06 de octubre del 2015 DCA-2508

Transcripción

1 Al contestar refiérase al oficio Nº de octubre del 2015 DCA-2508 Diputado Rafael Ortíz Fábrega Presidente ASAMBLEA LEGISLATIVA Estimado señor: Asunto: Emisión de criterio sobre inquietudes en torno a los controles previos en materia de contratación administrativa que ejerce la Contraloría General de la República sobre los contratos de fideicomisos. Se da respuesta al oficio Pres. ROF del 29 de setiembre del 2015, mediante el cual se atienden diferentes inquietudes del Directorio Legislativo sobre el ejercicio de los controles previos en materia de contratación Administrativa que le compete ejercer a la Contraloría General de la República, respecto a los contratos de fideicomisos. En concreto, se solicita que se dé respuesta a las siguientes preguntas: 1. Cuáles son los alcances de un contrato de fideicomiso que se utiliza para posibilitar materia de contratación administrativa y cuál es la normativa que lo autoriza? 2. Cómo funciona la adquisición de bienes y servicios bajo los principios de la Contratación Administrativa? 3. Cuáles son los procesos que sí conoce la Contraloría General de la República cuando se opera bajo la modalidad de Principios? 4. Ante un contrato de fideicomiso entre entes públicos cuyo objeto contractual es materia de contratación administrativa, cuál o cuáles son los contratos que requieren refrendo contralor y cuáles no los requiere? Se requiere en este punto que se indique cómo operan los contratos de adquisiciones que realiza el fiduciario al amparo del contrato de fideicomiso- particularmente en si dichos contratos requieren o no refrendo contralor o están sujetos únicamente a aprobación interna del fiduciario.

2 2 5. Qué tipo de aspectos, dentro de un contrato de fideicomiso entre entes públicos, son los que a su criterio resultan fundamentales que el FIEDICOMITENTE deba prestarles mayor atención en función de los recursos públicos que se manejan? 6. Durante el proceso de licitación relacionados con la adquisición de bienes o servicios en los procesos sujetos a principios de contratación administrativa únicamente la Contraloría examina la parte recursiva apelaciones o puede examinar algún otro y en qué etapa? 7. Con respecto al Fideicomiso Inmobiliario Asamblea Legislativa/BCR 2011, la Contraloría otorgó el respectivo refrendo? a cuáles documentos? Existen adendas al contrato de fideicomiso refrendadas por la Contraloría, cuántas? I. Motivo de la Consulta El Directorio Legislativo manifiesta que existe una preocupación porque desde hace más de 20 años la Asamblea Legislativa ha tratado de realizar las acciones necesarias para contar con edificaciones apropiadas para realizar las funciones legislativas-administrativas, Plenario y Comisiones. Para poder contar con la infraestructura deseada, se indica que desde el año 2011 la Asamblea Legislativa suscribió con el Banco de Costa Rica un contrato de fideicomiso cuyo objeto puntual es que el Fiduciario gestione las actividades y tareas necesarias para concretar las obras principales y complementarias para albergar las dependencias que se definan. Al no haber podido concretar la Asamblea Legislativa la construcción de sus edificaciones a partir del primer diseño por aspectos de índole cultural-patrimonial, es que se presenta la posibilidad de llevar a cabo un nuevo intento con otro diseño, cumpliendo con los requerimientos del Centro de Conservación e Investigación de Patrimonio Nacional. Por ese motivo, se manifiesta la necesidad de conocer el criterio del órgano contralor para que el Directorio pueda tomar las decisiones y los acuerdos de manera informada. II. Criterio de la División 1. Sobre los alcances de nuestro pronunciamiento. El ejercicio de la potestad consultiva de la Contraloría General, se regula en el artículo 29 de su Ley Orgánica, No del 4 de setiembre de 1994 y el Reglamento sobre la recepción y atención de consultas dirigidas a la, Resolución No. R-DC

3 3 Este órgano contralor, de conformidad con los artículos 8 y 9 del citado Reglamento, no tiene por norma referirse a casos y situaciones concretas que deben ser resueltas por la Administración Pública respectiva o en su caso por la Auditoría Interna en el ejercicio de sus competencias, de tal manera que lo que se emiten son criterios generales. Lo anterior se funda en el interés de no sustituir a las entidades consultantes en la solución o respuesta de asuntos propios de su competencia y evitar, además, el riesgo que genera emitir un pronunciamiento en punto a situaciones o casos específicos cuyas particularidades y detalles se desconocen, lo cual imposibilita rendir un criterio completo y suficientemente informado. 2. Atención de las inquietudes formuladas. 1.- Cuáles son los alcances de un contrato de fideicomiso que se utiliza para posibilitar materia de contratación administrativa y cuál es la normativa que lo autoriza? En el ejercicio de la fiscalización integral que le compete realizar a la Contraloría General, se ha podido identificar algunas líneas conceptuales sobre la figura jurídica del negocio de fideicomiso aplicado al ámbito público. De esa manera, se ha dimensionado los alcances de esa figura contractual cuando están de por medio fondos públicos. En primer lugar, a la luz de interpretaciones del artículo 14 de la Ley 8131, se ha enfatizado que debe contarse con una autorización legal y ello con relación a los supuestos en los que éste resulte ser el único medio para garantizar el fin público perseguido. Existen al menos dos supuestos de respaldo legal en los cuales puede resultar jurídicamente procedente el acudir a la constitución de un fideicomiso por parte de una Administración Pública; uno de ellos consiste en contar con una ley especial que autorice al respectivo ente u órgano público para ello, y el otro se basa en la aplicación del artículo 3 de la Ley de Contratación Administrativa, Ley No del 2 de mayo de 1995 y sus reformas, como fundamento legal para la constitución de fideicomisos en aquellas situaciones muy particulares en donde la creación de ese tipo de contrato se justifique como instrumento para la actividad de contratación administrativa, es decir, cuando ello se constituya como un instrumento dentro de un negocio jurídico macro, donde ese fideicomiso sea una de sus partes y no el todo. El artículo 3 de la Ley de Contratación Administrativa autoriza la utilización de cualquier figura contractual que no se regule en el ordenamiento jurídico-administrativo como medio instrumental a fin de lograr la satisfacción del fin público perseguido y, ello, siempre y cuando no se utilice como una forma incorrecta de vaciar el contenido de la actividad sustantiva de la Administración respectiva, se respeten las funciones de control y fiscalización, además de exigir la aplicación del régimen de prohibiciones para contratar con el Estado. En general los fideicomisos amparados al artículo 3 de la Ley de Contratación Administrativa, se convierten en un vehículo para articular una serie de contratos complejos que giran en torno a los proyectos de la Administración que se desarrollan bajo esas figuras. Sobre esta finalidad,

4 4 puede verse el oficio número (DCA-0323) de 30 de enero del 2008, reiterado en el oficio (DCA-3708) de 8 de noviembre del De esa forma, los fideicomisos no resultan simples mecanismos para atender esquemas contractuales que bien puede atender la Administración mediante procedimientos ordinarios de contratación, sino que se erigen como figuras que permite articular diversos negocios jurídicos para el mejor cometido de los fines públicos. En ese sentido, el órgano contralor ha indicado: Es notable en consecuencia, por ejemplo, el avance en los proyectos promovidos bajo el esquema contractual de fideicomiso, especialmente en su modalidad de titularización combinada con arrendamientos. En este esquema, el financiamiento del proyecto se consigue fundamentalmente mediante títulos valores colocados en el mercado financiero, que se cancelan con los flujos derivados de la explotación de la infraestructura que se construye. Asimismo, los procesos de construcción y equipamiento se llevan a cabo de manera más expedita, pues no están sujetos a los procedimientos ordinarios de selección de los contratistas, sino a modalidades de selección basadas en los principios constitucionales que informan la materia. Esta vertiente de la contratación pública ha permitido la realización de proyectos importantes para el país. Así, en el ámbito de la generación de energía, el Instituto Costarricense de Electricidad promovió fideicomisos para los proyectos de Peñas Blancas y Cariblanco, además, del Proyecto Térmico Garabito, que ya fue refrendado por este órgano contralor. Recientemente también la Contraloría General refrendó contratos de fideicomiso de titularización para el desarrollo de infraestructura de la Caja Costarricense de Seguro Social y de la Universidad de Costa Rica, para efectos de la prestación de los servicios de salud y educación que tienen a cargo dichas instituciones, respectivamente. Además, para el caso de infraestructura de interés turístico en la provincia de Puntarenas, recientemente se refrendó un convenio suscrito por el Instituto Costarricense de Turismo y el Instituto Nacional de Puertos del Pacífico, que involucra también la un fideicomiso que titularizará los flujos derivados del pago del canon de las concesiones de Puerto Caldera. (Contraloría General de la República, Memoria Anual 2007, página 42). Bajo este esquema de negocio jurídico, se encomiendan al fiduciario la realización de una serie de obligaciones que la Administración no está en capacidad de realizar en atención a esa complejidad y en el tanto no se delega el cometido sustantivo de competencias, por lo que la Administración asume una labor más concentrada en la fiscalización de la ejecución del fideicomiso y en la vigilancia del cumplimiento del fin público perseguido. 2.- Cómo funciona la adquisición de bienes y servicios bajo los principios de la Contratación Administrativa? La Contraloría General ha reconocido la flexibilidad con que cuentan los contratos de fideicomiso para atenuar las formas de contratación administrativa establecidas en la materia,

5 5 teniendo como límite los principios generales, sus propias regulaciones de adquisiciones y desde luego el reglamento específico de la contratación que haya sido desarrollado (cartel) por los responsables del respectivo fideicomiso para proveerse de bienes y servicios. Lo anterior es consecuencia de que el patrimonio que financia la actividad contractual de un fideicomiso implica la ejecución de fondos públicos que una determinada Administración fideicomitente destina para el cumplimiento de un fin público, de ahí que se haya también reconocido la naturaleza pública que les asiste. Sin embargo; no podría ello llevarse al punto que se intente equiparar a cada fideicomiso con una Administración más y que por ello le apliquen los procedimientos y figuras de la Ley de Contratación Administrativa cuando el legislador no le ha dado ese carácter de ente público, ni tampoco de persona. En consecuencia, un fideicomiso que constituya la Administración no puede ser considerado como uno de los sujetos regulados en el artículo 1 de la Ley de Contratación Administrativa. Ante esa situación, se ha determinado que esa figura contractual solo quedaría sujeto a los principios constitucionales de la materia de contratación administrativa en atención al carácter público de los fondos en los términos del párrafo segundo del artículo 1 de la Ley de Contratación Administrativa. En concordancia con lo anterior, el regirse por principios de contratación administrativa implica una atenuación de las figuras ordinarias establecidas en la Ley y el Reglamento de Contratación Administrativa, para la promoción de los procedimientos de contratación, no sin advertir que lo anterior de ningún modo representa una libertad absoluta para los administradores del Fideicomiso o ausencia de reglas por aplicar. Partir de lo contrario, llevaría a este órgano contralor a otorgar una categoría que los fideicomisos no tienen en el ordenamiento jurídico, así como desvirtuar la flexibilidad que persiguen las Administraciones con la utilización de estas figuras en forma instrumental y como un vehículo de propósito especial para cierto tipo de proyectos de elevada envergadura, pues supone un conjunto de contratos y figuras que hacen propicia la utilización de esta figura como vehículo especial para materializar el fin perseguido. Por tal motivo, los fiduciarios y cuando proceda, sus unidades ejecutoras o administradoras de proyectos, no pueden administrar libremente las reglas de los concursos que promueven, porque su ámbito de actuación se encuentra delimitado por los principios constitucionales de seguridad jurídica, transparencia, libre concurrencia, publicidad, igualdad, eficacia y eficiencia, así como cualquier otro que forme parte del ordenamiento jurídico costarricense. La actividad contractual que se deriva de un fideicomiso exige a sus ejecutores que sus actuaciones se ampare a tales principios y en consecuencia aplicarlos en la revisión de las ofertas, lo cual significa que como regla de principio se encuentra imposibilitado para desconocer sus propias reglas cartelarias (seguridad jurídica, transparencia, eficiencia), así como tampoco podría exigir requisitos cartelarios a unos oferentes y no a otros (igualdad y transparencia), ni mucho menos administrar secretamente la calificación del concurso (publicidad, eficiencia y transparencia).

6 6 Otro aspecto que debe considerarse es que como parte de la aplicación por parte de los Fideicomisos de los principios de la contratación administrativa, se tiene que tomar en cuenta el principio de control de los procedimientos, mismo que implica respetar las competencias en materia recursiva que ostenta este órgano contralor sobre los procesos de adquisiciones promovidas por el Fideicomiso, aspecto que se ampliará más adelante en este oficio. De lo expuesto, resulta fácil concluir que el fiduciario tiene una clara obligación de garantizar el respeto de estos principios bajo los cuales debe atender el encargo de confianza que le ha encomendado la Administración fideicomitente; así como vigilar que la Unidad Ejecutora (Unidad Administradora de Proyectos o Unidad Gerencial, etc.) también los cumpla en la promoción de los concursos que lleve adelante el fideicomiso. 3.- Cuáles son los procesos que sí conoce la cuando se opera bajo la modalidad de Principios? Como se mencionó anteriormente, la ejecución contractual de los fideicomisos se rige por los principios de contratación administrativa y no por los procedimientos establecidos en la Ley de Contratación Administrativa, y como parte de la sujeción a los principios se encuentra el control jerárquico impropio por parte de esta Contraloría General, que ha sido dispuesto por la Sala Constitucional, en razón del origen público de los fondos con que se financien total o parcialmente las contrataciones 1 y del origen constitucional de las facultades de control y fiscalización propias del órgano contralor. De esa forma, partiendo de ese supuesto, para el caso de los contratos de fideicomisos la tramitación de las objeciones o apelaciones, cuando en razón del monto correspondiera a la Contraloría General, se tramitaría de acuerdo con los procedimientos fijados en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento. Al respecto, en el oficio del 03 de setiembre del 2013 se indicó en lo que interesa: Propiamente, en cuanto a la tramitación de los recursos tal y como expuso este órgano contralor a través del (DCA-1735) del 24 de julio del 2013, en el caso de este tipo de fideicomisos, dentro del conocimiento de las acciones recursiva que en materia de contratación administrativa se interpongan, resultan plenamente aplicables los límites económicos propios del fideicomiso, para la contratación de bienes y servicios no personales. Finalmente, con respecto a los plazos aplicables a las vías de impugnación mencionadas anteriormente en un contrato de fideicomiso como el que se encuentra en análisis, corresponde citar lo indicado por parte de este órgano contralor mediante el oficio (DCA-0270) de fecha 08 de febrero del 2012, en que se indicó lo siguiente: ( ) le resultarán aplicables los plazos que regulan el recurso de apelación para aquellos entes, empresas u órganos públicos cuya actividad se rija por los principios de contratación administrativa. De manera tal que existirá un plazo de 5 días hábiles a partir de la notificación 1 Ver Voto Nº de las 10:06 horas del 18 de diciembre de 1992 y nuestra resolución R.S.L.Nº de las 14:00 horas del 26 de noviembre de 1997.

7 7 del acto de adjudicación, para su presentación ante este órgano contralor, que contará con un plazo de 30 días hábiles a partir del auto inicial para emitir la resolución final. Lo anterior, deberá constar en el cartel de los procedimientos que se promuevan ( ). 4.- Ante un contrato de fideicomiso entre entes públicos cuyo objeto contractual es materia de contratación administrativa, cuál o cuáles son los contratos que requieren refrendo contralor y cuáles no los requiere? Se requiere en este punto que se indique cómo operan los contratos de adquisiciones que realiza el fiduciario al amparo del contrato de fideicomiso- particularmente en si dichos contratos requieren o no refrendo contralor o están sujetos únicamente a aprobación interna del fiduciario. De acuerdo con la norma prevista en el artículo 184 inciso primero de la Constitución Política, le compete a la el ejercicio de la competencia de refrendo de las obligaciones del Estado. El artículo 3 inciso 5 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública regula que todo contrato o convenio celebrado entre dos o más entes o empresas u órganos públicos en el tanto se trate de la constitución de fideicomisos requiere el refrendo contralor. La Contraloría General ha mantenido el criterio de interpretación de este artículo en cuanto a atender a su literalidad, por lo que los contratos que no se encuentran ahí contemplados, no requerirán de cumplir con el trámite previo de refrendo para surtir efectos, salvo que exista una disposición legal que así lo exija. En este sentido, se desprende de lo dispuesto en dicho inciso que se optó por una lectura cualitativa, pues el parámetro para determinar que los contratos de fideicomiso requieren refrendo, es precisamente que sea suscrito entre dos o más entes, empresas u órganos públicos. De esa forma, la connotación pública de las partes es la que precisamente configura la necesidad del requisito de eficacia referido. Por tal motivo, aunque los contratos donde se constituye un fideicomiso requieren del refrendo por parte del órgano contralor, no es el caso para los contratos que deriven de la ejecución del fideicomiso, pues ya el refrendo que se le confiere al contrato de fideicomiso, le estaría facultando para desplegar sus efectos jurídicos, pudiendo el fiduciario llevar a cabo todas las actuaciones necesarias para darle cumplimiento a los objetivos definidos por el fideicomitente En razón de lo anterior, se tiene que el trámite de refrendo resulta ser necesario para el contrato principal de fideicomiso, en atención a las competencias que constitucionalmente le han sido asignadas a este órgano contralor, no así para las contrataciones propias de la ejecución de ese contrato. 5.- Qué tipo de aspectos, dentro de un contrato de fideicomiso entre entes públicos, son

8 8 los que a su criterio resultan fundamentales que el FIEDICOMITENTE deba prestarles mayor atención en función de los recursos públicos que se manejan? La utilización de los fideicomisos implican una serie de obligaciones que debe asumir la Administración para su puesta en marcha; tales como el pago de los honorarios del fiduciario y al comité de vigilancia, costos de contratar la unidad ejecutora, la gerencia del proyecto y las asesorías para la ejecución (diseños, criterios técnicos, etc.; según sea el objeto respectivo) y en general gastos de funcionamiento y operación, las contrataciones para ejecutar el proyecto, entre otros. Es por ello que la utilización de la figura, demanda de la Administración un análisis pausado de las necesidades y si el fideicomiso se convierte en la mejor alternativa para el interés público, por ejemplo realizando una valoración de costo/beneficio en relación con los esquemas ordinarios; o bien, la definición de una factibilidad básica sobre la aplicación de la figura contractual del fideicomiso. Respecto a este tema, esta Contraloría General ha indicado lo siguiente: Así, la decisión de constituir un fideicomiso de administración debe encontrarse motivada, debiendo constar en el expediente los estudios de factibilidad que justifiquen el uso de la alternativa escogida así como estudios de razonabilidad de los honorarios del fiduciario, de la unidad ejecutora, asesor financiero y en general sobre el esquema propuesto, que tiene una serie de costos relevantes relativos a comisiones y otros, de frente a otras posibilidades de financiamiento de las obras. (Oficio No (DCA-704) del 26 de febrero de 2007). En este sentido, es preciso destacar que esta Contraloría General ha señalado cierta preocupación respecto de la constitución de fideicomisos de administración debido a que su utilización podría generar una práctica incorrecta de pretender sustraer fondos públicos con la intención de generar administraciones paralelas que escaparían a los controles y regulaciones propias de la Administración Pública y en particular de la fiscalización superior que realiza esta Contraloría General. (Ver entre otros el oficio No (DCA-3708) del 14 de noviembre de 2008). Precisamente por ello es que más allá de la norma legal habilitante es menester que la Administración respectiva se dé a la tarea de analizar dentro de su contexto en particular si recurrir a la utilización de la figura del fideicomiso se constituye en la opción más idónea para satisfacer el interés público, análisis que insistimos debe encontrarse adecuadamente fundamento. Bajo esa tesitura, en lo que respecta a los fines que deben orientar la constitución de fideicomisos con fondos públicos, este órgano contralor ha venido señalando que la utilización de dicha figura debe ir dirigida a contribuir a la eficiencia de la gestión pública sin que pueda verse ésta como un medio para evadir controles o para configurar una administración paralela. (Ver entre otros el Oficio No (FOE-AM-00013) del 16 de enero de 2004 y oficio No (FOE-AM-500) del 16 de octubre de 2003). De esta forma, se ha indicado que las Administraciones deben realizar un análisis previo que justifique la utilización de la figura del fideicomiso para el cumplimiento de los fines que tienen encomendados, señalándose que: ( ) la decisión de constituir un fideicomiso con recursos públicos debe estar precedida de un análisis detallado por parte de la

9 9 Administración, en donde se demuestre que mediante este contrato se atiende debidamente la finalidad a la que el mismo va dirigido, se logra cumplir con la misión que ha sido pactada y, en términos de costo/beneficio resulta más conveniente para el Estado su formalización. (...) (Memorando N FOE-FEC-181 del 14 de noviembre de 2000). En esa misma línea se ha hecho alusión de los fines que no deben orientar el uso de fideicomisos constituidos con fondos públicos, tales como: ( ) a) Evadir funciones sustantivas que corresponden exclusivamente a la Administración. b) Substraerse de los procedimientos de contratación administrativa que la institución estaría obligada a cumplir. c) Prescindir de los procedimientos de aprobación presupuestaria. d) Evitar asumir cargas laborales o tributarias. e) Eludir parcialmente la fiscalización de los recursos públicos por parte de la Contraloría General de la República o de la Auditoría Interna del órgano o ente. f) Evadir topes presupuestarios para la creación de plazas. g) Pretender evitar el refrendo contralor. (...) (Ibíd.). (Oficio número (DCA-0094) del 19 de enero, 2012). Las decisiones para la constitución y ejecución de contratos de fideicomiso que adopte la Administración, implica que se haya realizado los estudios y análisis antes detallados; pues ello podría conllevar a la suscripción de contratos que no solo generen costos elevados, sino que no aseguren el cumplimiento del fin para el que son constituidos. 6.- Durante el proceso de licitación relacionados con la adquisición de bienes o servicios en los procesos sujetos a principios de contratación administrativa únicamente la Contraloría examina la parte recursiva apelaciones o puede examinar algún otro y en qué etapa? Como ya se comentó, dentro de la gama de principios que deben ser observados en los procedimiento de contratación que se promuevan con cargo al patrimonio fideicometido, se ha destacado la importancia de respetar el principio de control y fiscalización de los fondos públicos, materializado en lo que nos interesa mediante la sujeción al control jerárquico impropio que ostenta la en cuanto a la materia de contratación administrativa. Por consiguiente, tratándose de los fideicomisos públicos, corresponde a esta Contraloría General de la República el conocimiento de los recursos de objeción contra el cartel y los recursos de apelación contra el acto final del procedimiento, cuando corresponda en función del monto, bajo las reglas y disposiciones contenidas en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento 2. Finalmente, debe considerarse que también podrá la ejercer en cualquier momento sus potestades de fiscalización posterior para corroborar que la 2 En esta misma línea de interpretación, se pueden observar los oficios (DCA-0270) de fecha 08 de febrero del 2012, (DCA-0391) del 22 de febrero del 2012 y (DCA-1735) del 24 de julio del 2013, todos de este órgano de control y fiscalización superior.

10 10 ejecución de los fideicomisos se realice dentro de los fines del contrato original, así como del marco legal que protege la Hacienda Pública. 7.- Con respecto al Fideicomiso Inmobiliario Asamblea Legislativa/BCR 2011, la Contraloría otorgó el respectivo refrendo? A cuáles documentos? Existen adendas al contrato de fideicomiso refrendadas por la Contraloría, cuántas? En relación a este requerimiento, se adjunta a este oficio los documentos con los que este órgano contralor confirió el refrendo respectivo, De la anterior forma se da por atendido su requerimiento de información. Atentamente, Allan R. Ugalde Rojas Gerencia de División AUR/ymu Ci Archivo Central NI: G: P: 1