considerar que esto no forma parte del bucle de abonados de CWP, sino de la red de datos de AYAYAI y que además los obliga a expandir su red con la única finalidad de proveer a AYAYAI conexión dentro de su propia red de datos. Que el numeral 5.2 deja a discreción de AYAYAI elegir el tipo, la velocidad y la tecnología de los enlaces que desee utilizar, lo que trae como consecuencia que AYAYAI defina la política de inversión de la red de datos de CWP, por lo que solicita la eliminación de los numerales 5.1 y 5.2 del Anexo A. OPOSICIÓN DE AYAYAI Señala AYAYAI que nuevamente CWP pretende desconocer el mandato contenido en las resoluciones Nos. JD-1852 y 1952 de 2000, que aplican en la presente controversia, olvidando que el ERSP en el acto administrativo impugnado, específicamente en el numeral 5.3 de su Anexo A, establece que para los fines necesarios AYAYAI es responsable de instalar, operar, y mantener los equipos de multiplexación en las premisas de las centrales telefónicas de CWP. Y que el numeral 5.4 establece que CWP debe arrendar espacio físico para la colocación de equipos conforme a los precios establecidos en el numeral 6 del citado Anexo A. En adición, señala que CWP, en las centrales donde se ubicará AYAYAI, ya ofrece servicios de datos a AYAYAI en diferentes

13 modalidades, lo mismo que en las instalaciones ubicadas en Plaza Obarrio. Sostiene que quien tiene que realizar cuantiosas inversiones es AYAYAI, por lo que se opone a que los numerales 5.1 y 5.2 sean eliminados. POSICIÓN DEL ERSP El ERSP considera que debe mantener su decisión respecto a la conexión y provisión de los enlaces, ya que la interconexión de ADSL no tiene sentido si no se da la conexión a la red de datos de AYAYAI o de cualquier otro concesionario que lo solicite. Para los enlaces de datos es importante resaltar que sin la provisión de éstos el acceso a las distintas centrales que provean ADSL no sería funcional, por lo que se requieren los mismos como solución integral para el acceso a Internet bajo la modalidad de ADSL. De igual forma, en la actualidad, CWP se ofrece así mismo la provisión de enlaces de datos para conectar las distintas centrales y presta el Internet a través de ADSL. En ese sentido, en función del trato igualitario que dicha empresa debe dispensar a sus competidores, esta Entidad Reguladora considera que también debe proveer los enlaces necesarios para que los ISP puedan brindar el acceso a Internet en las mismas condiciones que lo hace CWP. Por último, el del Decreto Ejecutivo No. 73 de 1997, señala que los concesionarios deben prestar acceso no discriminatorio a sus enlaces y señalización desglosados, a precios justos y razonables, y poner a disposición de los concesionarios estos elementos desglosados de la red de manera que permitan al solicitante combinarlos para prestar el servicio de telecomunicaciones. En cuanto a la provisión de co-ubicación CWP afirma que si bien el precio del metro cuadrado para la co-ubicación establecido en el numeral 5.4 del Anexo A, es similar a los que ha pactado en los Acuerdos de Interconexión, la co- ubicación requerida para la desagregación del bucle es diferente, puesto que requiere de conexión con el Distribuidor General. Añade que ninguna de sus centrales está habilitada para ofrecer el tipo de co-ubicación requerida para la desagregación del bucle de abonado, obligándolos a realizar inversiones cuantiosas. Por ello solicita que se adicione el citado numeral, para que quede de manera clara y expresa que, en adición al cargo de arrendamiento mensual por metro cuadrado, AYAYAI debe pagar a CWP todos los gastos e inversiones que sean necesarios para habilitar las centrales telefónicas de CWP.

14 OPOSICIÓN DE AYAYAI Sobre tales argumentos, AYAYAI señala que hace más de cuatro años que el ERSP se pronunció sobre el tema en la Resolución No. JD de 2000, y que CWP pretende ignorar una obligación que era de su conocimiento hace cuatro años. AYAYAI se opone a las pretensiones de CWP, por considerar que no han sido debidamente sustentadas y que, en todo caso, debieron ser expuestas en la época en que se emitió la referida resolución, por lo que solicita se mantenga el contenido del numeral 5.4 del Anexo A de la Resolución No. JD CONCEPTO DEL ERSP El ERSP considera que CWP quiere imponer cargas adicionales a su competidor que no se exige así misma para dar el servicio de ADSL. El precio que el ERSP ha establecido para la co-ubicación incluye todos los elementos que deben ser cubiertos para esta figura, tales como: climatización, seguridad, energía de respaldo, acceso a mantenimiento, acondicionamiento, entre otros. Por otro lado, CWP ha tenido el tiempo suficiente para prepararse ante una inminente apertura de los servicios básicos, y como única dueña de la red fija a nivel nacional, debió tomar las provisiones necesarias para adecuar sus centrales y cumplir con las obligaciones que le impone la Ley. De los cargos por el uso del bucle de abonado Sobre los cargos para el alquiler del bucle de abonado, CWP señala que mal puede el ERSP limitar el concepto de concesionario eficiente a una figura teórica abstracta, aislada de las realidades económicas, sociales y de mercado de Panamá. Señala que el ERSP al fijar un cargo de B/ en concepto de Alquiler del bucle de abonado de par de cobre (exclusivo) está obligando a CWP a arrendar un activo por debajo de su costo real, distorsionando así la capacidad de CWP de competir, y beneficiando a AYAYAI. Con esta acción, afirma CWP, el ERSP se aparta del modelo lógico de costos y trae como consecuencia un desincentivo en la realización de importantes inversiones que son necesarias para la expansión y modernización de la red. Que los cargos de instalación del par de cobre consagrados en el numeral 6.1 del Anexo A de la resolución recurrida, no reflejan los costos de CWP y se encuentran muy por debajo de los estándares internacionales. Que CWP a los clientes que requieren del servicio de ADSL, les cobra en adición al cargo de instalación del par de cobre, la suma de B/ por la instalación y programación de los equipos de filtrado requeridos para la provisión del servicio.

15 Que lo anterior crea una ventaja competitiva para AYAYAI que se verá reflejada en los cargos de instalación que ésta cobre a sus clientes y que, obviamente, serán más bajos de los que cobre CWP. De allí que solicita eliminar los cargos de alquiler e instalación del bucle de abonado consagrado en el numeral 6.1 del Anexo A del acto atacado. OPOSICIÓN DE AYAYAI AYAYAI se opone a los razonamientos de CWP, por considerar que CWP parte de una referencia de cargos en la que ha omitido señalar los cargos de co-ubicación contemplados en el numeral 6.1 del Anexo A. Además, indica que el acto impugnado es claro al señalar que CWP debe permitir AYAYAI ofrecer el servicio de Internet, en las mismas condiciones que lo ofrece CWP. Solicita que se mantenga el contenido del citado numeral 6.1. CONCEPTO DEL ERSP Para los cargos establecidos en el numeral 6.1 del Anexo A, el ERSP se basó en el modelo de una empresa eficiente, que tomó como referencia el concepto económico establecido en las normas de telecomunicaciones. En ese sentido, modelar una empresa que no refleje eficiencia, crearía una distorsión en función de la estimulación de la competencia. Contrario a lo que alega CWP, el ERSP no está fijando el precio de la desagregación del bucle de abonado, por debajo de su costo real. Mal puede esta Entidad tomar como válido el planteamiento de CWP, cuando esta empresa no ha sustentado con cifras u otro documentación tal aseveración, por lo que estimamos debemos mantener nuestra decisión. Sobre la ausencia de una fianza de cumplimiento CWP considera que la Resolución No. JD no contempla la obligación a cargo de AYAYAI de presentar una fianza de cumplimiento que permita garantizar a CWP la recuperación de todos los costos e inversiones en que tenga que incurrir para permitir a AYAYAI el acceso a su bucle de abonado. Sugiere entonces una redacción de un párrafo que recomienda se adicione al Anexo A para que quede la obligación de AYAYAI de entregar a CWP una fianza por el valor de CIEN MIL DOLARES AMERICANOS (USS. 100,000.00). OPOCISIÓN DE AYAYAI

16 Señala AYAYAI que CWP pretende aplicar disposiciones propias de la interconexión de redes, sin sustentar con el debido apoyo documental y pericial el monto de dichos costos e inversiones, máxime cuando no existe un tráfico cruzando entre redes propiamente tal. AYAYAI se opone a la fijación de una fianza y exige un estudio realizado por el propio ERSP o los peritos de esta institución, que permita conocer cuál sería el verdadero valor de los pretendidos costos e inversiones de CWP y que, en todo caso, se establezca un mecanismo de fijación de fianza basado no en los costos e inversiones realizados por CWP, sino en un estimado de los pagos que deba realizar AYAYAI a CWP en virtud de los servicios ofrecidos y que no exceda de B/. 10, POSICIÓN DEL ERSP El Ente Regulador considera que no se requiere fijar una fianza de indemnización como lo sugiere CWP, debido a que este requisito no es exigible a su propia operación, además no a sustentado en debida forma la necesidad de fijación de una fianza. 17. Que en atención a sus argumentos, CWP solicita al ERSP que se revoque la Resolución No. JD de 2004, por considerar que fue dictada en violación del Artículo 32 de la Constitución Nacional, del Decreto Ley No. 5 de 8 de julio de 1999 y del Artículo 52 de la Ley No. 38 de 31 de julio de 2000; 18. Que CWP solicita, además, que de mantenerse la resolución se hagan los ajustes solicitados a través de su escrito de reconsideración; 19. Que al respecto AYAYAI se opone a las pretensiones de CWP y a las pruebas presentadas como sustento de las mismas y solicita que la Resolución No. JD de 2004, sea confirmada en todas sus partes, sin menoscabo de lo plasmado en su respectivo recurso de reconsideración; Del recurso de reconsideración presentado por AYAYAI y la oposición de CWP 20. Que la disconformidad de AYAYAI con respecto a la Resolución No. JD 4914 de 2004, radica en los siguientes hechos: No comparten el criterio expresado por el ERSP en el numeral 5.2 del Anexo A, puesto que consideran que debe quedar claro que el precio que tienen que pagar a CWP no podrá ser mayor que los precios que CWP ofrece al público en general. Que AYAYAI debe obtener los mismos precios y así lograr ser competitivo tanto en calidad como en servicio. Que en la resolución impugnada debió estar claramente establecida la obligación de CWP de suministrar los enlaces requeridos para la prestación del servicio sin limitar la posibilidad de AYAYAI de acceder por sus propios medios o bien a través de un tercero. En cuanto al plazo establecido en el numeral 5.5 del referido Anexo A, consideran que resulta aceptable siempre y cuando la necesidad de acceso, atienda a simples trabajos de mantenimiento que bajo ningún punto de vista represente un

17 peligro para el servicio que AYAYAI brindará a sus clientes. Finalmente, AYAYAI solicita la reconsideración de los numerales 5.1, 5.2, y 5.5 y que se acceda a las modificaciones propuestas sobre tales numerales. OPOSICIÓN DE CWP CWP reitera que la obligación establecida en los referidos numerales 5.1 y 5.2 carece de todo fundamento, por considerar que los enlaces de transporte no forman parte del bucle de abonado de CWP, sino de la red de AYAYAI. Que el ERSP al imponer a CWP la obligación de ofrecer enlaces de transporte, está obligando a CWP a expandir su red con la finalidad única de proveer a AYAYAI conexión dentro de su propia red de datos. Que el numeral 5.2 deja a discreción de AYAYAI elegir el tipo, la velocidad y la tecnología de los enlaces que desee utilizar. Es decir, obliga a CWP a realizar cuantiosas inversiones, trayendo como consecuencia que AYAYAI defina la política de inversión de la red de datos de CWP. Reitera que la solicitud de AYAYAI es a todas luces improcedente, puesto que es una decisión comercial de CWP proveer los enlaces de transporte. El ERSP con su actuación está imponiendo a CWP prestar un servicio que es el de alquiler de enlaces de transporte, que se encuentra en libre competencia y que restringe su derecho de fijar libremente los precios. En cuanto a la solicitud de AYAYAI de modificar el numeral 5.5, CWP considera que es improcedente, toda vez que las centrales telefónicas de CWP son áreas de alta seguridad y en muchos casos "unmanned", es decir, áreas sin personal de planta y por tanto, su acceso es restringido y su acceso debe llevarse dentro de los parámetros y políticas de seguridad previamente establecidas por CWP. En virtud de estas consideraciones, solicita al ERSP rechace la modificaciones solicitadas por AYAYAI. CONCEPTO DEL ERSP El ERSP considera que el argumento de AYAYAI sobre la necesidad de aclarar que el precio que tienen que pagar a CWP no podrá ser mayor que los precios que CWP ofrece al público en general, no es procedente, toda vez que si CWP cobra a su propia operación de Internet precios por encima de los establecidos al público en general, estaríamos frente a una práctica anticompetitiva sancionable por el Ente Regulador. Es decir, CWP no puede distorsionar los precios con la finalidad de reflejar un trato igualitario frente a su competidores. En cuanto a lo planteado por AYAYAI sobre los enlaces de datos, el ERSP aclara que CWP está en la obligación de proveer los enlaces necesarios para conectar las distintas premisas de la central telefónica, en los mismos términos y condiciones que

18 CWP se ofrece así mismo. Sobre el acceso a las instalaciones establecido en el numeral 5.5 del Anexo A, el ERSP considera que el plazo de 24 horas para que AYAYAI notifique la intención de accesar a las instalaciones de CWP a fin de realizar labores de mantenimiento es razonable suficiente, toda vez que AYAYAI debe contar además con las redundancias en equipo y sistemas necesarios para evitar la degradación del servicio y que dicha empresa tenga que ingresar a las instalaciones de CWP sin causa justificada. 21. Que en virtud de todas las consideraciones expuestas el ERSP concluye que las empresas recurrentes no han aportado suficientes elementos que hagan variar su decisión, por lo que, RESUELVE: PRIMERO: DENEGAR los recursos de reconsideración interpuestos por las empresas CABLE & WIRELESS PANAMA, S.A. y AYAYAI.COM S.A., en contra de la Resolución No. JD de 21 de septiembre de SEGUNDO: CONFIRMAR en todos sus partes la Resolución No. JD de 21 de septiembre de 2004 proferida por el Ente Regulador. TERCERO: COMUNICAR a las empresas CABLE & WIRELESS PANAMA, S.A. y AYAYAI.COM S.A., que con la presente resolución se agota la vía gubernativa, por lo que de acuerdo con el Artículo 21 de la Ley No. 26 de 29 de enero de 1996, sólo procede el recurso contencioso administrativo ante la Corte Suprema de Justicia. CUARTO: La presente Resolución rige a partir de su notificación. FUNDAMENTO DE DERECHO: Ley 26 de 29 de enero de 1996, modificada por la Ley 24 de 30 de junio de 1999 y por la Ley 15 de 7 de febrero de 2001; Ley 31 de 8 de febrero de 1996 y su modificación; Decreto Ejecutivo 73 de 9 de abril de 1997; Resolución No. JD de 15 de febrero de 2000 y su acto confirmatorio. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, CARLOS E. RODRÍGUEZ B. ABILIO PITTÍ Director Director Encargado JOSÉ D. PALERMO T. Director Presidente