REUNIÓN DEL DIRECTORIO LEGISLATIVO SESIÓN ORDINARIA Nº DE OCTUBRE DEL 2015

Transcripción

1 REUNIÓN DEL DIRECTORIO LEGISLATIVO SESIÓN ORDINARIA Nº DE OCTUBRE DEL 2015 Acta de la reunión ordinaria celebrada por el Directorio Legislativo a las diez horas con cuarenta y cinco minutos del trece de octubre del dos mil quince. Presentes los señores diputados Rafael Ortiz Fábrega, Presidente; Juan Rafael Marín Quirós, Primer Secretario y Karla Prendas Matarrita, Segunda Secretaria. Asimismo estuvieron presentes los señores Antonio Ayales Esna, Director Ejecutivo y Rodolfo Camacho Sandoval, Jefe de Presupuesto del Departamento Financiero, quien estuvo presente durante la aprobación del artículo 3. ARTÍCULO 1.- Después de realizar otras valoraciones con respecto al tema, se revisa y modifica el acuerdo tomado en el artículo 3 de la sesión N , para que se lea de la siguiente manera: CONSIDERANDO: 1. Que este Órgano Colegiado revisó nuevamente los hechos alrededor de la denuncia por aparente acoso laboral del que supuestamente ha sido objeto la funcionaria Ivania Sibaja Araya, cédula N , por su parte, en calidad de jefa de la Unidad Técnica de Igualdad y Equidad de Género de la Asamblea Legislativa, en particular los elementos relacionados con el artículo 4 del Protocolo de Atención del Acoso Laboral en la Asamblea Legislativa, a saber: Artículo 4º Conductas que no constituyen acoso laboral: Entre otras, no constituyen acoso laboral bajo ninguna de sus modalidades, las siguientes conductas: a) Las políticas, directrices, exigencias y órdenes necesarias para mantener el orden, la disciplina y el aprovechamiento de los recursos institucionales, conforme al bloque de legalidad, así como los preceptos establecidos en la Ley General de la Administración Pública, N 6227, Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, No. 8131, el Código de Trabajo, la Ley General de Control Interno, N 8292, la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, N 8422, la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa, N 4556, el Estatuto de Servicio Civil N 1581, así como sus correspondientes Reglamentos, el Reglamento Autónomo de Servicios de la Asamblea Legislativa y demás normas conexas son conductas que no constituyen acoso laboral. 2. Que después de ese análisis no se encuentra mérito suficiente que dé lugar a la apertura de un procedimiento administrativo; sin embargo, a fin de mantener un clima organizacional apto para el desarrollo de las funciones que se desempeñan en las diferentes instancias, se considera apropiado desligar temporalmente a la funcionaria Sibaja Araya de la citada unidad. Página N 1

2 POR TANTO, el Directorio Legislativo en uso de las facultades que le otorga el artículo 25 del Reglamento de la Asamblea Legislativa acuerda acoger el recurso de apelación presentado por la señora Haydeé Hernández Pérez contra la resolución número COM- AL y en consecuencia, se ordena el archivo del expediente. Asimismo, se acuerda mantener temporalmente a la señora Ivania Sibaja Araya, cédula N , destacada en el Departamento de 1017, 1018, Comisiones Legislativas. Asimismo, se pospone la aprobación del acta de la sesión ordinaria N , celebrada el 8 de octubre del ARTÍCULO 2.- Se conoce sobre el anteproyecto de diseño del Edificio de la Asamblea Legislativa y las condiciones del crédito que estaría asumiendo el Banco Fiduciario referido a la construcción del edificio legislativo en los siguientes términos: Considerando: 1. Para la resolución de los acuerdos que se resolverán han sido tomados en cuenta las siguientes cláusulas del Contrato de Fideicomiso Inmobiliario Asamblea Legislativa/BCR 2011 y la Adenda N 1, ambos instrumentos refrendados por la Contraloría General de la República: 10.1 Obligaciones del FIDUCIARIO El FIDUCIARIO deberá cumplir con las siguientes obligaciones generales: ( ) Gestionar la adquisición de los recursos financieros para ejecutar en su totalidad el desarrollo del PROYECTO, de acuerdo con el plan y presupuesto de éste. ( ) Obligaciones del Fideicomitente (Asamblea Legislativa) El FIDEICOMITENTE deberá cumplir con las siguientes obligaciones generales: ( ) Aprobar, de común acuerdo con el FIDUCIARIO, la Política de Inversión de los recursos del FIDEICOMISO y el Reglamento para el COMITÉ DE VIGILANCIA ( ) 17. FINANCIAMIENTO DEL PROYECTO Queda entendido, y así lo acuerdan las partes expresamente, que los recursos económicos para la ejecución del PROYECTO podrán provenir de varios tipos de fuentes de financiamiento, dentro de los cuales cabe mencionar, sin que ello implique un catálogo cerrado, las siguientes: Página N 2

3 17.1 De créditos bancarios que realizará el FIDUCIARIO, previa aprobación del FIDEICOMITENTE y de conformidad con las instrucciones o lineamientos del presente contrato. La utilización de este tipo de medida se hará siempre en aras de que el FIDEICOMISO logre el financiamiento de las obras en el tiempo que se necesite. En todo caso, se tratará de créditos a cargo del FIDEICOMISO y en ningún caso contra la ASAMBLEA LEGISLATIVA, en su carácter de Institución Pública, o del Banco de Costa Rica como entidad financiera. ( ) El FIDEICOMITENTE autoriza expresamente al FIDUCIARIO para la formalización de este financiamiento y el cumplimiento de las condiciones procedentes que se definan en el contrato de crédito respectivo, en cuyo caso el FIDUCIARIO deberá velar porque dichas condiciones precedentes no afecten o comprometan lo dispuesto en el presente CONTRATO DE FIDEICOMISO. En cualquier momento, el FIDUCIARIO podrá proponer variaciones a la estructuración y diseño para el financiamiento del PROYECTO, así como cualquier mejora a dicho esquema o que resulte necesaria para el logro de los fines del presente CONTRATO en sus distintas etapas. El FIDUCIARIO deberá velar porque el financiamiento se realice en las condiciones financieras más favorables de mercado, razón por la cual deberá realizar su mejor esfuerzo para gestionar, negociar, suscribir, estructurar y colocar los instrumentos de financiamiento que lo garanticen. Todos los costos y gastos, comisiones por formalización o administración del crédito que cobren los INVERSIONISTAS, gastos legales, seguros, documentos de financiamiento, garantías y otros relacionados, necesarios para materializar el financiamiento del PROYECTO, se pagará con cargo a los recursos del FIDEICOMISO. 18. PLAZO Y MONTO DEL FINANCIAMIENTO El FIDUCIARIO podrá contraer deudas o adquirir obligaciones financieras, con un plazo de vencimiento inferior al plazo de este contrato de FIDEICOMISO, y hasta por la cantidad necesaria para realizar los fines del presente CONTRATO. El FIDUCIARIO procurará que se logre un equilibrio financiero entre las obligaciones y los ingresos del FIDEICOMISO. ( ) 23.4 ARRENDAMIENTO DE LAS INSTALACIONES El FIDUCIARIO se compromete a arrendar las INSTALACIONES, a la Asamblea Legislativa dentro de los plazos que contractualmente se pacte para cada una de las Edificaciones a construir. ( ) 2. En relación con el proceso de construcción del edificio legislativo bajo la figura del fideicomiso es importante señalar los esfuerzos que el Directorio Legislativo ha realizado. En ese sentido se resaltan las acciones en las tres siguientes fases A. Con el tema de patrimonio en la que el Directorio impulsó dos reuniones: a) la del día 12 de agosto de 2015 con el Director del Centro de Investigación y conservación del Patrimonio Histórico Cultural, arquitecto William Monge Quesada, en ella hubo una amplia apertura en colaborar de manera mutua entre la Asamblea Legislativa (a través Página N 3

4 del Directorio) la empresa encargada de los diseños y planos de la nueva propuesta del edificio a cargo del arquitecto Javier Salinas Guerrero y el banco Fiduciario encargado del proceso contractual para la construcción del edificio. b) la segunda reunión realizada en sesión del Directorio N 83 del 8 de setiembre de 2015 una reunión en la que se presentó el nuevo diseño por parte del arquitecto Salinas, en la que participó la señora Ministra de Cultura y Juventud, el Director del Centro de Conservación del Patrimonio, personeros de la administración de la Asamblea Legislativa que tienen a cargo parte del proceso y los miembros de Directorio. Estas conversaciones dieron como resultado tres puntos importantes, 1) Se otorgó una certificación en la que se indica que los terrenos ubicados al oeste del edificio principal (los que se conocen como apartamentos Lamm y otros) NO ESTÁN declarados patrimonio histórico-arquitectónico y se hace hincapié de que por estar ubicados en las cercanías de edificaciones declaradas patrimonio Histórico-Arquitectónico se debe seguir el trámite de permisos ante el Centro de Patrimonio Cultural. 2) el Ministerio de Cultura reiteró el interés que la Asamblea Legislativa logre su objetivo con el acompañamiento del Centro de Patrimonio para el trámite de autorizaciones requeridas siempre que se cumplan los procesos y 3) la presentación de solicitud ante el Centro de Conservación del Patrimonio será realizado por el Arquitecto Diseñador y la atención debida del Director del Centro. B. Se abordó con la Contraloría General de la República en una reunión realizada el lunes 28 de setiembre en la que participó Doña Marta Acosta Zúñiga, Contralora General de la República; Licda. Silvia Solís; Subcontralora General y el Lic. Allan Ugalde, Gerente División de Contratación Administrativa de la Contraloría General de la República; junto con los miembros del Directorio Legislativo y los asesores del Directorio Licda. Grenz Calvo Camacho y Lic. Manuel Vega Villalobos. Sobre los resultados de la reunión resaltan los siguientes: 1. El diputado Juan Marín Quirós consultó sobre cuántos refrendos ha emitido la Contraloría a los contratos del Fideicomiso Inmobiliario Asamblea Legislativa/BCR 2011, lo anterior toda vez que en apariencia existían tres documentos: el contrato de fideicomiso principal y 2 adendas al contrato y que pudiese ser que a la última adenda no haya sido solicitado el respectivo refrendo 2. En relación a ello los representantes de la Contraloría fueron muy amplios definiendo cómo funciona un contrato de fideicomiso máxime cuando a través del mismo se realizan operaciones de adquisición de bienes y servicios pero bajo el esquema legal de Principios de Contratación Administrativa esto es sin el trámite específico de lo que establece la Ley de Contratación Administrativa por ser un tema excepcionado. Además, comentaron que la Contraloría únicamente ha dado refrendo a dos documentos, el primero al Contrato de Fideicomiso Inmobiliario Asamblea Legislativa/BCR 2011 y el segundo a la Primer Adenda, lo que se conoce como Segunda Adenda está más bien relacionada a alguno de los contratos de adquisición de bienes o servicios que opera el Fiduciario (Banco de Costa Rica) dentro del contrato principal siendo que los mismos no están sujetos a refrendo por parte de la Contraloría General de la República. 3. También se le consultó, por parte del Diputado Marin Quirós sobre la manera de operar de un contrato de fideicomiso, los alcances respecto a la Ley de Contratación Administrativa y en particular se solicitó explicar cómo opera la parte recursiva o de apelaciones en un contrato. Los representantes de la Contraloría fueron amplios sin embargo, solicitaron que el Directorio hiciera las respectivas consultas por escrito para profundizar un poco más las respuestas, razón por la que el Directorio decidió proceder con gestión de manera escrita. Página N 4

5 C. Se han sostenido reuniones con los representantes del Banco de Costa Rica, Fiduciario encargado del FIDEICOMISO, las que se abordan más adelante. 3. Como resultado de la gestión ante Patrimonio indicada en inciso A), el Centro de Investigación y Conservación del Patrimonio Histórico Cultural certifica: CERTIFICACION CENTRO DE INVESTIGACIÓN Y CONSERVACIÓN DEL PATRIMONIO HISTÓRICO CULTURAL Yo, William Monge Quesada, identificado con la cédula de identidad número uno-cero cuatro nueve cinco-cero siete uno uno, actuando en mi calidad de Director del Centro de Investigación y Conservación del Patrimonio Cultural, del Ministerio de Cultura y Juventud, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 49 del Reglamento a la Ley N 4555 Ley de Patrimonio Histórico-Arquitectónico de Costa Rica, CERTIFICO: Que los inmuebles sin nombre conocido, inscritos en el Registro de la Propiedad, planos de catastro:1) SJ ,2) SJ ,3) SJ ,4) SJ ,5) SJ ,6) SJ ,7) AJ ,8) SJ ,9) SJ ,10) SJ ,11) SJ , 12) SJ , situados en San José, Distrito N.01 Carmen, Cantón N.01 San José, Provincia 01, NO ÉSTAN declarados patrimonio histórico-arquitectónico con fundamento en la Ley N 755 de Patrimonio Histórico-Arquitectónico de Costa Rica, publicada en La Gaceta N 199 del 20 de octubre de Sin embargo dicho inmueble se encuentra sometido a las regulaciones establecidas en el Reglamento del Plan Director Urbano, Artículo 11, incisos 11.3) y ), publicado en el Diario Oficial la Gaceta N. 148, del 03 de agosto del 2005, a cargo de la Municipalidad de San José. De igual manera, toda edificación que se ubique cerca de un edificio declarado patrimonio Histórico-Arquitectónico (en este caso los inmuebles patrimoniales más cercanos son el Parque Nacional, Museo Nacional, Casa Rosada, Antiguo Colegio de Sión), puede constituir parte de su entorno cultural de conformidad con el voto N de las 15:08 horas del 26 de abril del 2006, de la Sala Constitucional, por lo que debe respetarse éste al momento de pretender cualquier construcción, o reparación de edificaciones aledañas y seguir el trámite de permisos ante este Centro de Patrimonio Cultural. ( ) 4. En seguimiento a la reunión señalada en el inciso B), contenido en el primer considerando referido a la consulta a la Contraloría General de la República, el Directorio Legislativo tomó el siguiente Acuerdo: ARTÍCULO 2.-SE ACUERDA: En seguimiento de la conversación que el Directorio Legislativo sostuvo con la Contralora General de la República, el pasado 28 de setiembre del 2015, tomar el siguiente acuerdo: CONSIDERANDO: 1. Que la Asamblea Legislativa, desde hace más de 20 años ha realizado ingentes esfuerzos por contar con edificaciones apropiadas; lo anterior en virtud que las instalaciones actuales no reúnen las condiciones técnicas, estructurales y funcionales apropiadas para realizar las tareas de las oficinas legislativas- administrativas, Plenario y Comisiones. Página N 5

6 Siendo, además, que las áreas destinadas a los despachos de los señores diputados tampoco cuentan con la adecuada infraestructura para la atención de público visitante; y las que hoy día se utilizan son sometidas -todos los años- a reparaciones, precisamente en razón de que las edificaciones o son muy antiguas o, además, tienen valor patrimonial lo que les resta posibilidades reales de intervenciones mayores en materia de adecuar sus espacios a las necesidades requeridas. 2. Que en ese sentido la Asamblea Legislativa, desde el año 2011, suscribió con el Banco de Costa Rica un contrato de Fideicomiso cuyo objeto puntual es que el Fiduciario (Banco) gestione las actividades y tareas necesarias para concretar las obras principales y complementarias para albergar las dependencias que ésta defina. Siguiendo el objetivo mencionado y siendo que la institución no pudo concretar la construcción de su edificio a partir del primer diseño por aspectos de índole culturalpatrimonial, es que se presenta la posibilidad de llevar a cabo un nuevo intento esta vez con un nuevo diseño, cumpliendo con los requerimientos del Centro de Conservación e Investigación del Patrimonio Nacional. 3. Que no obstante lo anterior; se hace necesario que el Ente Contralor evacue una serie de inquietudes, con el objetivo de que este Directorio Legislativo pueda tomar las decisiones y los acuerdos de manera informada. Entendiendo que la Contraloría General no puede referirse respeto a asuntos concretos, si facilitaría conocer en detalle lo siguiente: POR TANTO, se acuerda solicitar a la Contraloría General de la República, referirse a las siguientes consultas puntuales: 1. Cuáles son los alcances de un contrato de fideicomiso que se utiliza para posibilitar materia de Contratación Administrativa y cuál es la normativa que lo autoriza? 2. Cómo funciona la adquisición de bienes y servicios bajo los principios de la Contratación Administrativa? 3. Cuáles son los procesos que sí conoce la Contraloría General de la República cuando se opera bajo la modalidad de Principios? 4. Ante un contrato de fideicomiso entre entes públicos cuyo objeto contractual es materia de contratación administrativa, cuál o cuáles son los contratos que requieren refrendo contralor y cuáles no lo requieren? Se requiere en este punto que se indique cómo operan los contratos de adquisición que realiza el fiduciario -al amparo del contrato fideicomisoparticularmente en si dichos contratos requieren o no refrendo contralor o están sujetos únicamente a aprobación interna del fiduciario. 5. Qué tipo de aspectos, dentro de un contrato de fideicomiso entre entes públicos, son los que a su criterio resultan fundamentales que el FIDEICOMITENTE deba prestarles mayor atención en función de los recursos públicos que se manejan? 6. Durante el proceso de licitación relacionados con la adquisición de bienes o servicios en los procesos sujetos a principios de contratación administrativa únicamente la Contraloría examina la parte recursiva apelaciones o puede examinar algún otro y en qué etapa? Página N 6

7 7. Con respecto al Fideicomiso Inmobiliario Asamblea Legislativa/BCR 2011, la Contraloría otorgó el respectivo refrendo? a cuáles documentos? existen adendas al contrato de fideicomiso refrendadas por la Contraloría, cuántas? Se solicita a la señora Contralora ser lo más amplia posible en las respuestas toda vez que es nuestro interés conocer de mejor forma la operativa de un contrato de fideicomiso. ACUERDO FIRME. 5. Lo anterior lo responde la Contraloría General de la República mediante el Oficio N 14404, 06 de octubre de 2015 DCA-2508 emitido por Allan R. Ugalde Rojas, Gerente de División del ente contralor y que se transcribe a continuación: Asunto: Emisión de criterio sobre inquietudes en torno a los controles previos en materia de contratación administrativa que ejerce la Contraloría General de la República sobre los contratos de fideicomisos. Se da respuesta al oficio Pres. ROF del 29 de setiembre del 2015, mediante el cual se atienden diferentes inquietudes del Directorio Legislativo sobre el ejercicio de los controles previos en materia de contratación Administrativa que le compete ejercer a la Contraloría General de la República, respecto a los contratos de fideicomisos. En concreto, se solicita que se dé respuesta a las siguientes preguntas: 1. Cuáles son los alcances de un contrato de fideicomiso que se utiliza para posibilitar materia de contratación administrativa y cuál es la normativa que lo autoriza? 2. Cómo funciona la adquisición de bienes y servicios bajo los principios de la Contratación Administrativa? 3. Cuáles son los procesos que sí conoce la Contraloría General de la República cuando se opera bajo la modalidad de Principios? 4. Ante un contrato de fideicomiso entre entes públicos cuyo objeto contractual es materia de contratación administrativa, cuál o cuáles son los contratos que requieren refrendo contralor y cuáles no los requiere? Se requiere en este punto que se indique cómo operan los contratos de adquisiciones que realiza el fiduciario al amparo del contrato de fideicomiso- particularmente en si dichos contratos requieren o no refrendo contralor o están sujetos únicamente a aprobación interna del fiduciario. 5. Qué tipo de aspectos, dentro de un contrato de fideicomiso entre entes públicos, son los que a su criterio resultan fundamentales que el FIEDICOMITENTE deba prestarles mayor atención en función de los recursos públicos que se manejan? 6. Durante el proceso de licitación relacionados con la adquisición de bienes o servicios en los procesos sujetos a principios de contratación administrativa únicamente la Contraloría examina la parte recursiva apelaciones o puede examinar algún otro y en qué etapa? 7. Con respecto al Fideicomiso Inmobiliario Asamblea Legislativa/BCR 2011, la Contraloría otorgó el respectivo refrendo? a cuáles documentos? Existen adendas al contrato de fideicomiso refrendadas por la Contraloría, cuántas? I. Motivo de la Consulta Página N 7

8 El Directorio Legislativo manifiesta que existe una preocupación porque desde hace más de 20 años la Asamblea Legislativa ha tratado de realizar las acciones necesarias para contar con edificaciones apropiadas para realizar las funciones legislativas-administrativas, Plenario y Comisiones. Para poder contar con la infraestructura deseada, se indica que desde el año 2011 la Asamblea Legislativa suscribió con el Banco de Costa Rica un contrato de fideicomiso cuyo objeto puntual es que el Fiduciario gestione las actividades y tareas necesarias para concretar las obras principales y complementarias para albergar las dependencias que se definan. Al no haber podido concretar la Asamblea Legislativa la construcción de sus edificaciones a partir del primer diseño por aspectos de índole cultural-patrimonial, es que se presenta la posibilidad de llevar a cabo un nuevo intento con otro diseño, cumpliendo con los requerimientos del Centro de Conservación e Investigación de Patrimonio Nacional. Por ese motivo, se manifiesta la necesidad de conocer el criterio del órgano contralor para que el Directorio pueda tomar las decisiones y los acuerdos de manera informada. II. Criterio de la División 1. Sobre los alcances de nuestro pronunciamiento. El ejercicio de la potestad consultiva de la Contraloría General, se regula en el artículo 29 de su Ley Orgánica, No del 4 de setiembre de 1994 y el Reglamento sobre la recepción y atención de consultas dirigidas a la Contraloría General de la República, Resolución No. R-DC Este órgano contralor, de conformidad con los artículos 8 y 9 del citado Reglamento, no tiene por norma referirse a casos y situaciones concretas que deben ser resueltas por la Administración Pública respectiva o en su caso por la Auditoría Interna en el ejercicio de sus competencias, de tal manera que lo que se emiten son criterios generales. Lo anterior se funda en el interés de no sustituir a las entidades consultantes en la solución o respuesta de asuntos propios de su competencia y evitar, además, el riesgo que genera emitir un pronunciamiento en punto a situaciones o casos específicos cuyas particularidades y detalles se desconocen, lo cual imposibilita rendir un criterio completo y suficientemente informado. 2. Atención de las inquietudes formuladas. 1.- Cuáles son los alcances de un contrato de fideicomiso que se utiliza para posibilitar materia de contratación administrativa y cuál es la normativa que lo autoriza? En el ejercicio de la fiscalización integral que le compete realizar a la Contraloría General, se ha podido identificar algunas líneas conceptuales sobre la figura jurídica del negocio de fideicomiso aplicado al ámbito público. De esa manera, se ha dimensionado los alcances de esa figura contractual cuando están de por medio fondos públicos. En primer lugar, a la luz de interpretaciones del artículo 14 de la Ley 8131, se ha enfatizado que debe contarse con una autorización legal y ello con relación a los supuestos en los que éste resulte ser el único medio para garantizar el fin público perseguido. Página N 8

9 Existen al menos dos supuestos de respaldo legal en los cuales puede resultar jurídicamente procedente el acudir a la constitución de un fideicomiso por parte de una Administración Pública; uno de ellos consiste en contar con una ley especial que autorice al respectivo ente u órgano público para ello, y el otro se basa en la aplicación del artículo 3 de la Ley de Contratación Administrativa, Ley No del 2 de mayo de 1995 y sus reformas, como fundamento legal para la constitución de fideicomisos en aquellas situaciones muy particulares en donde la creación de ese tipo de contrato se justifique como instrumento para la actividad de contratación administrativa, es decir, cuando ello se constituya como un instrumento dentro de un negocio jurídico macro, donde ese fideicomiso sea una de sus partes y no el todo. El artículo 3 de la Ley de Contratación Administrativa autoriza la utilización de cualquier figura contractual que no se regule en el ordenamiento jurídico-administrativo como medio instrumental a fin de lograr la satisfacción del fin público perseguido y, ello, siempre y cuando no se utilice como una forma incorrecta de vaciar el contenido de la actividad sustantiva de la Administración respectiva, se respeten las funciones de control y fiscalización, además de exigir la aplicación del régimen de prohibiciones para contratar con el Estado. En general los fideicomisos amparados al artículo 3 de la Ley de Contratación Administrativa, se convierten en un vehículo para articular una serie de contratos complejos que giran en torno a los proyectos de la Administración que se desarrollan bajo esas figuras. Sobre esta finalidad, puede verse el oficio número (DCA-0323) de 30 de enero del 2008, reiterado en el oficio (DCA-3708) de 8 de noviembre del De esa forma, los fideicomisos no resultan simples mecanismos para atender esquemas contractuales que bien puede atender la Administración mediante procedimientos ordinarios de contratación, sino que se erigen como figuras que permite articular diversos negocios jurídicos para el mejor cometido de los fines públicos. En ese sentido, el órgano contralor ha indicado: Es notable en consecuencia, por ejemplo, el avance en los proyectos promovidos bajo el esquema contractual de fideicomiso, especialmente en su modalidad de titularización combinada con arrendamientos. En este esquema, el financiamiento del proyecto se consigue fundamentalmente mediante títulos valores colocados en el mercado financiero, que se cancelan con los flujos derivados de la explotación de la infraestructura que se construye. Asimismo, los procesos de construcción y equipamiento se llevan a cabo de manera más expedita, pues no están sujetos a los procedimientos ordinarios de selección de los contratistas, sino a modalidades de selección basadas en los principios constitucionales que informan la materia. Esta vertiente de la contratación pública ha permitido la realización de proyectos importantes para el país. Así, en el ámbito de la generación de energía, el Instituto Costarricense de Electricidad promovió fideicomisos para los proyectos de Peñas Blancas y Cariblanco, además, del Proyecto Térmico Garabito, que ya fue refrendado por este órgano contralor. Recientemente también la Contraloría General refrendó contratos de fideicomiso de titularización para el desarrollo de infraestructura de la Caja Costarricense de Seguro Social y de la Universidad de Costa Rica, para efectos de la prestación de los servicios de salud y educación que tienen a cargo dichas instituciones, respectivamente. Además, para el caso de infraestructura de interés turístico en la provincia de Puntarenas, recientemente se refrendó un convenio suscrito por el Instituto Costarricense de Turismo y el Instituto Nacional de Puertos del Pacífico, que involucra también la un fideicomiso que titularizará los flujos derivados del pago del canon de las concesiones de Puerto Caldera. (Contraloría General de la República, Memoria Anual 2007, página 42). Bajo este esquema de negocio jurídico, se encomiendan al fiduciario la realización de una serie de obligaciones que la Administración no está en capacidad de realizar en atención a Página N 9

10 esa complejidad y en el tanto no se delega el cometido sustantivo de competencias, por lo que la Administración asume una labor más concentrada en la fiscalización de la ejecución del fideicomiso y en la vigilancia del cumplimiento del fin público perseguido. 2.- Cómo funciona la adquisición de bienes y servicios bajo los principios de la Contratación Administrativa? La Contraloría General ha reconocido la flexibilidad con que cuentan los contratos de fideicomiso para atenuar las formas de contratación administrativa establecidas en la materia, teniendo como límite los principios generales, sus propias regulaciones de adquisiciones y desde luego el reglamento específico de la contratación que haya sido desarrollado (cartel) por los responsables del respectivo fideicomiso para proveerse de bienes y servicios. Lo anterior es consecuencia de que el patrimonio que financia la actividad contractual de un fideicomiso implica la ejecución de fondos públicos que una determinada Administración fideicomitente destina para el cumplimiento de un fin público, de ahí que se haya también reconocido la naturaleza pública que les asiste. Sin embargo; no podría ello llevarse al punto que se intente equiparar a cada fideicomiso con una Administración más y que por ello le apliquen los procedimientos y figuras de la Ley de Contratación Administrativa cuando el legislador no le ha dado ese carácter de ente público, ni tampoco de persona. En consecuencia, un fideicomiso que constituya la Administración no puede ser considerado como uno de los sujetos regulados en el artículo 1 de la Ley de Contratación Administrativa. Ante esa situación, se ha determinado que esa figura contractual solo quedaría sujeto a los principios constitucionales de la materia de contratación administrativa en atención al carácter público de los fondos en los términos del párrafo segundo del artículo 1 de la Ley de Contratación Administrativa. En concordancia con lo anterior, el regirse por principios de contratación administrativa implica una atenuación de las figuras ordinarias establecidas en la Ley y el Reglamento de Contratación Administrativa, para la promoción de los procedimientos de contratación, no sin advertir que lo anterior de ningún modo representa una libertad absoluta para los administradores del Fideicomiso o ausencia de reglas por aplicar. Partir de lo contrario, llevaría a este órgano contralor a otorgar una categoría que los fideicomisos no tienen en el ordenamiento jurídico, así como desvirtuar la flexibilidad que persiguen las Administraciones con la utilización de estas figuras en forma instrumental y como un vehículo de propósito especial para cierto tipo de proyectos de elevada envergadura, pues supone un conjunto de contratos y figuras que hacen propicia la utilización de esta figura como vehículo especial para materializar el fin perseguido. Por tal motivo, los fiduciarios y cuando proceda, sus unidades ejecutoras o administradoras de proyectos, no pueden administrar libremente las reglas de los concursos que promueven, porque su ámbito de actuación se encuentra delimitado por los principios constitucionales de seguridad jurídica, transparencia, libre concurrencia, publicidad, igualdad, eficacia y eficiencia, así como cualquier otro que forme parte del ordenamiento jurídico costarricense. La actividad contractual que se deriva de un fideicomiso exige a sus ejecutores que sus actuaciones se ampare a tales principios y en consecuencia aplicarlos en la revisión de las ofertas, lo cual significa que como regla de principio se encuentra imposibilitado para desconocer sus propias reglas cartelarias (seguridad jurídica, transparencia, eficiencia), así como tampoco podría exigir requisitos cartelarios a unos oferentes y no a otros (igualdad y transparencia), ni mucho menos administrar secretamente la calificación del concurso (publicidad, eficiencia y transparencia). Página N 10

11 Otro aspecto que debe considerarse es que como parte de la aplicación por parte de los Fideicomisos de los principios de la contratación administrativa, se tiene que tomar en cuenta el principio de control de los procedimientos, mismo que implica respetar las competencias en materia recursiva que ostenta este órgano contralor sobre los procesos de adquisiciones promovidas por el Fideicomiso, aspecto que se ampliará más adelante en este oficio. De lo expuesto, resulta fácil concluir que el fiduciario tiene una clara obligación de garantizar el respeto de estos principios bajo los cuales debe atender el encargo de confianza que le ha encomendado la Administración fideicomitente; así como vigilar que la Unidad Ejecutora (Unidad Administradora de Proyectos o Unidad Gerencial, etc.) también los cumpla en la promoción de los concursos que lleve adelante el fideicomiso. 3.- Cuáles son los procesos que sí conoce la Contraloría General de la República cuando se opera bajo la modalidad de Principios? Como se mencionó anteriormente, la ejecución contractual de los fideicomisos se rige por los principios de contratación administrativa y no por los procedimientos establecidos en la Ley de Contratación Administrativa, y como parte de la sujeción a los principios se encuentra el control jerárquico impropio por parte de esta Contraloría General, que ha sido dispuesto por la Sala Constitucional, en razón del origen público de los fondos con que se financien total o parcialmente las contrataciones 1 y del origen constitucional de las facultades de control y fiscalización propias del órgano contralor. De esa forma, partiendo de ese supuesto, para el caso de los contratos de fideicomisos la tramitación de las objeciones o apelaciones, cuando en razón del monto correspondiera a la Contraloría General, se tramitaría de acuerdo con los procedimientos fijados en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento. Al respecto, en el oficio del 03 de setiembre del 2013 se indicó en lo que interesa: Propiamente, en cuanto a la tramitación de los recursos tal y como expuso este órgano contralor a través del (DCA-1735) del 24 de julio del 2013, en el caso de este tipo de fideicomisos, dentro del conocimiento de las acciones recursiva que en materia de contratación administrativa se interpongan, resultan plenamente aplicables los límites económicos propios del fideicomiso, para la contratación de bienes y servicios no personales. Finalmente, con respecto a los plazos aplicables a las vías de impugnación mencionadas anteriormente en un contrato de fideicomiso como el que se encuentra en análisis, corresponde citar lo indicado por parte de este órgano contralor mediante el oficio (DCA-0270) de fecha 08 de febrero del 2012, en que se indicó lo siguiente: ( ) le resultarán aplicables los plazos que regulan el recurso de apelación para aquellos entes, empresas u órganos públicos cuya actividad se rija por los principios de contratación administrativa. De manera tal que existirá un plazo de 5 días hábiles a partir de la notificación del acto de adjudicación, para su presentación ante este órgano contralor, que contará con un plazo de 30 días hábiles a partir del auto inicial para emitir la resolución final. Lo anterior, deberá constar en el cartel de los procedimientos que se promuevan ( ). 1 Ver Voto Nº de las 10:06 horas del 18 de diciembre de 1992 y nuestra resolución R.S.L.Nº de las 14:00 horas del 26 de noviembre de Página N 11

12 4.- Ante un contrato de fideicomiso entre entes públicos cuyo objeto contractual es materia de contratación administrativa, cuál o cuáles son los contratos que requieren refrendo contralor y cuáles no los requiere? Se requiere en este punto que se indique cómo operan los contratos de adquisiciones que realiza el fiduciario al amparo del contrato de fideicomisoparticularmente en si dichos contratos requieren o no refrendo contralor o están sujetos únicamente a aprobación interna del fiduciario. De acuerdo con la norma prevista en el artículo 184 inciso primero de la Constitución Política, le compete a la Contraloría General de la República el ejercicio de la competencia de refrendo de las obligaciones del Estado. El artículo 3 inciso 5 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública regula que todo contrato o convenio celebrado entre dos o más entes o empresas u órganos públicos en el tanto se trate de la constitución de fideicomisos requiere el refrendo contralor. La Contraloría General ha mantenido el criterio de interpretación de este artículo en cuanto a atender a su literalidad, por lo que los contratos que no se encuentran ahí contemplados, no requerirán de cumplir con el trámite previo de refrendo para surtir efectos, salvo que exista una disposición legal que así lo exija. En este sentido, se desprende de lo dispuesto en dicho inciso que se optó por una lectura cualitativa, pues el parámetro para determinar que los contratos de fideicomiso requieren refrendo, es precisamente que sea suscrito entre dos o más entes, empresas u órganos públicos. De esa forma, la connotación pública de las partes es la que precisamente configura la necesidad del requisito de eficacia referido. Por tal motivo, aunque los contratos donde se constituye un fideicomiso requieren del refrendo por parte del órgano contralor, no es el caso para los contratos que deriven de la ejecución del fideicomiso, pues ya el refrendo que se le confiere al contrato de fideicomiso, le estaría facultando para desplegar sus efectos jurídicos, pudiendo el fiduciario llevar a cabo todas las actuaciones necesarias para darle cumplimiento a los objetivos definidos por el fideicomitente En razón de lo anterior, se tiene que el trámite de refrendo resulta ser necesario para el contrato principal de fideicomiso, en atención a las competencias que constitucionalmente le han sido asignadas a este órgano contralor, no así para las contrataciones propias de la ejecución de ese contrato. 5.- Qué tipo de aspectos, dentro de un contrato de fideicomiso entre entes públicos, son los que a su criterio resultan fundamentales que el FIEDICOMITENTE deba prestarles mayor atención en función de los recursos públicos que se manejan? La utilización de los fideicomisos implican una serie de obligaciones que debe asumir la Administración para su puesta en marcha; tales como el pago de los honorarios del fiduciario y al comité de vigilancia, costos de contratar la unidad ejecutora, la gerencia del proyecto y las asesorías para la ejecución (diseños, criterios técnicos, etc.; según sea el objeto respectivo) y en general gastos de funcionamiento y operación, las contrataciones para ejecutar el proyecto, entre otros. Es por ello que la utilización de la figura, demanda de la Administración un análisis pausado de las necesidades y si el fideicomiso se convierte en la mejor alternativa para el interés público, por ejemplo realizando una valoración de costo/beneficio en relación con los esquemas ordinarios; o bien, la definición de una factibilidad básica sobre la aplicación de la figura contractual del fideicomiso. Respecto a este tema, esta Contraloría General ha indicado lo siguiente: Página N 12

13 Así, la decisión de constituir un fideicomiso de administración debe encontrarse motivada, debiendo constar en el expediente los estudios de factibilidad que justifiquen el uso de la alternativa escogida así como estudios de razonabilidad de los honorarios del fiduciario, de la unidad ejecutora, asesor financiero y en general sobre el esquema propuesto, que tiene una serie de costos relevantes relativos a comisiones y otros, de frente a otras posibilidades de financiamiento de las obras. (Oficio No (DCA-704) del 26 de febrero de 2007). En este sentido, es preciso destacar que esta Contraloría General ha señalado cierta preocupación respecto de la constitución de fideicomisos de administración debido a que su utilización podría generar una práctica incorrecta de pretender sustraer fondos públicos con la intención de generar administraciones paralelas que escaparían a los controles y regulaciones propias de la Administración Pública y en particular de la fiscalización superior que realiza esta Contraloría General. (Ver entre otros el oficio No (DCA-3708) del 14 de noviembre de 2008). Precisamente por ello es que más allá de la norma legal habilitante es menester que la Administración respectiva se dé a la tarea de analizar dentro de su contexto en particular si recurrir a la utilización de la figura del fideicomiso se constituye en la opción más idónea para satisfacer el interés público, análisis que insistimos debe encontrarse adecuadamente fundamento. Bajo esa tesitura, en lo que respecta a los fines que deben orientar la constitución de fideicomisos con fondos públicos, este órgano contralor ha venido señalando que la utilización de dicha figura debe ir dirigida a contribuir a la eficiencia de la gestión pública sin que pueda verse ésta como un medio para evadir controles o para configurar una administración paralela. (Ver entre otros el Oficio No (FOE-AM-00013) del 16 de enero de 2004 y oficio No (FOE-AM-500) del 16 de octubre de 2003). De esta forma, se ha indicado que las Administraciones deben realizar un análisis previo que justifique la utilización de la figura del fideicomiso para el cumplimiento de los fines que tienen encomendados, señalándose que: ( ) la decisión de constituir un fideicomiso con recursos públicos debe estar precedida de un análisis detallado por parte de la Administración, en donde se demuestre que mediante este contrato se atiende debidamente la finalidad a la que el mismo va dirigido, se logra cumplir con la misión que ha sido pactada y, en términos de costo/beneficio resulta más conveniente para el Estado su formalización. (...) (Memorando N FOE-FEC-181 del 14 de noviembre de 2000). En esa misma línea se ha hecho alusión de los fines que no deben orientar el uso de fideicomisos constituidos con fondos públicos, tales como: ( ) a) Evadir funciones sustantivas que corresponden exclusivamente a la Administración. b) Substraerse de los procedimientos de contratación administrativa que la institución estaría obligada a cumplir. c) Prescindir de los procedimientos de aprobación presupuestaria. d) Evitar asumir cargas laborales o tributarias. e) Eludir parcialmente la fiscalización de los recursos públicos por parte de la Contraloría General de la República o de la Auditoría Interna del órgano o ente. f) Evadir topes presupuestarios para la creación de plazas. g) Pretender evitar el refrendo contralor. (...) (Ibíd.). (Oficio número (DCA-0094) del 19 de enero, 2012). Las decisiones para la constitución y ejecución de contratos de fideicomiso que adopte la Administración, implica que se haya realizado los estudios y análisis antes detallados; pues ello podría conllevar a la suscripción de contratos que no solo generen costos elevados, sino que no aseguren el cumplimiento del fin para el que son constituidos. 6.- Durante el proceso de licitación relacionados con la adquisición de bienes o servicios en los procesos sujetos a principios de contratación administrativa únicamente la Contraloría examina la parte recursiva apelaciones o puede examinar algún otro y en qué etapa? Como ya se comentó, dentro de la gama de principios que deben ser observados en los procedimiento de contratación que se promuevan con cargo al patrimonio fideicometido, se ha destacado la importancia de respetar el principio de control y fiscalización de los fondos públicos, materializado en lo que nos interesa mediante la sujeción al control jerárquico Página N 13

14 impropio que ostenta la Contraloría General de la República en cuanto a la materia de contratación administrativa. Por consiguiente, tratándose de los fideicomisos públicos, corresponde a esta Contraloría General de la República el conocimiento de los recursos de objeción contra el cartel y los recursos de apelación contra el acto final del procedimiento, cuando corresponda en función del monto, bajo las reglas y disposiciones contenidas en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento 2. Finalmente, debe considerarse que también podrá la Contraloría General de la República ejercer en cualquier momento sus potestades de fiscalización posterior para corroborar que la ejecución de los fideicomisos se realice dentro de los fines del contrato original, así como del marco legal que protege la Hacienda Pública. 7.- Con respecto al Fideicomiso Inmobiliario Asamblea Legislativa/BCR 2011, la Contraloría otorgó el respectivo refrendo? A cuáles documentos? Existen adendas al contrato de fideicomiso refrendadas por la Contraloría, cuántas? En relación a este requerimiento, se adjunta a este oficio los documentos con los que este órgano contralor confirió el refrendo respectivo. 6. En relación con el inciso C), contenido en el considerando 2 se indica que una vez pre concluidas las fases de reunión con el Centro de Investigación y Conservación del Patrimonio Histórico Cultural, el Ministerio de Cultura y; la Contraloría General de la República, se prosiguió a atender, en sesión extraordinaria del Directorio Legislativo N 86 del 30 de setiembre de 2015 a los representantes del Banco de Costa Rica entidad contratada por la Asamblea Legislativa para operar el Fideicomiso Inmobiliario Asamblea Legislativa/BCR En dicha reunión se conoce por parte del Directorio Legislativo (presentes los Diputados Rafael Ortiz Fábrega, Presidente; Juan Rafael Marín Quirós, Primer Secretario; y Karla Prendas Matarrita, Segunda Secretaria; asimismo estuvo presente el señor Antonio Ayales Esna, Director Ejecutivo) la forma de operar del Fideicomiso y en qué etapa se encontraba. Participando, además en dicha sesión las siguientes personas: José André Víquez Lizano, representante legal del Fideicomiso Inmobiliario Asamblea Legislativa/BCR 2015 y Subgerente General del BCR, Roy Benamburg Herrero, representante legal del Fideicomiso Inmobiliario Asamblea Legislativa/BCR 2015 y Gerente de Área, Banca de Inversión y Fideicomisos de Obra Pública, BCR Eduardo Ramírez, Director Jurídico del BCR y Julio Cedeño Maglione, Representante de la Unidad Administradora del Proyecto (UAP) quienes dieron amplias explicaciones y detallaron la necesidad técnica y administrativa de continuar con el proceso toda vez que el conjunto de bancos que financiarán las obras, tienen los recursos reservados. 7. Con fecha del 02 de setiembre de 2015 se conoce oficio SGBMA emitido por José Andrés Víquez Lizano, representante legal del Fideicomiso -del Banco de Costa Rica como Fiduciario- que señala lo siguiente: De conformidad con lo establecido en la cláusula 17.1 del contrato de Fideicomiso Inmobiliario Asamblea Legislativa/BCR 2011 se solicita al fideicomitente, la aprobación de las condiciones del crédito conjunto que se está gestionando con los 2 En esta misma línea de interpretación, se pueden observar los oficios (DCA-0270) de fecha 08 de febrero del 2012, (DCA-0391) del 22 de febrero del 2012 y (DCA-1735) del 24 de julio del 2013, todos de este órgano de control y fiscalización superior. Página N 14

15 siguientes Bancos: Banco de Costa Rica, Banco Nacional de Costa Rica y Banco Popular y de Desarrollo Comunal, establecidas de la siguiente forma: Deudor: Rubro: Facilidad crediticia: FIDEICOMISO INMOBILIARIO ASAMBLEA LEGISLATIVA/BCR2011 Servicio Crédito directo con desembolsos Monto: Hasta ,00 Plazo: Hasta 20 años Periodo de gracia 3 años Forma de pago: Durante los primeros 3 años, el deudor se compromete a realizar pagos de intereses vencidos pagaderos en forma mensual, y a partir del año cuatro, realizará una cuota mensual consecutiva a capital e intereses vencidos. Las cuotas se calcularán a 17 años con un saldo a pagar (balloon payment) a 14 años. Durante el periodo de gracia solo se pagarán intereses. Interés: TBP más 4%, ajustable mensualmente según valor vigente de la tasa de referencia. Tasa piso: Durante la vigencia del crédito la tasa de interés, en ningún momento, podrá ser inferior a la tasa de formalización del crédito. Comisión de 1% por única vez, sobre el monto del crédito. formalización: Tasa de interés 2% sobre las sumas pendientes de pago. de mora: Plan de inversión: Cancelación del crédito directo con desembolsos que tiene el Banco de Costa Rica aprobado por el cual tiene como número de operación Además, los bancos acreedores financiarán las obras complementarias necesarias para iniciar la construcción del nuevo edificio de la Asamblea Legislativa, demoliciones, costos directos de construcción, equipamiento, mobiliario de oficina, remodelaciones de edificios patrimoniales, permisos, comisiones de formalización, los intereses que genere el crédito en la etapa preoperativa, costos administrativos que incluyen el pago mensual de la Unidad Administrativa del Proyecto (UAP), el pago de la comisión de fiducia y el pago de las dietas del Comité de Vigilancia durante la etapa preoperativa del proyecto (3 años), asesorías legales, contratación de empresa de comunicación, entre otros. 8. El pasado 8 de setiembre de 2015 en sesión N 83 del Directorio Legislativo se recibió en audiencia al arquitecto Javier Salinas Guerrero (consultor) y al ingeniero Julio Cedeño Maglione (representante de la Unidad Administradora del Proyecto, UAP) del Fideicomiso Inmobiliario Asamblea Legislativa/BCR 2011, quienes presentaron formalmente, el anteproyecto para la construcción de la nueva sede legislativa. El arquitecto Salinas desarrolló por segunda vez, una exposición del anteproyecto del edificio legislativo, con el objetivo de actualizar el diseño y darlo a conocer a la Ministra de Cultura, Juventud y Deportes y a los miembros del Directorio Legislativo que no habían tenido la oportunidad. En dicha exposición, abarcaron los valores que representa, la volumetría del edificio, una simulación de la propuesta, fachadas y plantas de distribución, principalmente. 9. Se conoce oficio AL-DSGE-OFI , de 10 de setiembre del 2015, suscrito por el señor Luis Fernando Chacón Monge, Director del Departamento de Servicios Generales de Página N 15