SEMINARIOS CONCURSALES

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1 UNIVERSITAT DE VIC UVIC AULA LEARNING SEMINARIOS CONCURSALES EL PROCEDIMIENTO DE CONCURSO CUESTIONES SOBRE CALIFICACION CUESTIONES SOBRE RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES Juan Manuel de Castro Aragonés Magistrado JM 10 Barcelona 1 INDICE II. CUESTIONES SOBRE CALIFICACION CONCURSAL. NOVEDADES III. ULTIMAS RESOLUCIONES SOBRE CALIFICACION IV. CUESTIONES SOBRE RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES. ULTIMAS RESOLUCIONES JUDICIALES 2

2 I. EL RPOCEDIMIENTO HASTA RDL 3/2009. MENOS DE UN MILLON DE EUROS DE PASIVO HASTA LEY 38/2011. MENOS DE DIEZ MILLONES DE EUROS DE PASIVO EFECTOS: REDUCCION A LA MITAD DE PLAZOS 3 INTENCION DE LA REFORMA: AGILIZAR EL PROCEDIMIENTO. MEDIA DE 25 MESES (INFORME DEL CGPJ) MINIMIZAR EL DAÑO QUE UN CONCURSO LARGO PRODUCE MANTENIMIENTO DE LA UNIDAD DEL PROCEDIMIENTO CON ESPECIALIDADES EJE DE LA REFORMA. AMPLIACION DE SUPUESTOS 4

3 CONCEPTO Y FINALIDAD DEL PROCEDIMIENTO REGULACION ESPECIFICA ya no es un procedimiento ordinario especial, sino un verdadero procedimiento concursal con especialidades - CONCEPTO ampliación del ámbito de aplicación del procedimiento a un mayor número de concursos y mayor detalle en la regulación 5 AMBITO DE APLICACION conjunto de circunstancias de hecho que determinan la aplicación del procedimiento abreviado según Artículo 190 LC DISCRECIONAL Artículo LC, sin complejidad, menos de 50 acreedores, menos de 5 millones de activo o de pasivo, basta una de esas circunstancias? - Lista provisional y estimación provisional del activo o del pasivo documentos del Artículo 6 LC En concurso necesario posibilidad de transformar ante la ausencia de información - 6

4 PERSONA FISICA valoración de si es garante de deudas de persona jurídica, concursos conexos DISCRECIONAL Artículo LC, propuesta anticipada de convenio o propuesta de convenio con modificación estructural - no es necesario cumplir los requisitos de admisión a trámite propuesta anticipada de convenio admisión en la declaración para agilizar el proceso, transformación posterior hasta el plazo de comunicación de créditos, prohibiciones del Artículo 105 LC - 7 DISCRECIONAL Artículo LC - (II) propuesta de convenio con modificación estructural propuesta del deudor, cesión global de activos y pasivos, unidad empresarial, transmisión en bloque prevista en la Ley 3/2009, diferencias con la fusión y con la escisión, los socios de la cedente no pasan a la cesionaria, sucesión universal, determinación de mayorías para adoptarla según la Ley societaria, derecho de oposición de los acreedores 8

5 IMPERATIVA Artículo LC - plan de liquidación con oferta escrita vinculante de compra de unidad productiva presentación por el deudor, similar al derogado Artículo 142 bis, pero diferente cese total de actividad y sin contratos de trabajo en vigor no puede cumplirse el objetivo del procedimiento, tanto en voluntario como en necesario, solo para personas jurídicas - 9 OPCION Artículo LC - transformación del procedimiento en cualquier momento de oficio o a instancia del deudor, la AC o un acreedor, modificación de circunstancias y complejidad resolución de transformación a través de Auto motivado, susceptible de recurso de reposición y reproducción en la apelación más próxima reforzamiento del papel del juez como director del procedimiento - 10

6 DIFERENTES TIPOS DE PROCEDIMIENTOS O ESPECIALIDADES DE UN SOLO TIPO? abreviado normal según circunstancias abreviado con propuesta anticipada de convenio abreviado con propuesta de convenio que incluya modificación estructural abreviado con plan de liquidación y oferta vinculante de venta abreviado sin actividad y sin contratos de trabajo abreviado de persona física abreviado en concursos conexos o acumulación de concursos aplicación supletoria del ordinario 11 CONTENIDO no existe un contenido específico del abreviado, sino especialidades de cada uno de los procedimientos que se contemplan el nombramiento de la administración concursal no sufre cambios y se aplica la normativa general de nombramiento no hay especialidades en el plazo de comunicación de créditos, en la modificación de textos definitivos o en la calificación 12

7 INVENTARIO EN QUINCE DIAS Artículo LC, desde la aceptación del cargo, valoración completa?, anticipo del que se incluye en el informe? INFORME EN UN MES Artículo LC, desde la aceptación del cargo, una prórroga motivada de quince días máximo COMUNICACION ACREEDORES Artículo LC, cinco días antes del informe la AC comunica, evitación de incidentes, en el ordinario, los acreedores comunican tres días antes del informe - 13 IMPUGNACIONES Artículo LC pieza separada del secretario y traslado al AC el AC comunica al juzgado en diez días si acepta en textos definitivos o si se opone formalmente contestada, continúa el incidente por el juicio verbal con aplicación del Artículo LC acumulación para tramitar y resolver en una sola vista vista obligatoria información sobre incidencias menos del 20%, continuación del procedimiento con medidas cautelares, en su caso - 14

8 CONVENIO Artículo LC presentación hasta cinco días después de la presentación del informe de la AC admitida a trámite la propuesta, la Junta se celebra treinta días después no hay especialidades sobre la presentación del convenio, las adhesiones, la votación, la legitimación no se hace referencia a si esos cinco días son desde el informe provisional o desde el definitivo definitivo en todo caso puede significar 15 LIQUIDACION Artículo LC no presentación de convenio apertura por el secretario de la fase de liquidación el AC debe presentar plan de liquidación en diez días desde cuándo se abre la fase de liquidación? desde el final de la posibilidad de presentar convenio, confrontar con Artículo 148 LC Operaciones de liquidación en tres meses, con prórroga de un mes más plazos irrealizables 16

9 PROPUESTA DE CONVENIO Artículo 191 bis LC admisión a trámite en el mismo Auto de declaración en diez días desde la publicación de la declaración, evaluación de la propuesta por el AC antes del inventario? aceptación por escrito hasta cinco día después del informe del AC el provisional o el definitivo? a los tres días, el secretario verifica el resultado y si es positivo, aprobación por sentencia; en caso contrario, tramitación de impugnación 17 PLAN DE LIQUIDACION Artículo 191 ter LC apertura inmediata de la fase de liquidación traslado por diez días a la AC y acreedores para observaciones antes del inventario? plazo común? el informe de la AC incluirá el inventario y el efecto de resolución de contratos Auto de aprobación plan resolución de los contratos, excepto los vinculados a oferta de compra si se suspende la liquidación por las 18 impugnaciones, caución por daños y perjuicios

10 DERECHO TRANSITORIO DT Duodécima LC no hay aplicación retroactiva se aplicará a los procedimientos que se inicien a partir del 1 de enero de 2012 posibilidad de transformar el procedimiento ya iniciado en abreviado garantía de seguridad jurídica 19 CRITERIOS JUECES MERCANTILES DE CATALUNYA (I) Para valorar complejidad cualquiera de los tres del Artículo LC La tramitación como abreviado es obligatoria para los supuestos del aunque no se den las circunstancias del Solo con oferta vinculante de compra el deudor debe presentar Plan de Liquidación Sin trabajadores la liquidación la puede pedir el deudor o el AC conforme al 148 El inventario solo en el abreviado, con 15 ó 10 días después de aceptación, es provisional y orientativo, una toma de contacto para medidas de conservación 20

11 CRITERIOS JUECES MERCANTILES DE CATALUNYA (II) El Informe Provisional se presenta en un mes desde aceptación, salvo superposición de plazos Con la petición inicial de liquidación, salvo el 191ter, dos opciones: abrir la fase en el Auto de declaración o tenerla por solicitada conforme al 142; el AC debe presentar el Plan con el informe o en el plazo del 148 si se notifica la apertura menos de 15 días antes de presentarlo Los honorarios de las fases común y de liquidación no se solaparán y éstos se devengarán después de aprobar plan de liquidación y presentación - de textos definitivos 21 CRITERIOS JUECES MERCANTILES DE CATALUNYA (III) Los honorarios en los casos del tendrán un factor de corrección del 25%, salvo justificación de la AC Incumplido el convenio, los honorarios se fijarán conforme al activo y pasivo determinado conforme al 180 El trámite de comunicación previo es extrajudicial y no es necesario justificar su realización; se comunica proyecto de inventario y de lista de acreedores, sin obligación de comunicar individualmente el crédito 22

12 CRITERIOS JUECES MERCANTILES DE CATALUNYA (IV) El plazo de impugnación se cuenta desde la presentación del informe y las impugnaciones deben hacerse en forma de demanda con la prueba de que intente valerse la parte porque en ese momento precluye la proposición De las impugnaciones se dará traslado solo al AC, el cual en un escrito conjunto comunicará las que acepte y en escritos aparte las que rechace, en forma de contestación y con prueba, comunicando en otro escrito si sobrepasan el 20% Se formará incidente: no hay criterio unánime sobre si es parte el acreedor 23 CRITERIOS JUECES MERCANTILES DE CATALUNYA (V) El tercero afectado por las sentencias de impugnación podrá impugnar con base en los Artículos 96bis.3 y 97.1 A los textos definitivos se le dará la misma publicidad que al informe provisional Es recomendable que el AC comunique de forma individual a los acreedores afectados los cambios El plazo del sobre presentación de propuesta de convenio es desde el informe provisional En la misma Providencia de admisión a trámite de la propuesta se dará traslado al AC para valoración de la misma 24

13 II. CUESTIONES SOBRE CALIFICACION. NOVEDADES La regulación de la calificación no ha sufrido cambios muy significativos Los cambios se centran en una reordenación de la estructura sistemática de la sección y de la regulación La reforma incide en los supuestos de concurso culpable y extiende esa calificación en persona jurídicas No resuelve la discusión doctrinal y jurisprudencial existente sobre su naturaleza resarcitoria o indemnizatoria II. CUESTIONES SOBRE CALIFICACION. NOVEDADES Desde el punto de vista estructural, el Artículo 163 ya no regula cuándo procede la apertura de la sección, sino la naturaleza que a efectos de calificación puede tener el concurso; elimina la repetición con el Artículo 167 La calificación de culpabilidad se extiende no solo a los administradores y liquidadores actuales, sino a los de los dos años anteriores, a los de derecho y de hecho y a los apoderados Continúa el concepto de generación o agravación de la insolvencia y de dolo o culpa grave 165 No se reforman los supuestos de los Artículos 164 y

14 II. CUESTIONES SOBRE CALIFICACION. NOVEDADES El Artículo 167 simplifica la regulación del inicio de la sección y fija que procede cuando se apruebe un convenio, se apruebe el plan de liquidación o se abra la liquidación conforme a normas supletorias La excepción sigue siendo un convenio con quita inferior a 1/3 o espera inferior a 3 años En caso de incumplimiento de convenio, se reabre la sección para el estudio del incumplimiento Los acreedores siguen pudiendo ser parte en la sección siempre que presenten escritos con las causas de culpabilidad del concurso II. CUESTIONES SOBRE CALIFICACION. NOVEDADES Se modifican los pronunciamientos de la sentencia de calificación en el Artículo Se incluye a los administradores y liquidadores, de hecho y de derecho, y a los apoderados, tanto actuales como de los dos años anteriores a la declaración Se añade en materia de inhabilitación que el período de la misma podrá verse agravado por la declaración de culpabilidad en otro concurso, sumándose los años Se prevé que la AC pueda pedir que el declarado culpable pueda seguir al frente de la empresa en caso de convenio

15 II. CUESTIONES SOBRE CALIFICACION. NOVEDADES Se suprime el y se crea un nuevo Artículo 172bis Se incluye la condena a indemnizar daños y perjuicios para los cómplices que no sean acreedores implicación de auditores? - El nuevo Artículo 172bis (I) Modifica el tipo de condena y pasa de pago de lo no cobrado en la liquidación a cobertura, total o parcial, del déficit En caso de reapertura y culpabilidad anterior, se atenderá tanto a los hechos anteriores como a los nuevos II. CUESTIONES SOBRE CALIFICACION. NOVEDADES El nuevo Artículo 172bis (II) Establece la necesidad de individualizar la responsabilidad de cada afectado por la calificación en función de su participación en los hechos La ejecución de la sentencia corresponde solo a la AC, salvo que se haya instado a ésta por acreedores y no lo haga en un mes, en cuyo caso tendrán legitimación los acreedores Las cantidades obtenidas en la ejecución se integran en la masa activa

16 III. ULTIMAS RESOLUCIONES SOBRE CALIFICACION Durante 2011 y 2012, el Tribunal Supremo ha dictado muchas sentencias sobre calificación: , , , , , , , , y No se decanta claramente por una de las dos tesis sobre calificación, en cuanto a los supuestos de culpabilidad y a la naturaleza de la responsabilidad resarcitoria o sancionadora Igualmente, las Audiencias Provinciales han continuado dictando sentencias sobre calificación, en la cuales no hay una doctrina uniforme sobre calificación III. ULTIMAS RESOLUCIONES SOBRE CALIFICACION SAP Barcelona Sección 15ª (I) Entiende que la reforma de la Ley 38/2011 acentúa esa consideración, al hablar de déficit acciones en Francia o UK y considerar los hechos y no la agravación de la insolvencia Parece dividir entre el responsabilidad por deudas y el 165 responsabilidad por daño pero luego matiza y opta por la responsabilidad por deudas, dejando al juez la determinación del déficit Considera que el es una norma de imputación de riesgos como la del 367 LSC: generada o agravada la insolvencia, se imputa el riesgo al administrador

17 III. ULTIMAS RESOLUCIONES SOBRE CALIFICACION SAP Barcelona Sección 15ª (II) Se replantea la naturaleza de la responsabilidad concursal del Artículo a la luz de las SSTS de y Repasa las sentencias anteriores para concluir que la doctrina de la propia Sala no era uniforme, pues se calificaba como resarcitoria pero no una propia acción de daño, por su encaje sistemático Concluye que la acción no es de daño directo, sino indirecto, por lo que no es necesaria la prueba del nexo causal y basta la existencia de déficit patrimonial (vid STS ) III. ULTIMAS RESOLUCIONES SOBRE CALIFICACION SAP Barcelona Sección 15ª (III) Se replantea la naturaleza de la responsabilidad concursal del Artículo a la luz de las SSTS de y Repasa las sentencias anteriores para concluir que la doctrina de la propia Sala no era uniforme, pues se calificaba como resarcitoria pero no una propia acción de daño, por su encaje sistemático Concluye que la acción no es de daño directo, sino indirecto, por deudas, por lo que no es necesaria la prueba del nexo causal y basta la existencia de déficit patrimonial (vid STS )

18 III. ULTIMAS RESOLUCIONES SOBRE CALIFICACION SAP Barcelona Sección 15ª (IV) Por tanto, si no existen prueba que minoren o reduzcan la responsabilidad, la imputación del déficit debe ser total, reduciéndose en función de la actuación acreditada del administrador, ya que el nuevo 172bis permite individualizar No se trata de si hay nexo causal entre la conducta y el agravamiento, sino en si la conducta del administrador es imputable en cuanto ha agravado la insolvencia y la medida de esa imputación No incrementa la condena por cuestiones de congruencia III. ULTIMAS RESOLUCIONES SOBRE CALIFICACION STS (I) Recuerda la sentencia la doctrina del TS sobre los supuestos de culpabilidad: el 164.1, como conducta dolosa o gravemente culposa de generación y agravación de la insolvencia, con los supuestos del 165, y las conductas del que suponen la culpabilidad Se basa en la STS de para afirmar que la condena del es sancionadora, si bien valorando los criterios normativos Hace un resumen de la STS de

19 III. ULTIMAS RESOLUCIONES SOBRE CALIFICACION STS (II) Voto particular de Ignacio Sancho (I) Discrepa de la interpretación que la Sala da al Parte de una interpretación literal del 172.3: se aplica cuando se abra la liquidación o reabra el concurso y afecta a los mismos que han sido condenados, estableciendo la posibilidad de condena adicional, que debe ser valorada y determinada por el juez de instancia a la luz de las pruebas que se practiquen III. ULTIMAS RESOLUCIONES SOBRE CALIFICACION STS (III) Voto particular de Ignacio Sancho (II) Discrepa en cuanto a que la condena del necesite de una justificación añadida Partiendo de la STS de señala que la condena del dependerá de la incidencia de la conducta del administrador en la generación o agravación de la insolvencia Exige un nexo causal entre insolvencia y conducta, como la norma del Derecho francés de la que procede

20 III. ULTIMAS RESOLUCIONES SOBRE CALIFICACION STS (IV) Voto particular de Ignacio Sancho (III) En todos los supuestos del 164 es posible conocer el grado de incidencia de la conducta del administrador y es posible determinar el % de déficit imputable La AC es la que mejor puede conocer ese grado de incidencia pues tiene acceso a toda la contabilidad y si no lo tiene, es por responsabilidad del administrador III. ULTIMAS RESOLUCIONES SOBRE CALIFICACION STS (V) Voto particular de Ignacio Sancho (IV) Esta interpretación otorga seguridad jurídica a los administradores; la postura contraria da inseguridad: imputar el déficit por el mero hecho de la culpabilidad no permite ponderar Pretende evitar equívocos como el que se generó con la retroacción de la quiebra Su voto estimaría la casación pues la instancia no justifica las conductas que merecen la culpabilidad y no determina en qué grado inciden en la insolvencia

21 IV. CUESTIONES SOBRE RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES. ULTIMAS RESOLUCIONES JUDICIALES TIPOS DE RESPONSABILIDAD Responsabilidad individual de los Artículos 236 y 241 LSC incumplimiento de deberes sociales frente a la sociedad, los socios y los acreedores sociales y actos lesivos para socios y terceros - Responsabilidad social o acción social del Artículo 238 LSC - solamente ejercitable por la sociedad previo acuerdo de Junta o 5% del capital - Responsabilidad objetiva derivada de la existencia de causas de disolución - - Artículos y siguientes LSC ning - es IV. CUESTIONES SOBRE RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES. ULTIMAS RESOLUCIONES JUDICIALES FUNDAMENTO Mecanismo de reparación del daño Control de la gestión de los administradores Evolución del elemento intencional de la negligencia grave de la LSA de 1951 a la falta de diligencia de la LSA de 1989, la LSRL de 1995 o la LSC de 2010 Extensión a los administradores de hecho - CP de 1995, STS , RDGRN , Ley Concursal, Artículo 236 LSC - No extensión a los apoderados o gerentes (SSTS y ), -salvo que el cargo 42esté previsto en estatutos ning (STS )

22 IV. CUESTIONES SOBRE RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES. ULTIMAS RESOLUCIONES JUDICIALES Responsabilidad individual STS : el mero impago de las deudas no supone daño sin más ni daño directo; debe analizarse si la actuación desborda los límites de la buena fe en el ejercicio de los derechos y en el desarrollo de las relaciones comerciales STS : distingue entre responsabilidad objetiva e individual; los requisitos son diferentes pero se pueden acumular; la responsabilidad individual exige una conducta de los administradores, un daño a los acreedores y una relación - de causalidad entre 43 conducta y daño IV. CUESTIONES SOBRE RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES. ULTIMAS RESOLUCIONES JUDICIALES Acción social STS : en la acción social se exige que la actuación de los administradores haya sido contra la Ley o los estatutos y sin la debida diligencia y haya causado un daño a la sociedad, debiendo existir relación de causalidad con dos elementos: conditio sine qua non y equivalencia de condiciones STS : expone los requisitos de la acción social: comportamiento activo o pasivo, imputable a los administradores, conducta antijurídica, daño a la - sociedad y relación 44cde causalidad

23 IV. CUESTIONES SOBRE RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES. ULTIMAS RESOLUCIONES JUDICIALES Responsabilidad objetiva SSTS y : los deberes de los administradores regulados en la Ley tiene como destinatarios a los socios, a los terceros y al orden público y social; los requisitos para que prospere la acción objetiva, que refleja una responsabilidad ex lege, que ha sido moderada por los Tribunales, son: existencia de causa de disolución, no convocatoria de Junta, transcurso de dos meses desde que se conoció o pudo conocerse la causa; imputabilidad de la conducta - y inexistencia 45 de causa que justifique la conducta