TERCERA PONENCIA: Manuel C. Grosso de la Herrán

Transcripción

1 ENCUENTRO DE LA JURISDICCIÓN PENAL (AN1102) Plan Territorial de Formación de Andalucía 2010 Convenio de colaboración Consejo General del Poder Judicial y Junta de Andalucía Granada, 16 y 17 de junio Codirectoras: Dña. Ana Escribano Mora. Magistrada del Juzgado de Instrucción nº 4 de Sevilla. Dña. Ana María Rubio Encinas. Magistrada de la Sección 3ª Audiencia Provincial de Cádiz. Ponentes: D. Carlos Luis LLedó González. Magistrado de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla Dña. Aurora María Fernández García. Magistrada del Juzgado de Instrucción nº 3 de D. Manuel Carlos Grosso de la Herrán. Presidente de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Cádiz. Dña. Ana María Rubio Encinas Magistrada, Sección 3º Audiencia Provincial de Cádiz. TERCERA PONENCIA: Manuel C. Grosso de la Herrán LA MEDIACION PENAL Concepto El derecho Penal clásico se basa en una idea retributiva de la pena, tradicionalmente se ha dicho que la pena cumple una doble función de prevención, general sobre la colectividad, cuyos miembros ante la amenaza del castigo optan por respetar la ley y prevención especial, en tanto actúa directamente sobre el delincuente, ya sea con una finalidad de reinserción o reeducación, o en el peor de los casos, puramente retributiva, para apartarlo de la sociedad, que de esta manera se defiende. Pero este sistema no ofrece una verdadera respuesta social, ni el castigo rehabilita al delincuente, ni a la víctima que se ve directamente atacada por el delito, se le ofrece una respuesta, con lo cual siempre aparece como perdedora. 1

2 Cuando hablamos de mediación penal nos estamos refiriendo a un sistema de justicia en el que se pretende devolver el protagonismo a sus verdaderos actores, los sujetos del Derecho Penal. Lo que se plantea no es otra cosa que superar la idea de una justicia retributiva del pasado para tratar de alcanzar una justicia más satisfactoria, donde prime más el interés y la satisfacción de la víctima que el castigo del trasgresor, la llamada justicia restaurativa. Se trata de un sistema cuyos objetivos principales son: de una parte la satisfacción de las víctimas, y de otra, conciliando este interés, la resocialización del delincuente. En lo que afecta a la víctima, se pretende reconocerle un protagonismo que la haga sentirse respetada, actuación alejada de la imagen actual en la que la víctima en muchas ocasiones se siente manejada como un simple instrumento. Por lo que se refiere al delincuente, lo que se procura es responsabilizarlo, estructurar su conducta, hacer que se sienta responsable, que se arrepienta de sus actos, que reflexione y sobre todo que asuma la necesidad de reparar el mal causado. Se trata en definitiva de restablecer el diálogo social que quedó roto por el delito. La justicia restaurativa lo que trata es a través de la figura de un tercero, mediador, imparcial, es de que el delincuente proporcione una satisfacción a la víctima que de otro modo no obtendría del sistema penal. La reparación por parte de quien asume su culpa es quizás la prueba más palpable de la voluntad de resocialización, de modo que resulta lógico, que quien cumple con la víctima, obtenga el reconocimiento de la sociedad, lo que puede traducirse en determinados beneficios penales o penitenciarios. La mediación siempre aparece vinculada a la idea de conciliación, la mediación para la conciliación en el proceso penal es una actividad en la que una parte neutral, independiente e imparcial ayuda a dos o más personas implicadas en una infracción penal, en calidad de víctima e infractor, a comprender el origen de las diferencias que les separa, a conocer las causas reales de la infracción y las consecuencias del mismo, a confrontar sus puntos de vista y a encontrar soluciones sobre la forma de reparación, tanto de una manera simbólica como material. La mediación podrá llevarse a cabo tanto en la fase de instrucción, enjuiciamiento o ejecución en su caso. 1 Objetivos.- Entre los objetivos de la mediación se encuentran los siguientes: 1 Propuesta CGPJ modificaciones legislación sustantiva y procesal 2

3 En primer lugar devolver a la víctima el protagonismo perdido, resulta esencial que se sienta comprendida y respetada. Sin perjuicio de ello, la mediación pretende: Favorecer el encuentro entre los sujetos en conflicto. Alcanzar una conciliación. Que el trasgresor conozca la realidad del daño causado y reconozca su responsabilidad. Posibilitar un plan para reparar ese daño. Concienciar al delincuente para que asuma su responsabilidad. Según informes de la Sociedad Científica de Justicia Restaurativa hay más de 300 programas de mediación de víctima e infractor en Norte América, y más de 500 en Europa. Las investigaciones en tales programas según afirman, realizando una comparación entre los que siguieron un proceso de mediación y los que siguieron un proceso de corte normal, ofrecieron como resultado una más elevada satisfacción entre las víctimas, una mayor probabilidad de que el infractor cumplirá con la obligación de reparación, y menos infractores cometiendo nuevos delitos. 2 Principios de la mediación. Voluntariedad, Gratuidad, Confidencialidad, Flexibilidad, Oficialidad, y Bilateralidad. Voluntariedad de las partes. El proceso de mediación establece la participación libre, voluntaria e informada de la víctima y de la persona infractora, las cuáles, deberán prestar consentimiento informado en conocimiento de sus derechos, naturaleza del proceso y las consecuencias posibles de su decisión. Gratuidad. El proceso será totalmente gratuito para las partes. Confidencialidad. Se garantizará la confidencialidad de la información que se obtenga en el proceso de mediación. El Juez no tendrá conocimiento del desarrollo del proceso salvo la resolución final adoptad acta final, los acuerdos de las partes y lo que deseen expresar en el acto de la vista oral. Oficialidad. Le corresponde al Juez, previo acuerdo con el Ministerio Fiscal, de las partes personadas y de la víctima, la decisión de inicio del proceso de mediación

4 Flexibilidad. El proceso de mediación será flexible en cuanto a los plazos específicos para las entrevistas individuales y la conclusión del proceso, respetando, en todo caso, los plazos establecidos en la LEcr. Bilateralidad. Las personas implicadas en el proceso de mediación tendrán oportunidad para pronunciar y expresar sus pretensiones, sin limitaciones temporales. Se deja abierta la posibilidad de que intervengan otras personas distintas de la víctima o victimario, y que estén vinculadas a la situación-conflicto, valorando la simetría y objetivos. 3 Además de los anteriores se ha apuntado igualmente el de la Neutralidad el mediador debe ser imparcial. Regulación. Resulta curioso que al contrario de lo que sucede siempre que aparecen instituciones nuevas en el Derecho Penal, (primero se actúa a través de la ley y luego se llega a la práctica), en el tema de la mediación, ocurre exactamente al revés, pese a la inexistencia de ley reguladora de la mediación penal, la judicatura, denotando una especial sensibilidad está tratando de buscar fórmulas que dentro del estrecho margen de legalidad vigente, posibiliten fórmulas de encuentro entre las víctimas y los agresores. Normalmente las leyes se aprueban, luego se desarrollan y se ponen en práctica, pero en esta materia, pese a la ausencia de una regulación legal, se han puesto, apoyadas por el CGPJ y las Consejerías de Justicia de muchas CCAA con las competencias transferidas, múltiples experiencias piloto de mediación, existe incluso una pestaña en la página Web del CGPG, accesible al público en general, donde se ofrece información sobre la puesta en marcha de un sistema de mediación en una serie de órganos judiciales que voluntariamente se han adscrito y experimentan con el tema 4. Recopilando la normativa en la materia que pudiera tener una influencia mas o menos directa sobre la cuestión, podemos citar las siguientes 5 : Normativa de las Naciones Unidas: Convención, 10 de diciembre de 1984 sobre la lucha contra la tortura y 3 Propuesta CGPJ modificaciones legislación sustantiva y procesal

5 otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Declaración de 1985 sobre los principios básicos de justicia para las víctimas del crimen y abuso de poder Resoluciones 1984/46 y 1986/10 del Consejo Económico y social sobre alternativas a la prisión. Resolución 16 del séptimo Congreso de la ONU de 1985 y reglas mínimas sobre medidas privativas de libertad o reglas de Tokio, aprobadas por resolución 45/110 de 1990 que abarcan la restitución como una medida no privativa de libertad y piden que se considere os intereses de la víctima a la hora de dictar sentencia. X Congreso sobre la Prevención del delito y tratamiento de la delincuencia Resolución 26/1999 de 28 de julio sobre desarrollo y la implementación de mediación y medidas de Justicia Restaurativa en la justicia criminal. Resolución 14/2000 de 27 de julio sobre principios básicos del uso de la Justicia Restaurativa en procesos criminales Informe del Secretario General del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas de 7 de enero de 2002 sobre reforma del sistema de justicia penal; logro de eficacia y equidad: Justicia Restaurativa Comisión de Prevención del Crimen y Justicia Criminal de 18 de abril de 2002 sobre Principios básicos en el uso de programas de Justicia Restaurativa en procesos criminales. Normativa de la Unión Europea: Resolución (76) 10 de 9 de marzo, sobre medidas alternativas a la pena privativa de libertad. Convenio Europeo para la Protección de Derechos humanos y libertades fundamentales, de 4 de noviembre de 1950 Recomendación R (83) 20 sobre reacciones sociales frente a la delincuencia juvenil Recomendación R (85) 11 relativa a la posición de la victima en el 5

6 marco del proceso penal y el derecho penal Recomendación R (87) sobre simplificación de la Justicia Penal Recomendación R (87) 21 sobre Asistencia a la víctima y prevención de la victimización Recomendación R (99) 19 concerniente a la mediación en materia penal Resolución del Parlamento Europeo sobre Víctimas de delitos en la Unión Europea-normas y medidas (COM (1999) 349) Decisión Marco del Consejo de Europa relativo al Estatuto Europeo de la víctima en el proceso penal, de 15 de marzo de 2001 (2001/220/JAI. Vemos pues que al menos desde el año 1983 existen Recomendaciones claras del Comité de Ministros del Consejo de Europa en las que se destaca la conveniencia de acudir a estas técnicas, en este sentido la Recomendación nº 7 de 23 de junio de 1983, las nº 18 y 21 de 1987 y la 19 de 1999 y especialmente la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, sobre el Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal que declara los Estados miembros procurarán impulsar la mediación en las causas penales... velarán porque pueda tomarse en consideración todo acuerdo entre víctima e inculpado que se haya alcanzado con ocasión de la mediación...pondrán en vigor las disposiciones legales precisas para dar cumplimiento a lo estipulado a mas tardar el 22 de marzo de El retraso de nuestro legislador en asumir sus obligaciones es lamentable. Tipos delictivos a los que puede ser de aplicación, problemática que plantea la violencia de género. En general existe consenso en la doctrina en el sentido de estimar que el proceso de mediación es apropiado para los delitos menos graves y las faltas, en este sentido parece correcto el criterio seguido en la Ley portuguesa de reservar el proceso de mediación a delitos patrimoniales y contra las personas con penas inferiores a 5 años excluyendo algunos tipos como los que afectan a la libertad sexual. En las faltas se cuestiona la conveniencia de mediación en las que afectan a los intereses generales (artículo 629 a 632) y en las que van contra el orden 6

7 público (artículo 633 a 637) porque en ambos casos no existe una víctima concreta perjudicada. En relación con los delitos además de quedar excluidos los graves, penados con más de cinco años, deben quedar excluidos de la mediación aquellos delitos en los que no existe una víctima o un perjudicado directo como ocurre con los delitos de peligro. Tampoco parece muy adecuada la mediación en los delitos violentos ni en aquellos que se cometen por una pluralidad de participes pues se trata de situaciones en las que es difícil enfrentar a las partes en aras de alcanzar un acuerdo conciliador voluntario en posición de igualdad. Curiosamente en la violencia de género y doméstica, la posibilidad de la mediación está tajantemente excluida por el artículo 44.5 de la LO 1/2004 de 28 de diciembre, aunque adivinamos la razón de la prohibición, nos inclinamos por la revisión legislativa del criterio. La realidad nos demuestra que existen muchos casos de malos tratos de obra, lesiones leves, amenazas o coacciones leves puntuales en los que la víctima lo que pretende de la justicia es que desde las instituciones se medie en el conflicto, se actúe a modo de reprensión, pero pese a este interés evidente, la víctima observa sin poder hacer nada como con la puesta en marcha de la denuncia, el asunto se desborda, se le escapa de las manos y no solo no se satisface y protege a la víctima, sino que contra su criterio, se acaban solicitando para el trasgresor penas de prisión y medidas obligadas de alejamiento (artículo 57 del CP) que provocan en definitiva sobre las víctimas, a las que se pretende proteger, un hondo malestar, que las lleva a la utilización de mecanismos legales como la dispensa del deber de declarar, que en realidad estaban previstos para satisfacer otros intereses distintos, con la exclusiva finalidad de evitar que el proceso llegue a sus ultimas consecuencias. Así acogiéndose a la dispensa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es prácticamente el único modo por el que finalmente estas víctimas logran que la acción penal se haga inefectiva, pero el conflicto permanece e incluso en los casos de un potencial maltratador pueda verse agravado. Por que no dar entonces a la victima el protagonismo y la protección que ésta pretende?, porque prescindir de la posibilidad de solucionar un conflicto en muchas ocasiones puntual, mediante el proceso de mediación, cuando el proceso penal retributivo no solo no ofrece satisfacción sino que se presenta como inadecuado?. La proliferación de los procesos penales, la híper agravación de conductas que se consideraban veniales, hace que se dispersen los medios de respuesta, tanto las atenciones sociales, como los mecanismos penales, la necesidad de responder a todos los conflictos con la represión penal, puede 7

8 provocar que aquellos casos verdaderamente relevantes pasen desapercibidos. Las estadísticas oficiales del Observatorio para la Violencia de Género ponen en evidencia como pese a la dura represión penal en el ámbito familiar de las conductas antes consideradas veniales, los casos graves, homicidios, con la salvedad del año 2009 en que hubo un descenso, siguen en aumento año tras año. 6 Estimo que puede ser correcto el que se impidan las técnicas de mediación durante el proceso cuando lo que se imputa al agresor sea un delito de violencia habitual del art del Código Penal, pues en estos casos por la propia naturaleza de la violencia ejercida, la víctima se encuentra sometida a un estado de dominación, a una situación de permanente agresión, de modo que su vida como se ha dicho en reiteradas sentencias del TS es un infierno y el desequilibrio entre las partes es evidente. Tal vez también sería aconsejable impedir la mediación cuando las fronteras de lo que debe ser respeto en la relación de pareja hayan sido gravemente vulneradas poniendo de manifiesto una brutalidad especial en el agresor, casos de los delitos de lesiones del artículo 148 reveladores de una personalidad violenta, por supuesto las lesiones del artículo 149 o 150 o las amenazas graves del artículo 169 del CP, pues en todos estos supuestos la violencia desplegada, sea vis física o vis moral, adquiere una relevancia tan notable que evidencia un desprecio y/o un afán de dominación evidente al tiempo que una alta agresividad; pero no parece justificable, que en episodios de violencia ocasional, caso del delito de maltrato físico o psicologico sin causar lesión, previsto y penado en el artículo 153 o el caso de las amenazas leves del artículo o las coacciones leves del artículo 172 del Código Penal, en los que en la mayoría de las ocasiones se trata de acciones o desencuentros puntuales en los que no se aprecia un evidente desequilibrio de partes, se vea impedida por mandato del legislador una técnica que a buen seguro podría dar buenos frutos y evitaría que las víctimas se vieran obligadas a retractarse como lo revela el elevado número de sentencias absolutorias y retiradas de acusación provocadas por el ejercicio de la dispensa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 7. Que obstáculo puede ofrecerse a que las víctimas que no se hallen sometidas y tenga capacidad suficiente para reaccionar, puedan acogerse a esta técnica? Entiendo que ninguno y que se trata de una desconfianza del legislador hacia los Tribunales y hacia las personas del género femenino. 6 Según Informe sobre Víctimas mortales del Observatorio de Violencia de Género correspondiente al año 2010, el número de fallecidas en el año 2010, 73, representa un aumento del 32.7% respecto al numero de 55 correspondiente a las fallecidas en el año Según la Memoria de 2010 de la Fiscalia de Violencia sobre la Mujer, el 44,47% de las retiradas de acusación en estas causas obedeció a este motivo. 8

9 Fases en que puede derivarse el proceso hacia la mediación; la instrucción, el enjuiciamiento y la ejecución. Mientras sigamos en la situación de alegalidad en la que nos encontramos, lo que no resulta posible es la mediación preprocesal, como alternativa al proceso penal, el principio de legalidad representa un obstáculo insalvable. El principio de legalidad que debe presidir conforme al artículo 9 de la CE la actuación de los poderes públicos y que constituye conforme a su Estatuto Orgánico el criterio que debe conducir la actuación del Ministerio Fiscal, conlleva la necesidad de perseguir todos los delitos públicos o semipúblicos de los que tenga conocimiento, la garantía jurisdiccional penal y la exclusividad de la jurisdicción consagrada en los artículos 25 y 117 de la CE y en el artículo 3 del CP, conlleva la obligatoriedad de que toda pena deba ser impuesta por el juez competente en sentencia y a través del correspondiente proceso como exige el artículo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Lo que si sería factible es que por ley, de igual modo que se han regulado los supuestos de conformidad, que pueden poner fin al proceso penal, se hiciera una concesión reglada al principio de oportunidad de modo que se efectuara una regulación expresa de los casos y modo en que podría acudirse a una mediación, que dejando al margen el proceso, desviara a las partes fuera del mismo, pero esto entiendo exigiría a su vez una reforma del proceso penal donde la instrucción esté a cargo del Ministerio Fiscal, este parece ser el criterio seguido en Francia donde se ha establecido la posibilidad de que el Ministerio Fiscal, con carácter previo a su decisión sobre el ejercicio de la acción penal y siempre que medie acuerdo de las partes, remita el caso a mediación, poniendo fin al conflicto, cuando estime que de tal manera se garantizará la reparación de la víctima y la rehabilitación del victimario. 8 Mientras tanto, los únicos intentos de mediación legalmente admisibles se deben realizar desde el proceso penal que solo se cerraría una vez alcanzado el acuerdo, valorando sus consecuencias dentro del propio proceso penal. De modo que en el momento de individualización de la pena, el hecho del acuerdo alcanzado a través de la mediación para la satisfacción de la reparación a la víctima, tanto si se ofrece una satisfacción material como si es simplemente moral, o incluso el propio arrepentimiento, podrían dar lugar al reconocimiento de privilegios punitivos mediante la aplicación de la atenuante del artículo , 21.6 y 66.2 del CP. Incluso en la fase de ejecución, se podrían obtener consecuencias beneficiosas para el trasgresor valorando su actuación al resolver en orden al cumplimiento de las penas, evitando el ingreso en prisión mediante la 8 Artículo 41 del Code de Procedure Penale. 9

10 aplicación de la suspensión de condena del artículo 80 u 87 o mediante el mecanismo de la sustitución del artículo 88 del CP. También en orden al tratamiento penitenciario, el acuerdo alcanzado en mediación puede servir de soporte para la decisión de aplicación del régimen abierto, donde entre otros criterios se valora la reparación del daño, como ocurre en materia de permisos penitenciarios, o a la hora de decidir sobre la posibilidad de excluir el periodo de seguridad en penas de mas de 5 años, 36.2 del CP, o en cuanto a la posibilidad de adelantar la libertad condicional conforme al artículo 91.2 del CP. Igualmente y respecto de los condenados, la mediación puede tener un reconocimiento para la obtención de un indulto, la Ley de indulto en su artículo 25 requiere el parecer del perjudicado y este puede ser determinante para el tribunal en orden a la aplicación de la suspensión de la ejecución de la pena tal y como previene el artículo 4.4 del CP mientras se tramita el indulto evitando que su finalidad sea ilusoria. Qué recursos pueden aplicarse para incentivar la mediación habida cuenta la falta de una regulación legal expresa? Hoy por hoy en la Comunidad Autónoma Andaluza se ha puesto en marcha la Fundación pública Centro para la Mediación y Arbitraje de Andalucía dependiente de la Consejería de Gobernación y Justicia que se define como instrumento de cooperación público-privado que nace con la voluntad de promover e impulsar sistemas alternativos y complementarios de resolución de conflictos. Entre sus fines esta la promoción de la mediación siguiendo la Directiva Europea 2008/52/CEE que anima a los estados miembros a legislar y promover vías alternativas de resolución de controversias. Recientemente la Consejería ha suscrito un convenio con la asociación sin ánimo de lucro Enlace, que venía ofreciendo sus servicios para ejercer la mediación, habiéndose desarrollado en colaboración con ésta y en el marco institucional de acuerdos con el CGPJ diversas experiencias de mediación por distintos tribunales. Además en Andalucía contamos con las oficinas de atención a las víctimas, el SAVA, que podría jugar un papel fundamental facilitando acuerdos conciliadores. Estos acuerdos podrían como queda expresado más arriba provocar un tratamiento penal más favorable al acusado. Qué diferencias existen entre la conformidad y la mediación? 10

11 En principio la mediación se plantea como un sistema alternativo al proceso penal de resolución de conflictos, se remite a las partes a un tercero, el mediador que favorece el encuentro y propicia el diálogo hasta alcanzar un acuerdo que en nuestro caso, al no existir una ley reguladora de los efectos de la mediación, debe forzosamente pasar de nuevo por el Juez a fin de que la conciliación alcanzada provoque los efectos favorables que la legislación pueda otorgarle. En la mediación el protagonismo lo tienen la víctima y el victimario. La conformidad se asimila a la anterior en que existe un acuerdo, pero se diferencia en sus protagonistas, el Ministerio Fiscal o partes acusadoras de un lado y el acusado y defensor por otro, quedando la víctima o perjudicado relegado a un segundo plano dado que para nada interviene en el acuerdo. Además la conformidad siempre se alcanza en el seno del proceso y está expresamente regulada en la ley procesal. Los plazos procesales deben ser un obstáculo a la mediación penal? Estimo que no deben serlo, el fin o meta que se pretende alcanzar justifica razonablemente el posible retraso, lo ideal sería que la ley contemplara esta situación pero mientras nos mantengamos en la alegalidad, el incumplimiento de los plazos procesales en aras a alcanzar un acuerdo estaría justificado, corresponderá en cualquier caso al Juez la fijación del plazo de suspensión que se conceda en orden a llegar al acuerdo, lo ideal es que al tiempo que se deriva el asunto a mediación quede ya señalado su enjuiciamiento. El propiciar el reconocimiento de la culpabilidad en la mediación puede infringir el derecho a no confesarse culpable? Si partimos de que unos de los principios que deben presidir cualquier intento de mediación es el de la voluntariedad y otro el de la confidencialidad, estimo que no se infringiría este derecho por el reconocimiento voluntario de culpabilidad que el trasgresor hiciera en el acuerdo de mediación, pero si el acuerdo no se alcanzara, el principio de confidencialidad exigiría que no se pudiera tener en cuenta en el proceso como prueba ninguna actuación llevada a cabo en mediación. La apertura del proceso de mediación puede afectar al derecho a la presunción de inocencia? Rotundamente no, las únicas pruebas de cargo con habilidad para enervar la presunción de inocencia son las que se practiquen en el juicio oral, el 11

12 procedimiento de mediación debe en todo caso garantizar la confidencialidad, cuando se regule por ley se debe prever expresamente, como lo hace la ley portuguesa, la imposibilidad de valorar como prueba lo actuado en el mismo. Que efectos puede provocar el reconocimiento de culpabilidad si posteriormente no prospera la conciliación? No debe producir efectos dentro del proceso, la mediación debe realizarse fuera del proceso penal derivando al acusado y a la víctima hacia un mediador profesional, caso de inexistencia de acuerdo el hecho de someterse al proceso de mediación no supone reconocimiento de culpabilidad como tampoco debe tener valor el reconocimiento realizado y no ratificado en tanto que no puede utilizarse como material probatorio por falta de garantías procesales. Que ocurre si tras la mediación por el acusado se incumple el compromiso adquirido? Será la ley la que deba prever esta circunstancia, pero hoy por hoy, estimo que el acuerdo una vez homologado por el Juez, dado que a este debe remitirse para que produzca los efectos correspondientes en el momento del dictado de sentencia, es ejecutivo en tanto se integra en el título de condena. A quien corresponde cuantificar los perjuicios padecidos por la víctima? Habrán de cuantificarse de mutuo acuerdo. Qué mecanismos legales pueden actuarse como incentivos para impulsar la mediación? Ya se han expuesto anteriormente, nos remitimos a lo expuesto. Cabe la mediación en todo tipo de delitos? Esta pregunta también ha quedado ya contestada. Qué ocurre con la violencia de género? Hoy por hoy está vedada por el legislador cualquier posibilidad de mediación en la materia. En que momento del proceso se puede solicitar la mediación? 12

13 Estimo que en cualquier momento antes del juicio. El supuesto más problemático es el de los juicios rápidos toda vez que la derivación del asunto a mediación frustraría de algún modo la celeridad del señalamiento. En todo caso no se debe desperdiciar la oportunidad, para desde el propio Juzgado de Guardia, remitir cuando se estime pertinente, el asunto a mediación, aunque con ello se deba suspender el procedimiento y con ello se paralice el señalamiento del juicio ante el juzgado de lo penal. De este modo entre otros incentivos para el delincuente estaría el de la posibilidad de alcanzar a través de la mediación una reducción del tercio de la pena mediante el instituto de la conformidad que podría cerrarse en el propio juzgado. Quiénes pueden promover la mediación? El Juez y las partes, tanto el Ministerio Fiscal como los abogados, pero la decisión última compete al Juez. Qué efectos produce el acuerdo de mediación en los delitos privados? La extinción del proceso penal, pues el perdón del ofendido provocaría el archivo de las actuaciones. Y en los delitos perseguibles de oficio? Mientras no se regule expresamente únicamente la aplicación de los beneficios destacados anteriormente. La implicación del órgano judicial puede afectar a la imparcialidad? El órgano judicial no debe implicarse más allá de mandar el asunto a mediación. Pero tal decisión por el juego de los principios bajo los que ha de desarrollarse la mediación, principalmente la confidencialidad, no han de afectar a su imparcialidad. Es preciso garantizar la asistencia letrada en el proceso de mediación? Debe admitirse si se solicita, pero no resulta imprescindible, ni parece aconsejable dada la naturaleza del proceso. Es posible aplicar las disposiciones previstas para el juicio rápido artículo 801 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siempre que se alcance el acuerdo en sede de instrucción? 13

14 Estimo que si tal y como se contestó anteriormente. Qué ocurre si en el proceso de mediación se alcanza un acuerdo parcial? Estimo que habrá de respetarse lo acordado, pero el tribunal en este caso deberá resolver sobre los puntos en que no haya mediado el acuerdo; a efectos penales habrá de valorase la calidad del acuerdo en orden al tratamiento penal que deba merecer. Que ocurre si no se llega a un acuerdo en un plazo razonable? Qué debe entenderse como tal? Al derivarse un asunto a mediación ha de fijarse un plazo, en este sentido sería conveniente tener prevista la fecha del juicio como tope máximo. Qué ocurre si en el proceso de mediación se llega al convencimiento de que el imputado no realizó el hecho? No debe continuar adelante el proceso, el mediador por su condición de profesional imparcial y neutral debe evitarlo y devolver el asunto al Juzgado. A quien debe corresponder la iniciativa de la mediación? Al Juez como garante y director del proceso pero puede hacerlo de oficio o a instancias del Ministerio Fiscal o de las partes. Qué ocurre con los plazos de prescripción mientras se suspende el proceso por la mediación? Hoy la mediación no puede provocar un efecto suspensivo de la prescripción al no estar dicho supuesto legalmente regulado, dado que la mediación se lleva a cabo fuera del proceso penal los plazos seguirán corriendo. De lege ferenda parecería conveniente prever que fuera causa de interrupción del plazo prescriptivo como ocurre en Portugal. Experiencia de la Ley Portuguesa. 14

15 La Ley Portuguesa 21/2007 establece un ámbito para la mediación que abarca a los delitos privados y de los semipúblicos tan solo los que se refieren a delitos contra las personas o el patrimonio con pena no superior a cinco años. Se excluyen los delitos contra la libertad sexual, apropiaciones indebidas, corrupción y tráfico de influencias, así como aquellos en que el perjudicado sea menor de 16 años. Los casos se derivan a mediación desde el propio proceso penal, siendo el Ministerio Fiscal quien adopta la decisión artículo 3, también cabe la opción de que sean las partes, agresor o víctima los que lo soliciten 3.2. Derivado el asunto a mediación, corresponde al mediador ponerse en contacto con las partes y recabar su consentimiento para el proceso, si no lo obtiene o advierte dificultades, lo debe participar al Ministerio Fiscal. Aceptada la mediación por las partes disponen de un plazo de tres meses prorrogables hasta cinco para llegar a un acuerdo, si no se alcanza se estima que hay desistimiento del proceso, también pueden libremente desistir en cualquier momento tanto la víctima como el trasgresor. Si hay acuerdo y no se cumple en plazo de un mes, la víctima puede reabrir judicialmente el asunto. Se establece expresamente para garantizar la confidencialidad la prohibición de valorar como prueba lo actuado en el proceso de mediación. Una de las notas del proceso es su gratuidad y otra la de que no es obligatoria la postulación, aunque las partes pueden acudir con su letrado. La asistencia personal a las sesiones es obligatoria. Durante el desarrollo del proceso de mediación, los plazos del proceso judicial y los de prescripción quedan en suspenso. Por último se regula un modelo de mediador profesional y retribuido. Propuestas de Modificaciones legales. De derecho sustantivo en el Código penal 9 Primera.- Necesidad de incorporar una atenuante específica al artículo CP- en los siguientes términos: Será causa de atenuación de la responsabilidad penal la conciliacion víctima e infractor a través de un proceso de mediación. La ejecución material de la reparación deberá, al menos, iniciarse, con anterioridad al acto del juicio oral La reparación puede entenderse suficiente, si así lo acuerdan las partes, con la restitución, reparación, indemnización, petición de perdón, reconocimiento 9 Estas propuestas se incluyen en RIOS MARTÍN, PASCUAL RODRÍGUEZ, BIBIANO GUILLÉN,. JC, el libro La mediación penal y penitenciaria, edit. Colex Fueron elaboradas por los autores del libro y por Félix Pantoja. Vocal del CGPJ. 15

16 de hechos y otras que sean consideradas como idóneas por el/la Juez o el Tribunal, el Ministerio Fiscal y las partes personadas.. El Código Penal de Portugal recoge en el catálogo de atenuantes la idea anteriormente expuesta. Las atenuantes del art c) y 72.2.a); la primera prevé como atenuante ordinaria la conducta tendente a reparar las consecuencias del delito; la segunda, que se prevé como muy cualificada, la demostración de arrepentimiento sincero, singularmente a través de la reparación hasta donde fuese posible de los daños causados. Segunda.- En cuanto a la penalidad en las faltas, la reforma del código penal para incorporar la mediación necesitaría de una modificación del art. 638 CP en el sentido de incorporar el párrafo siguiente: En caso de concurrencia de conciliación víctima e infractor a través de un proceso de mediación se acordará el sobreseimiento libre y posterior archivo de las actuaciones. Tercera.- Modificación del art. 80 CP, incorporando un nuevo apartado CP- en los siguientes términos: Los Jueces y Tribunales podrán otorgar la suspensión de las penas de prisión de hasta tres años aunque no concurra el requisito del art. 81.1º CP, en el caso de conciliación entre la víctima y el infractor a través de un proceso de mediación en cualquiera de las fases del proceso, siempre que no se haya procedido al archivo de las actuaciones. El objetivo de esta nueva norma es incentivar la participación en el proceso de mediación, incluso con posterioridad a la sentencia. De Derecho Procesal en la Ley de Enjuiciamiento criminal Primera.- Incorporar al art. 2 LECr. un párrafo segundo en el que se incluya la definición de mediación en los siguientes términos: la mediación para la conciliación en el proceso penal es una actividad en la que una parte neutral, independiente e imparcial ayuda a dos o más personas implicadas en una infracción penal, en calidad de víctima e infractor, a comprender el origen de las diferencias que les separa, a conocer las causas reales de la infracción y las consecuencias del mismo, a confrontar sus puntos de vista y a encontrar soluciones sobre la forma de reparación, tanto de una manera simbólica como material. Segunda.- Ampliar la competencia de los Jueces y Tribunales. A estos efectos habría que añadir un nuevo párrafo al art. 9 LECr. en los siguientes términos: Igualmente, serán competentes para autorizar las actividades de mediación entre las partes del proceso penal, y, en su caso, incorporar 16

17 al proceso los acuerdos obtenidos y el reconocimiento de la eficacia e los mismos, conforme a lo establecido en la Ley. Tercera.- Desarrollar la actuación judicial en la fase de instrucción. A tales efectos se podría redactar el art. 325 LECr. en los siguientes términos: El Juez de Instrucción podrá autorizar la mediación para realizar un acuerdo conciliatorio entre las partes del proceso. La mediación se llevará a cabo conforme a las siguientes reglas: 1.- Incoadas diligencias previas de los arts. 774 y ss de la LECr por el Juzgado de Instrucción, el/la Juez, con acuerdo del Ministerio Fiscal, podrá resolver someter el proceso a la mediación penal conforme a lo establecido en el art. 9 de esta Ley, en cuyo caso, en la primera declaración en calidad de persona imputada, se informará a ésta de forma sucinta de la posibilidad de someter el proceso a la mediación penal. Sin perjuicio de que, en cualquier momento de la tramitación de las Diligencias Previas el/la Juez, de oficio o a solicitud del Ministerio Público, de la víctima, persona imputada o de sus representantes legales, pueda resolver someter el procedimiento a la mediación. A estos efectos, en cuanto conste la designación de Letrado/a para la persona imputada, se informará a éste igualmente de la posibilidad de la mediación, para lo cual, en aquellos casos en que se estime necesario, la persona imputada podrá entrevistarse de forma reservada con su Letrado/a, a fin de que le informe del proceso a seguir y de las consecuencias de la mediación. Si éste aceptara se dictará providencia acordando el inicio del mismo en la que se indicarán las razones que avalan la decisión de derivación a la mediación. 2.- De dicha resolución se dará traslado a las partes personadas y al imputado por tres días. La notificación a la víctima incluirá un documento explicativo del proceso, objetivos y consecuencias de la mediación. 3.- A tal fin, y una vez oídos la representación de las partes remitirá al equipo mediador para iniciar el proceso la providencia y testimonio de la denuncia, atestado, declaraciones, escritos de calificación provisional, en su caso, así como los informes periciales que contengan algún dato de relevancia: patologías, adicciones, lesiones, tasación de daños a los efectos de determinar la cuantía de la reparación. 4.- En caso de que ambas partes presten su consentimiento informado para la mediación, el Juzgado, sin perjuicio de las diligencias de investigación que deba hacer y a las que está obligado por Ley, permitirá que se pueda realizar el proceso de mediación con anterioridad a dictar Auto de Procedimiento Abreviado (art.780 LECr.) o de transformación en juicio de faltas (art. 779 LECr.), a fin de que el plan de reparación alcanzado por las partes pueda ser tomado en consideración por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales. 17

18 5.- Si la víctima fuese menor de edad, necesariamente tiene que acudir acompañada de su representante legal. En caso de desigualdad de criterio entre el/la menor y su representante legal, prevalecerá la decisión de la persona menor de edad. El mismo criterio se seguirá cuando la víctima sea una persona judicialmente incapacitada. Concluido el proceso de mediación el equipo mediador emitirá un informe sobre el resultado positivo o negativo de la actividad mediadora, acompañando, en su caso positivo, el acta de reconciliación con los acuerdos a los que hayan llegado las partes. El documento que acredite que la mediación se ha desarrollado convenientemente, el número de sesiones y aspecto fundamentales se firmará por las partes y representantes legales de alguna de ellas si los hubiere, entregándose una copia a cada una de ellas, y al Juzgado de lo penal, quien lo remitirá al Ministerio Fiscal a efectos de notificación. El mediador interviniente ratificará dicho Acuerdo a presencia judicial al presentar el mismo ante el Juzgado. La víctima podrá ratificar judicialmente el Acuerdo de mediación si la misma lo solicita y siempre que no sea necesaria su presencia en el acto del juicio oral a petición del Ministerio Fiscal. - De dicho informe se dará traslado a las partes, para audiencia por 3 días, incorporando el mismo a las actuaciones. 6.- Remitido el acta de acuerdo y si se hubiese finalizado la práctica de diligencias informativas necesarias, el Juzgado de Instrucción dictará Auto de Procedimiento Abreviado, con traslado a las partes a fin de que procedan conforme al art. 780 de la LECr., salvo que la pena fuese inferior a un año de prisión, en cuyo caso de dictará auto de sobreseimiento libre y se procederá al archivo de las actuaciones una vez acreditado el acuerdo cumplimiento? de los acuerdos reparadores por parte del ofendido. 7.- En caso de formular escrito de acusación, y a fin de valorar penológicamente el acuerdo alcanzado, podrá plantearse por el Ministerio Público, por el/la Letrado/a de la defensa y de la acusación particular, en su caso, que se proceda conforme a lo dispuesto en el art de la LECr., bien mostrando la defensa su conformidad con el escrito de calificación del Ministerio Fiscal o redactando nuevo escrito conjunto de calificación en el que se recojan los términos del acuerdo alcanzado y las variaciones que procedan en la calificación y valoración penológica de los hechos. Cuarta.- Permitir la mediación en el juicio de faltas. A estos efectos al art.962 LECr. se le añadirá un nuevo párrafo con el siguiente contenido: Si por el Juzgado se hubiera incoado juicio de faltas o se hubiese dictado Auto de transformación en faltas, a la vista de la naturaleza de los hechos, corresponderá al Juez, con acuerdo del Ministerio Público, someter la cuestión al proceso de mediación. Sin perjuicio del derecho de las partes a 18

19 solicitarlo por si o por medio de su Letrado/a. Si la persona denunciada y, en su caso, su Letrado/a mostrasen su buena disposición inicial a la mediación, se procederá de forma semejante al trámite de Diligencias Previas. Por el Juzgado se dictará providencia comunicando a las partes el sometimiento del proceso a la mediación y la intervención del Equipo de mediación a tales efectos. El Juzgado de Instrucción, a fin de facilitar el proceso de mediación y dentro de los plazos legalmente establecidos, a fin de impedir la prescripción de la falta, dilatará el señalamiento para acto de juicio en espera de la finalización del proceso. Concluido el proceso de mediación el equipo mediador emitirá un informe sobre el resultado positivo o negativo de la actividad mediadora, acompañando, en su caso positivo, el acta de reconciliación con los acuerdos a los que hayan llegado las partes. El documento que acredite que la mediación se ha desarrollado convenientemente, el número de sesiones y aspecto fundamentales se firmará por las partes y representantes legales de alguna de ellas si los hubiere, entregándose una copia a cada una de ellas, y al Juzgado de Instrucción, quien lo remitirá al Ministerio Fiscal a efectos de notificación. El mediador interviniente ratificará dicho Acuerdo a presencia judicial al presentar el mismo ante el Juzgado. Sin más trámite, y de conformidad con lo establecido en el art. 638 CP, se dictará auto de sobreseimiento libre y se procederá al archivo de las actuaciones. Quinta.- Permitir la unión del acuerdo conciliatorio al sumario ante la conclusión de éste. A tales efectos se podría añadir un párrafo al artículo 622 en los siguientes términos: de igual modo, el Juez mandará la unión al sumario del acuerdo de conciliación alcanzado conforme a las reglas del artículo 325 LECr. Sexta.- Regular las consecuencias del acuerdo conciliatorio en el desarrollo del juicio oral. A tales efectos se añadiría un párrafo en el art. 689 LECr. en los siguientes términos: El Juez de lo Penal procederá a dictar Auto de admisión de pruebas y señalamiento de juicio oral, citando al Ministerio Fiscal y a las partes (acusado, víctima, y sus representantes procesales). No se citará al mediador ni a los testigos, ni peritos propuestos y admitidos, salvo que el Ministerio Fiscal o la representación procesal de las partes manifiesten la necesidad de su presencia, de todos o algunos, en el acto del juicio oral si la mediación es parcial respecto a los hechos imputados y en relación a estos últimos o el mediador, en casos excepcionales, lo solicite a petición propia. En tales casos, dicha manifestación se hará constar en el traslado de la causa para notificación del auto de señalamiento por el Ministerio Fiscal y las partes, el mediador interviniente lo hará constar en el Acuerdo de Mediación. Si en la causa hubiera acuerdo de conciliación, el Juez 19

20 preguntará a las partes si están de acuerdo con la misma, y en caso afirmativo se procederá conforme establece el artículo 742 de esta Ley. En caso contrario, si alguna parte mostrara su disconformidad con la conciliación, se dispondrá lo que proceda en cuanto a la continuación del juicio o la remisión al instructor para concluir la instrucción, conforme establece el artículo 631 de esta Ley, expresando las actuaciones que deben practicarse. Séptima.- Incorporación de la valoración del acuerdo conciliatorio a la sentencia. A tales efectos se redactará un nuevo párrafo en el artículo 742 LECr. en los siguientes términos: De igual modo se resolverá conforme al acuerdo conciliatorio aceptado por las partes al inicio del mismo. Octava.- Incorporación de la mediación en el procedimiento abreviado. A tales efectos, se redactará un nuevo párrafo en el art. 784 LEcr.- El Juez podrá autorizar la mediación entre las partes en el proceso para un acuerdo conciliatorio conforme establece el artículo 325 de esta ley. Novena.- Incorporación del acuerdo conciliatorio en las sesiones del juicio oral. A tales efectos se incorporará el art bis: Si en las diligencias hubiera acuerdo de conciliación, preguntará a las partes si están de acuerdo con el mismo, procediendo en su caso conforme establecen los artículos 689 y 742 de esta Ley. Asimismo en la fase de comparecencia de conformidad y juicio se incorporará lo siguiente. Si no hay acuerdo, se abrirá juicio oral. Si hay acuerdo, el/la Juez o Tribunal citará a las partes, persona acusada, víctima y persona mediadora al acto del juicio, que se iniciará con el trámite de conformidad, en la que se podrá modificar el escrito de calificación, haciendo suyos los acuerdos alcanzados en el proceso de mediación, siempre dentro de los términos de legalidad (art.787 LECr.) y valoración de la mediación antes expuestos. Décima.- Incorporación el acuerdo conciliatorio a la sentencia del procedimiento abreviado. A tales efectos se incorporará al 248 LOPJ un párrafo 3º: Si hubiera acuerdo conciliatorio, se expresará el contenido del mismo, los aspectos más relevantes de su desarrollo y el alcance que tiene en la determinación del fallo Asimismo se incorporará al artículo 794 LEcr. el siguiente texto: si hubiera acuerdo conciliatorio se recogerá conforme establece el art de la LOPJ. Undecima.- Regular las consecuencias de la mediación en la faltas. A tal efecto se puede incorporar el art en los siguientes términos: si en el trámite hubiera acuerdo de conciliación, se procederá al sobreseimiento y archivo de lo actuado. 20

21 Duodécima.- Dar entrada a la mediación en la fase de ejecución. A tal efecto se añadiría un último párrafo al art. 984 LECr. en los siguientes términos: Si se produjese el proceso de mediación durante las fases de ejecución de la sentencia, ésta producirá los efectos previstos en las leyes. Decimotercera.- Habilitar al fiscal el ejercicio del principio de oportunidad. A estos efectos se redactará una norma con un contenido similar al art. 41 del Código penal francés: el fiscal queda habilitado, con carácter previo a su decisión sobre la acción pública y con el acuerdo de las partes, para recurrir a la mediación si estima que tal medida es susceptible de asegurar la reparación del daño causado a la víctima, de poner fin al conflicto generado por la infracción y de contribuir a la rehabilitación del autor de la misma. Decimocuarta. Regular los requisitos de los equipos de mediación y de los profesionales que los componen. Disposición Adicional. Corresponde a las Comunidades Autónomas la determinación de los equipos mediadores que en todo caso deberán estar compuestos por un jurista, un psicólogo y un trabajador social, con formación en mediación acreditada por título expedido por Universidad Pública o Privada, conforme a las normas autonómicas reguladores. Las Comunidades autónomas en un plazo de 6 meses a partir de la publicación en el BOE de la presente ley elaborarán las normas reguladores. El mediador, en el seno del proceso de mediación, tendrá los derechos que a continuación se detallan en orden a garantizar el cumplimiento de los objetivos de la mediación: a) Paralizar la mediación en todos aquellos casos que puedan suponer un perjuicio para alguna de las partes en conflicto. b) No comenzar el proceso cuando entienda que ninguna de las partes vaya a obtener beneficio. c) Actuar bajo el principio de flexibilidad de las estructuras. d) Tener en su poder previa entrega por parte de la Secretaría del Juzgado copia de los documentos del proceso que sean necesarios para el desempeño de la función mediadora. e) Contactar con la persona acusada y la víctima cuantas veces estime necesario, a partir de la comunicación que el Juzgado haya realizado a las partes y a sus abogados/as. g) Establecer la duración de las sesiones. h) Llevar a cabo su labor en un espacio físico habilitado, en dependencias judiciales, para dotar de oficialidad al proceso. Con el mismo objetivo, la persona mediadora tiene las siguientes obligaciones: a) Guardar la confidencialidad de los asuntos, con sometimiento a la Ley de Protección de Datos. b) Actuar bajo los principios de: imparcialidad, neutralidad y objetividad. c) Comenzar el proceso siempre y cuando se cerciore de que las partes han decidido 21

22 participar en la mediación voluntariamente. d) Llevar a cabo su labor en la sede de algún organismo oficial que se considera neutral; puede ser en sede judicial o en fiscalía. e) No entrevistarse con menores o personas incapacitadas sin sus representantes legales. f) No recibir remuneración de ninguna de las partes. g) Promover un acuerdo voluntario y equitativo entre las partes. h) Velar para que las partes tomen sus propias decisiones y dispongan de la información y asesoramiento suficientes, en especial de tipo jurídico, para lograr los acuerdos de manera libre, voluntaria y exenta de coacciones. i) Finalizar el proceso de mediación dentro de los plazos previstos. j) Presentar al Juzgado, una vez haya finalizado la mediación, un informe de su desarrollo junto con el acta de reparación. k) Comparecer en caso de citación judicial para ratificación del informe. l) Abstenerse de obtener ventajas profesionales de las partes intervinientes en la mediación. m) Respetar las normas deontológicas del Colegio Profesional al cual pertenezcan. n) Ofrecer información a las partes sobre las posibilidades de acceso a otros Servicios de Cooperación con la Justicia. 22