Dr. Alejandro Iván Superby Jeldres - EL NEXO DE CAUSALIDAD Y SU PRUEBA EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA

Transcripción

1 EL NEXO DE CAUSALIDAD Y SU PRUEBA EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA ALEJANDRO IVAN SUPERBY JELDRES MEDICO. ESPECIALISTA EN MEDICINA INTERNA Y APARATO DIGESTIVO PERITO JUDICIAL MADRID, JUNIO DE

2 I.- INTRODUCCION Desde la entrada en vigor de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC), las demandas por daños causados por actuaciones sanitarias de los servicios públicos de salud, se exigirán directamente a la Administración (art.145.1), siendo la jurisdicción Contencioso- Administrativa la competente para conocer de la cuestión, de acuerdo a las normas reguladoras de la Responsabilidad de las Administraciones públicas. Por otra parte si los hechos imputados, son constitutivos de delito o falta, serán aplicables las normas de Responsabilidad civil del Código Penal (art. 109 a 122 CP) y en perspectiva Civil resultarán aplicables los artículos 1101,1902 y 1903 del Código Civil en los daños causados en el ámbito de la Medicina Privada. Además, están incluidos los Servicios Sanitarios en el régimen objetivo del artículo 28.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Ley 26/1984, de 19 de Julio) (2) La responsabilidad de la Administración (en nuestro caso la Sanitaria), descansa sobre bases objetivas. No se precisa para su declaración culpa ni intención del profesional causante del daño, bastando que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo de acuerdo con la ley; es decir, en tanto en cuanto no exista una causa de justificación, una norma o una ley que imponga como jurídicamente querido el daño sufrido. Por tanto, el daño sufrido por el particular tiene que ser un daño antijurídico y la encargada de definirlo será en todo momento la LEX ARTIS (1). De esta forma quedarían restringidas las demandas por responsabilidad patrimonial de la Administración, a aquellos casos en que la actuación sanitaria no cumpliese los estándares exigidos de la diligencia debida y de la previsibilidad del daño ocasionado, según la ciencia médica y en el momento presente. Si la Lex artis ha sido vulnerada y por tanto el particular no tiene el deber jurídico de soportar el daño, es necesario- para que exista responsabilidad de la administración- la concurrencia de un nexo de causalidad entre el funcionamiento del servicio (Acción u omisión) y el daño ocasionado, sin que este nexo se rompa por la existencia de Fuerza Mayor. Como ha declarado reiteradamente la Sala 1ª del TS, «siempre será requisito ineludible la exigencia de una relación de causalidad entre la conducta activa o pasiva (acción u omisión) del demandado 2

3 y el resultado dañoso producido, de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concretarse, por ser desconocida la causa generadora del evento dañoso» (STS de 9 de Julio de 1994). También, sobre la relación de causalidad declara en su fundamento de derecho segundo, la STS de 25 de Septiembre de 2003, lo siguiente: «En cuanto a la necesidad de que se de un nexo causal entre la conducta del agente y el daño producido, dice la sentencia de 30 de Abril de 1998, citada en la de 2 de Marzo de 2001 que como ha declarado esta Sala(sentencia de 22 de Febrero de 1946 y otras posteriores) en el nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño ha de hacerse patente la imputabilidad de aquel y su obligación de repararlo; queda así expresado que la causalidad, como en el caso debatido, es más bien un problema de imputación; esto es que los daños y perjuicios se deriven o fueren ocasionados por un acto u omisión imputable a quien se exige indemnización por culpa o negligencia y que tales daños y perjuicios resulten consecuencia necesaria del acto u omisión del que se hace dimanar. Por otra parte, la sentencia de 9 de Octubre de 2002 dice que el art del Código Civil ha sufrido una evolución jurisprudencial acorde con la realidad social siempre cambiante(art. 3.1 del Código Civil) que, manteniendo un fondo de reproche culpabilístico, desplaza cada vez más la prueba de la culpa a la prueba del nexo causal, ya que se subsume en la causa del daño la existencia de culpa; asimismo tiene declarado esta Sala que corresponde la carga de la base fáctica(del nexo causal) y por ende las consecuencias desfavorables de su falta al demandante y en todo caso es preciso que se pruebe la existencia de nexo causal, correspondiendo la prueba al perjudicado que ejercita la acción(sentencia de 6 de Noviembre de 2001, citada en la de 23 de Diciembre de 2002); como ya ha declarado con anterioridad esta Sala, la necesidad de la cumplida demostración del nexo referido, que haga patente la culpabilidad del agente en la producción del daño- que es lo que determina su obligación de repararlo- no puede quedar desvirtuado por una posible aplicación de la teoría del riesgo o de la inversión de la carga de la prueba, soluciones que responden a la interpretación actual de los arts y 1903 del Código Civil en determinados supuestos, pues el cómo y el porqué se produjo el accidente siguen constituyendo elementos indispensables en la identificación de la causa eficiente del evento dañoso (sentencia de 27 de Diciembre de 2002)». 3

4 No es fácil la comprobación del nexo causal entre el resultado dañoso y la conducta negligente, sobretodo cuando se trata de sectores como el Sanitario, vinculado estrechamente al desarrollo tecnológico, por un lado y por otro por la existencia en la mayoría de los casos de una patología de base o enfermedad previa en el paciente, que es difícil aislarla del propio daño ocasionado. A continuación se hará un repaso de las principales Teorías valorativas del nexo de causalidad, tanto históricas como recientes. II.- TEORÍAS VALORATIVAS DEL NEXO CAUSAL TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES En virtud de esta clásica teoría, basta con que la culpa de una persona haya sido unos de los antecedentes del daño para que dicha persona sea responsable de él; sin importar que entre la conducta culposa y el daño hayan mediado otros acontecimientos, aunque fueren numerosos y de gran entidad. Esta doctrina fue elaborada especialmente para el Derecho penal, por Von Buri en 1855, quien entendía que la suma de todas las fuerzas que tienen alguna eficacia para el nacimiento de un fenómeno, debe ser considerada como causa del mismo. En la actualidad esta doctrina no es aceptada pues no parece razonable hacer recaer sobre uno sólo de los múltiples antecedentes del daño la causalidad del mismo, especialmente cuando otros sucesos han tenido significativa incidencia en su producción. TEORÍA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA De acuerdo con esta teoría no todos los acontecimientos que preceden a un daño tienen la misma relevancia. El daño se tiene que asociar a aquel antecedente que según el curso normal de los acontecimientos, ha sido su causa directa e inmediata, siendo todos los demás 4

5 periféricos y por tanto irrelevantes a efectos de atribución de responsabilidad. Por ello, una persona responde del daño producido sólo en el caso de que su conducta culposa haya tenido ese carácter de causa adecuada o causa normalmente generadora del resultado. Esta causa adecuada o eficiente exige un presupuesto o condición sine qua non, esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero. Pero además es necesario que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado, tomando en consideración todas las circunstancias del caso, esto es, que exista una adecuación objetiva entre acto y evento (verosimilitud del nexo) y sólo cuando sea así, dicha condición alcanza la categoría de causa adecuada, eficiente o próxima y verdadera del daño, quedando excluidos tanto los actos indiferentes, como los inadecuados y los extraordinarios. Esta teoría constituyó en su momento, un evidente progreso respecto de las posiciones doctrinales anteriores, constituyendo en la actualidad el criterio dominante en la jurisprudencia. La STS de 27 de Marzo de 2004, conoce de la demanda interpuesta por las hijas de un paciente que, tras ser reintervenido a las tres horas en estado de shock, observándose en el acto quirúrgico un desgarro casi total de la vena femoral. El paciente sufrió una Encefalopatía isquémica/anóxica, sin recuperar en ningún momento la conciencia hasta su fallecimiento, a los dos años. La sentencia de instancia, tal como recoge la Sala en su fundamento de derecho segundo, declara probado lo siguiente: «Que en la intervención se aprecia una eventración inguinocrural completa con intensas adherencias en la zona quirúrgica que obligan a una disección laboriosa en la cual se desgarra el cayado de la safena derecha en su origen, hemostasia por ligadura del extremo distal, mediante ligadura circular y sutura del proximal en su origen. Y seguidamente, con indicación de otros hechos probados, contiene la siguiente argumentación: Que en tales condiciones fuera llevado tras la operación a una habitación sin especiales medios de control, ni más presencia que su hija y que desde las 17 horas en que se le tomó la tensión no se le volviera a controlar hasta que a las 18,30 horas, alarmada la hija por el malestar de su padre, avisó a la enfermera y ésta puso en funcionamiento todo el sistema de urgencia quirúrgica, ha de considerarse como una prestación sanitaria incompleta, rutinaria e 5

6 inadecuada, porque aunque con una mayor y más minuciosa y exhaustiva vigilancia del postoperatorio del paciente, no hubiera podido evitarse la sección de la vena, si resulta patente que se habría ganado un tiempo precioso, cifrado en minutos, para restablecer el riego sanguíneo y se habría podido evitar o al menos disminuir las consecuencias derivadas de la falta de riego cerebral. No procede, consecuentemente, descartar la ausencia de relación causal, ya que cabe apreciar suficiencia de la misma, toda vez que la actuación correcta del facultativo se impone y exige, como tiene que ser, necesaria, correcta y conformada a leyes médicas. El enfermo espera una actuación sujeta a estos parámetros y efectivo empleo de los medios técnicos procedentes y cuando así no sucede, las omisiones probadas han de reputarse contributivas en forma muy decisiva e influyente en la conformación causal. La propia negligencia considerada en su totalidad resulta determinante del daño ya que no convergen causas suficientes para poder decretar su total desconexión». En relación al nexo causal, la Sala declara en su fundamento de derecho cuarto: «Esta Sala ha sentado que se basa en la doctrina jurisprudencial de la causalidad adecuada o suficiente para determinar la existencia de relación o enlace entre la acción u omisión causa y el daño o perjuicio resultante efecto pero siempre termina afirmando que opta decididamente por soluciones o criterios que le permitan valorar en cada caso si el acto antecedente que presente como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto dañoso producido y que la determinación del nexo causal debe inspirarse en la valoración de las condiciones o circunstancias que el buen sentido señale en cada caso como índice de responsabilidad, dentro del infinito encadenamiento de causas y efectos, con abstracción de todo exclusivismo doctrinal, pues, como se viene repitiendo con reiteración, si bien el artículo 1902 descansa en un principio básico culpabilista, no es permitido desconocer que la diligencia requerida comprende no sólo las prevenciones y cuidados reglamentarios, sino además todo lo que la prudencia imponga para prevenir el evento dañoso (por todas, STS de 3 de Julio de 1998 ); y también que es causa eficiente para producir el resultado aquella que, aún concurriendo con otras, prepare, condicione o complete la acción de la causa ultima (entre otras, SSTS de 27 de enero de 1993 y 29 de diciembre de 2000 ), cuya doctrina jurisprudencial es de aplicación a este supuesto». 6

7 TEORÍA DEL BUT FOR TEST Y SUBSTANTIAL FACTOR TEST En virtud de esta teoría para que una persona sea responsable de un daño es necesario concluir que DE NO HABER SIDO POR ( but for) la conducta de dicha persona, el perjuicio sufrido por el demandante no habría ocurrido, de tal forma que, fue la conducta del demandado condición necesaria del daño sufrido por el demandante. Esta doctrina es utilizada por la jurisprudencia anglosajona y si bien en general, no suele plantear dificultades interpretativas, en ocasiones existen muchos factores que inciden colateralmente en la producción del daño, poco relevantes, por lo que el Tribunal debe buscar la causa real, efectiva y próxima del daño (3). En aquellos supuestos de causalidad concurrente o causalidad doble o cumulativa, esto es, en aquellos casos en que dos causalidades diferentes e independientes concurren simultáneamente a la producción del daño y cualquiera de ellas pudiera producirlo, la jurisprudencia del Common Law ha desarrollado y mejorado el but for test, aplicando el Substancial factor test, según el cual, se considera que la conducta del demandado es la causa del daño si constituye un factor sustancial del mismo. TEORÍA DE LA PROBABILIDAD ESTADISTICA Para aquellos casos en que resulta imposible esperar certeza o exactitud en materia de relación de causalidad, el Tribunal puede dictar sentencia condenatoria del demandado, dando por probada la relación de causalidad, cuando los elementos de juicio que le son suministrados, conducen a un grado suficiente de probabilidad, es decir próxima al grado de certeza (probabilidad cualificada). En este sentido, señala la STS de 30 de noviembre de 2001, en su fundamento de derecho tercero: «Si bien la determinación del nexo causal no puede fundamentarse en conjeturas o posibilidades, no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente (en casos singulares) un juicio de probabilidad cualificada». 7

8 De esta forma surge la fórmula jurisprudencial norteamericana del more probable than not, en cuya virtud, basta contar una probabilidad superior al 50%, para concluir que la causa imputable al demandado es suficiente soporte de la relación de causalidad del caso enjuiciado. En Europa, tanto la jurisprudencia Italiana como la británica siguen con frecuencia esta teoría de la probabilidad estadística. Es célebre en este sentido la sentencia de la Corte de casación penal italiana de 17 de enero de 1992, en la que el médico resultó condenado, con ocasión de la denuncia formulada por el fallecimiento de una paciente que presentó un tétanos postparto, que no fue tratada adecuadamente, con retraso en el diagnóstico del tétanos y cuyo tratamiento en ese momento tendría un 30% de éxito. La condena se sustenta en el criterio de probabilidad, por cuanto si la actuación del médico se hubiera ajustado a la lex artis, las probabilidades de éxito hubieran sido mucho mayores, de tal forma que la vida de la paciente podría haberse salvado con una apreciable probabilidad. También en Argentina, la jurisprudencia ha desarrollado esta teoría. Así la sentencia de la Sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, de 13 de febrero de 2003, con ocasión de la incapacidad generada por lesión medular de la demandante tras la administración de la anestesia epidural para ser sometida a una cesárea, declara: «Si la patología médica y la medicina legal no están en condiciones de aportar un cuadro completo de certeza absoluta en la derivación de cierto evento respecto de un determinado antecedente, la presencia de la relación causal no puede ser excluida invocando márgenes de relatividad frente a un razonable criterio de probabilidad científica». En nuestra jurisprudencia este criterio de probabilidad estadística fue empleado entre otras, en la fundamentación jurídica de la STS de 20 de febrero de Se trataba de un paciente que fue sometido a una operación de corrección de desviación del tabique nasal (septoplastia). Una vez anestesiado, se produce una parada cardiaca de la que se derivan las secuelas padecidas, como consecuencia de la anoxia cerebral: Desorientación temporal, pérdida de la memoria a hechos anteriores al accidente y marcada a los posteriores, coeficiente intelectual del 70-75%, que han dado lugar a una incapacitación legal. Una vez producida la parada cardiaca, el médico anestesista procedió a la reanimación inyectando adrenalina intraventricular, bicarbonato, etc., sin usar el desfibrilador, tardando dos minutos en recuperar el ritmo sinusal, por lo que el Juzgado estimó acreditada la culpa médica por falta de diligencia, al considerar que la Fibrilación ventricular es la causa más frecuente de 8

9 parada cardiaca. La sentencia fue apelada por el médico anestesista, apoyándose para ello en que el juzgador incurrió en error al interpretar el informe pericial obrante en autos, ya que en el mismo se señalaba que las tres principales causas de paro cardiaco en condiciones normales son: Fibrilación ventricular, asistolia y la disociación electromecánica. Pero tal orden se modifica cuando se trata de enfermos anestesiados, como era el caso en cuestión. En estos casos, cuando se induce la anestesia, el paro cardiaco se produce habitualmente por asistolia. La audiencia estimó el recurso, absolviendo al anestesista, lo que fue posteriormente confirmado por el TS. La STS de 23 de diciembre de 2002, conoce la reclamación formulada por la madre de una niña que nació con parálisis cerebral infantil, con una Minusvalía del 84%, tras sufrimiento fetal agudo. A la hora de establecer la causa de tal sufrimiento surgen distintas hipótesis, aunque la más probable parece ser un período expulsivo prolongado. Razona al efecto la Sala, en su fundamento de derecho tercero: «El resultado lesivo (parálisis cerebral infantil) que sufre el recién nacido tiene por causa un sufrimiento fetal agudo, lo que constituye un hecho indiscutible. Y tal sufrimiento tiene su causa en una encefalopatía hipóxico-isquémica producida por un período expulsivo prolongado y esta apreciación es la que constituye un juicio de probabilidad cualificado, que adquiere plena certeza procesal ante la conducta de inactividad o pasividad probatoria de la referida parte demandada». En el orden jurisdiccional contencioso-administrativo también se acude a esta teoría. Así, la sentencia del TSJ de Navarra, de 11 de abril de 2003, al estudiar la posible relación de causalidad entre el retraso en la asistencia sanitaria a un accidentado y el fallecimiento del mismo por infarto de miocardio, declara en su fundamento de derecho segundo: «A la vista de lo actuado y probado nadie podría afirmar que el fallecimiento hubiese podido evitarse con una asistencia inmediata al accidentado. No se nos oculta que tal hecho es de muy difícil prueba y de ahí que la jurisprudencia venga rebajando el grado de exigencia en la acreditación desde la certeza a la verosimilitud, de modo que en supuestos tales se admite la relación de causalidad cuando ésta se muestra probable y razonable según las máximas de experiencia y aunque no pueda afirmarse taxativamente. Pero es que en este caso todo apunta a lo contrario, a que como la sentencia apelada dice, el infarto tuvo carácter especialmente severo y produjo el fallecimiento de una forma muy rápida. En todo 9

10 caso lo único que sobre ello se nos dice en el informe de la autopsia es que el fallecimiento del citado ha sucedido de forma fulminante y que en el corazón se observa una amplia área correspondiente a un infarto subagudo de miocardio. Poca cosa desde luego, pero ciertamente nada que permita establecer ni siquiera como probable que la muerte se produjo el suficiente el suficiente tiempo después del infarto como para que una más rápida asistencia hubiera podido evitarla. Por tanto, es forzoso admitir que no se ha demostrado la relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos y el óbito». En la misma línea, la STS, sala 3ª, sección 6ª, de 24 de Octubre de 2003, con ocasión de la reclamación formulada por los familiares de una paciente fallecida tras una infección contraída en el quirófano, señala como nexo causal entre la actuación administrativa y el resultado letal producido, el estado de las instalaciones de aire acondicionado ubicadas en el quirófano núm. 1 del Hospital Clínica Puerta de Hierro donde fue intervenida, indicando que el germen Aspergillus, causa de la muerte, pudo entrar en el quirófano a través de las instalaciones de aire acondicionado. La Sala da por probada la relación de causalidad sobre la base de un alto grado de probabilidad. Esta teoría de valoración de la relación de causalidad basado en el criterio de probabilidad estadístico, no está exento de críticas, ya que faltaría por concretar la frecuencia próxima a la certeza, o bien aquella dotada de la suficiente probabilidad como para admitir la relación de causalidad y por otra parte no es posible exigir en medicina que los observadores coincidan en sus apreciaciones clínicas. TEORÍA DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD Tradicionalmente la doctrina de la pérdida de oportunidad venía siendo aplicada en el ámbito de la valoración de los daños producidos en los casos de responsabilidad médica. Afectaban al quantum indemnizatorio y no a otros elementos que configuran la responsabilidad sanitaria, como el nexo de causalidad. De este modo, una vez cumplidos los requisitos que configuran la responsabilidad sanitaria, se hacía uso de dicha doctrina en orden a establecer cuál es el verdadero daño ocasionado por la actuación médica y poder 10

11 así, cuantificar el importe a indemnizar. Esta teoría se viene aplicando en supuestos de responsabilidad sanitaria por error de diagnóstico o diagnóstico tardío, sobretodo en neoplasias, en la asistencia en los servicios de urgencia y en la asistencia domiciliaria tardía. (4) Recientemente la doctrina de la pérdida de oportunidad viene aplicándose para determinar si concurre o no el requisito de la relación de causalidad. En este sentido, y desde un punto de vista teórico, la actuación negligente del médico no habrá causado la enfermedad, sino que tan sólo habrá limitado las posibilidades de curación o bien las posibilidades de que el desenlace hubiera sido distinto (prolongación de la vida, conservación de un miembro u órgano, etc. ).El daño lo constituye esa oportunidad perdida, por la actuación del facultativo. Retrata por tanto un daño abstracto, basado en un cálculo de probabilidades. El origen doctrinal de la pérdida de oportunidad debe establecerse en el Derecho francés (perte d une chance) y en el Derecho Anglosajón (loss of a chance of recovery), sin olvidar las importantes aportaciones que en esta materia han hecho muchos países iberoamericanos (pérdida de la chance). Fue la Corte de apelación de Grenoble quien aplicó por primera vez esta teoría en su sentencia de 24 de octubre de 1961, con ocasión de un diagnóstico erróneo. Se trataba de un paciente que había sufrido una lesión de la muñeca y al que se le practicó un estudio radiológico que no fue adecuadamente interpretado por el médico demandado, quien consideró que no había fractura a ese nivel. Varios años más tarde, con motivo de la formación de una pseudoartrosis con persistencia de la fragilidad de la muñeca, una nueva lectura de la radiografía evidenció la existencia de una fractura inicial sin desplazamiento. La Corte de Grenoble concluyó señalando que el herido había sido privado de una oportunidad de curación a la que tenía derecho y que el médico había sido responsable de esa pérdida de oportunidad. En nuestro país, la doctrina de la pérdida de oportunidad ya ha sido incorporada en los Tribunales de Justicia. Así en la STS de 10 de Octubre de 1998, en la que se estudió un supuesto de posible responsabilidad de un ATS que por error trasladó un segmento de dedo amputado a otro recipiente, con lo cual no estuvo en las condiciones idóneas para ser reimplantado. Declaró literalmente que: 11

12 «En suma, pues, a la demandada doña Nuria M.G. no se le puede más que imputar la pérdida de una oportunidad para efectuar en condiciones una operación de reimplante de la mano, que no se sabe si al final hubiera dado resultado. Dicho de otra manera, se le puede imputar la pérdida de unas expectativas». También la STS de Andalucía (sede de Granada), de fecha 13 de diciembre de 1999, relativa a la incidencia que el funcionamiento anormal de la Administración Sanitaria había tenido en la evolución de un cáncer de mama padecido por la reclamante. Declara literalmente: «Sobre la cuantía reclamada como importe de la indemnización de daños y perjuicios, de cuarenta millones de pesetas, por los daños físicos que han dejado deformidades y cicatrices muy importantes en la recurrente, además del dolor, aflicción y disminución de sus posibilidades de goce de la existencia, cuya cantidad fue estimada atribuyéndoles un valor indicativo en aplicación del baremo anexo a la Ley de Uso y Circulación de vehículos de motor, reformada por la disposición adicional octava de la Ley de 8 de noviembre de 1995, a cuyos preceptos viene atribuyendo la jurisprudencia un valor indicativo, como base aplicable a otros supuestos de responsabilidad por daños patrimoniales, esta Sala estima que, aunque efectivamente se haya producido una actuación negligente de los servicios sanitarios del Hospital de Granada, debe tenerse también muy en cuenta que esta Administración no es la única responsable de la enfermedad de la recurrente, pues de todos los informes obrantes en el expediente y en el propio recurso se desprende la virulencia de la enfermedad de Dña. María Isabel. Por ello, no sería de justicia atribuir a dicha administración la responsabilidad absoluta en la causación de los daños sufridos por la recurrente, por lo que la Sala valora dichos daños y perjuicios solamente en el diez por ciento de la cantidad reclamada por la actora, cifrando por tanto dicha indemnización en cuatro millones de pesetas». La doctrina de la pérdida de la oportunidad ha sido también recogida en un importante número de resoluciones de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, cuya sección cuarta ha venido conociendo en los últimos años y hasta la transferencia de las competencias sanitarias a las Comunidades Autónomas, de los litigios en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria. Como ejemplo de todas ellas, la sentencia del citado tribunal de 4 de diciembre de 2002 (Ponente Guerrero Zaplana) en la que se manifiesta literalmente: 12

13 «Lo único que puede ser indemnizado es la posibilidad de que de haberse actuado con arreglo a la lex artis, se hubiera podido lograr una completa curación, pero tomando en consideración que no se ha acreditado si dicha curación completa era posible ni de que factores dependía». En los últimos años, la doctrina de la pérdida de la oportunidad viene siendo aplicada de manera unánime por nuestros Tribunales de Justicia, y, entre ellos, significadamente por el Tribunal Supremo, y que tal doctrina determina una modulación de la valoración de los daños. Así, a la hora de cuantificar el quantum indemnizatorio habrá que determinar en qué medida el acto médico incorrecto ha incidido en la patología del paciente y en la evolución de la misma. La consecuencia práctica de la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad es una reducción notable del quantum indemnizatorio, ya que el cálculo debe efectuarse sobre el porcentaje de supervivencia que supondría, en su caso, el daño ocasionado al paciente. Así, a modo de ejemplo, puede citarse la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 14ª) de 2 de Julio de 2001, El Derecho 64472, en la que se valora la pérdida de oportunidad por el retraso de nueve meses en el diagnóstico de un cáncer en dos millones de pesetas, aunque reconociendo la propia Sala que en otros casos similares se había reconocido hasta cuatro millones de pesetas. Los términos literales en los que se expresa la citada Sentencia son los siguientes: «En conclusión debe estimarse que si que existió la relación de causalidad en la causación tanto del daño moral (angustia y zozobra) como material, no ya en cuanto a la realización de la traqueotomía que probablemente debió efectuarse en cualquier caso sino especialmente en cuanto al tiempo posible de supervivencia del enfermo que suele estar relacionada con el inicio precoz del tratamiento que puede incluso evitar la progresión de la enfermedad. Por ello, sin perjuicio que el fallecimiento del paciente no puede atribuirse a la conducta de los doctores demandados, el retardo en el diagnóstico de la enfermedad por la falta de pruebas eficientes para su detección atendidas las circunstancias del caso, si pudo intervenir en el período de tiempo que el enfermo podía haber sobrevivido así como en su calidad de vida hasta el momento del óbito, por lo que procede conceder como indemnización la cantidad de dos millones de pesetas, siguiendo el criterio sostenido por esta Sala en Sentencia de 17 de Abril de 2000 EDJ 2000/23919 en la que en un caso de falta de información con pérdida 13

14 de nueve meses en el tratamiento del cáncer padecido se concedió la indemnización de 4 millones de pesetas; si bien en el presente caso se reduce la indemnización habida cuenta que el propio paciente se negó en un principio y pese a la correcta indicación que le efectuó el equipo médico al que acudió en segundo término (Belviche) a someterse a la operación de extirpación quirúrgica de la neoplasia laríngea, optando en su lugar por la radioterapia; tratamiento que pudo endurecer y alterar los tejidos que posteriormente tuvieron que ser intervenidos con agravamiento de pronóstico y tratamiento posterior, según consta en el documento informe obrante como documento 13 bis de la demanda del Dr. Font.» Para conocer cuál ha sido el porcentaje de oportunidad perdido por el paciente puede acudirse a la literatura médica y, en concreto, a la estadística científica, la cual, pese a ser abstracta, no indica cuál es la oportunidad. Así se hace, por ejemplo, en una resolución judicial en la que literalmente se señala que: «Valorando el grado de la enfermedad y desarrollo del cáncer de mama que padecía la paciente, la valoración de la pérdida es distinta a la valoración del daño de haber sido cierto, es decir, las posibilidades de supervivencia podrían haber sido de un 50% a los cinco años. Por este motivo, en el supuesto de que esta Sala estime que hay responsabilidad, atendiendo al principio de la pérdida de oportunidad, la indemnización deberá ser, al menos, reducida en un 50% de la cuantía solicitada.» En definitiva, en el ámbito de la responsabilidad médica la doctrina de la pérdida de oportunidad provoca una reducción del importe indemnizatorio ajustada a la oportunidad perdida, generalmente reducida de la estadística científica. Por ello, aunque en un supuesto de responsabilidad patrimonial concreto podamos admitir la existencia de responsabilidad, es siempre importante valorar también si existe pérdida de oportunidad, es decir, qué posibilidad existía de una actuación correcta por parte del profesional que hubiera modificado el desenlace final y establecer, en su caso, los datos estadísticos que permitan cuantificar la pérdida. En el ámbito de la responsabilidad penal, la doctrina de la pérdida de oportunidad no provoca dicha reducción del importe indemnizatorio, sino que produce la inexistencia de responsabilidad penal alguna por inexistencia de nexo directo y efectivo. Así, la Sentencia de 7 de Julio de 2000 del Juzgado de lo Penal de Valencia señala que la pérdida de oportunidad no general responsabilidad penal. Dicha Sentencia enjuicia el fallecimiento por Infarto Agudo 14

15 de Miocardio de un paciente en la sala de espera de un Servicio de Urgencias, que previamente había sido valorado por un médico encargado de la clasificación de los pacientes descartando por su clínica urgencia vital. Media hora después el paciente sufrió un desvanecimiento y falleció por IAM. La citada sentencia, se apoya en el Auto de la Audiencia Provincial de León de 23 de Febrero de 1999, con el que se confirma el archivo de un procedimiento penal por atipicidad de los hechos, al no concurrir el nexo de causalidad, al no poderse determinar la incidencia que puedo tener una demora de 20 o 30 minutos sobre la evolución del paciente, que también acabó falleciendo. En esta cuestión, además, radica el hecho de que nuestros Tribunales de Justicia vengan declarando que, generalmente, el error de diagnóstico carece de trascendencia penal. Tal ausencia de consecuencias penales del error de diagnóstico no sólo deriva del hecho de que la Medicina sea una ciencia inexacta en la que es imposible garantizar el resultado que supone el acierto diagnóstico, sino, además, porque en la mayoría de los casos es imposible afirmar que, con una actuación distinta del enjuiciado, el desenlace final se hubiera evitado, partiendo del hecho de que el daño principal que sufre el paciente no es causa del acto médico, como ocurre en el caso de responsabilidad médica por lesiones iatrogénicas, sino de su patología de base. TEORÍA DE LA CREACIÓN CULPOSA DE UN RIESGO La jurisprudencia francesa basada en la perte d une chance es objeto de las críticas de un sector de la doctrina de aquel país, que considera más ajustada la teoría basada en la creación culposa de un riesgo. Merced a esta nueva orientación jurisprudencial se pretende un resarcimiento integral del desenlace final sufrido por el paciente, aunque el perjuicio que pudiera haber irrogado directamente la actuación del médico fuere inferior. Por consiguiente, se opone a que la indemnización del perjudicado sea modulada en función de las expectativas perdidas, al considerar que es el médico quien ha creado ese riesgo y quien debe asumirlo íntegramente, 15

16 sin hacer recaer sobre el paciente ese grado de incertidumbre, que sólo debe perjudicar al facultativo, al haberlo generado con su actuación negligente o culposa. Como dice de Ángel Yagüez, «esta nueva tendencia se funda en la idea de que solo el hecho de que el médico exponga al paciente a riesgos anormales, que de hecho se hacen realidad, haciéndole perder, por su culpa, ocasiones u oportunidades de evitar el daño, basta para justificar la total reparación de la víctima, aunque el nexo de causalidad entre la culpa y el daño no se hubiese demostrado con toda certeza». Añade este autor el pensamiento de los defensores de esta nueva orientación, para quienes una condena fundada en la creación de un peligro por culpa en el diagnóstico o tratamiento médico no tiene nada de caprichosa, en tanto en cuanto resulte verosímil, si no muy probable, la relación causal, por lo que quizá resultaría preferible hacer pesar el riesgo de la incertidumbre sobre su autor más que sobre la víctima. TEORÍA DE LOS CURSOS CAUSALES NO VERIFICABLES (ACCIONES DE «WRONGFUL BIRTH» Y DE «WRONGFUL LIFE») Hay casos en los que la relación de causalidad puede deducirse de lo que constituiría el curso normal de los acontecimientos en la situación analizada. La Sala 2ª del TS ha definido los «cursos causales no verificables» como aquellas hipótesis en que la causalidad posible existente entre dos hechos: un comportamiento humano en forma de acción u omisión y la ocurrencia de un resultado lesivo o dañoso, no sea susceptible de demostración científico-natural. Esta orientación jurisprudencial para declarar probada la relación de causalidad, se evidencia en las reclamaciones efectuadas en los supuestos que la jurisprudencia norteamericana conoce como wrongful birth y wrongful life. (5) En la acción de wrongful birth (nacimiento injusto), los padres alegan que, al no haberse detectado o no habérseles informado, en su momento oportuno, sobre la posibilidad de que 16

17 la madre concibiese un niño con malformaciones, se les privó de la oportunidad de adoptar una decisión informada sobre el procrear o no, o sobre si dar lugar o no al nacimiento. En la acción de wrongful life (vida injusta), el hijo demandante argumenta que de no haber sido por (but for test) el consejo médico inadecuado, no habría nacido para experimentar el sufrimiento propio de su enfermedad. El derecho a la vida del art. 15 CE no contempla ningún conflicto entre el derecho a la vida del feto y un supuesto derecho a no nacer con graves malformaciones; de lo contrario, podría resultar viable una eventual demanda interpuesta por el hijo nacido con anomalías contra su madre que, con pleno conocimiento, decidió no interrumpir el embarazo, pese a haber podido hacerlo (aborto eugenésico o embriopático). Cuando se facilita a la madre un diagnóstico prenatal inadecuado, privándola de interrumpir el embarazo en los plazos legalmente previstos, podría señalarse que la decisión de la madre de acudir a la interrupción del embarazo no es una decisión que pudiera esperarse con absoluta certeza, pues en ocasiones las mujeres, influidas por un sentido religioso muy fuerte, deciden dar a luz al hijo aun con taras psicofísicas importantes. En todo caso, podría pensarse, con razonable convicción, que quien acude a realizar un estudio diagnóstico prenatal, sometiéndose a una amniocentesis, con sus riesgos y molestias, no lo hace por masoquismo, sino con la idea de interrumpir el embarazo si lamentablemente la prueba confirma la presencia de un feto con importantes e irreversibles taras. De ahí que ante las reclamaciones por errores en el diagnóstico prenatal, el médico demandado puede alegar que no es seguro que la madre hubiera abortado si hubiera sabido la enfermedad congénita del feto, y que la alegación de la madre es una alegación de circunstancias, estos es, interesada. En otras palabras, esa decisión de la madre es una hipótesis, no una certeza, por lo que la relación de causalidad entre la conducta negligente del médico y el resultado (nacimiento de un niño enfermo, por no haberse podido acudir al aborto) se halla mediatizada por una supuesta decisión de la madre. El problema en materia de relación de causalidad se halla, en estos casos, en el concepto de los cursos causales no verificables, en el sentido de que el médico demandado puede alegar, como antes decíamos, que no es seguro que la madre hubiera abortado si hubiera sabido la enfermedad congénita del feto. 17

18 Sin embargo, el curso causal normal, aun cuando no se vea verificable en su integridad, es que la madre que efectúe tales técnicas las haga, no por su curiosidad, sino para acudir a la interrupción voluntaria del embarazo si hubiere lugar a ello. La circunstancia misma de que la madre acudiera al diagnóstico prenatal constituye per se un indicio suficientemente significativo de que habría abortado si hubiese conocido la enfermedad del feto. Por este motivo, debería al menos producirse una inversión de la carga de la prueba, de suerte que sea el médico el que tenga que demostrar que la madre no habría abortado. Para que prospere la acción de wrongful birth es preciso que el ordenamiento jurídico admita, como sucede en nuestro caso, la despenalización del aborto eugenésico o embriopático [art. 417 bis. 1-3ª CP de 1973 (vigente conforme a la disposición derogatoria única 1.a) del CP de 1995], y que en el momento en que el médico omitió negligentemente la información necesaria concurriesen las condiciones previstas por la ley para proceder legalmente a una interrupción voluntaria del embarazo, siempre que no se aporten pruebas suficientes de que si la madre hubiera tenido la posibilidad de abortar no lo hubiera hecho. Ciertamente, la reclamación se sustenta, en la privación de la posibilidad de la madre de decidir en torno a la interrupción legal del embarazo con todas las consecuencias que ello conlleva, lo que constituye una lesión de su derecho a la dignidad personal y al principio de libe desarrollo de su personalidad, reconocidos en el art. 10 CE. Cuando la acción es ejercitada por la madre, parece unánime exigir como elemento necesario, pero no suficiente, no sólo el que aquélla pudiera haber abortado legalmente sino que, además, es imprescindible que «declare que lo habría hecho», lo que introduce un doble razonamiento a realizar entre la conducta culposa del médico y el desenlace, de forma que hay no uno sino dos problemas de relación de causalidad. El primero de ellos, en el fondo el más sencillo pero no baladí, es el consistente en determinar si la culpa del médico fue causa de que la madre no pudiera abortar. El segundo es el de si, aun habiéndose dado el primer curso causal, esto es, hallándose la madre en posibilidad física y legal de abortar, ésta habría o no decidido hacerlo. Este segundo paso en el análisis que la relación de causalidad requiere nos llevará a una pregunta clave: puede decirse que hay relación de causalidad entre la culpa del médico (o, en su caso, la acción u omisión de la Administración o Entidades sanitarias) y el desenlace 18

19 acontecido, cuando no es posible asegurar con toda certeza que la madre habría acudido al aborto si hubiere conocido la enfermedad que aquejaba el feto? Ésta es una circunstancia jurídicamente curiosa, porque el Tribunal considerará que existe relación de causalidad, y subsiguiente daño, sólo sobre la base de lo que ahora (a posteriori) declara la misma madre, lo que nos hace pensar en un singular caso en el que la condena se dicta en función de una mera manifestación de quien demanda, siempre y cuando, por supuesto, no parezca contradictoria tal declaración ex novo o intra proceso con los elementos de juicio y actos previos al proceso. Mayores dudas suscita el caso en que la acción sea entablada sólo por el hijo enfermo (acción de wrongful life). El demandante puede alegar que su madre podía haber decidido abortar, pero no está en condiciones de probar (si no es con la colaboración de la madre, lo que obliga a suponer el curioso caso de que ésta ya hubiere muerto) que su madre habría tomado aquella decisión. Parece cuando menos dudosa la rectitud de una decisión judicial de wrongful life que se basa exclusivamente en lo que la madre podría haber hecho, aunque podría utilizarse el criterio de la razonable verosimilitud de que la madre habría decido abortar, teniendo en cuenta, como es obvio, lo documentado y probado en autos sobre dicho extremo. La primera STS que abordó esta materia, fue la dictada por su Sala 1ª con fecha 6 de Junio de 1997 (Ponente: Sr. Sierra Gil de la Cuesta). Se trataba del ejercicio de la acción de wrongful birth por una paciente a la que no se le comunicó, en tiempo adecuado, el fracaso de una amniocentesis que se le había realizado, dado el riesgo de su embarazo (mujer añosa, con antecedentes de un hijo subnormal), naciendo un niño con síndrome de Down, con lo que se le privó de la posibilidad de haber interrumpido legalmente su embarazo en los plazos legales previstos por nuestra ley. La Sala casa y anula las sentencias absolutorias de instancia, condenando solidariamente al médico actuante y al Servicio Valenciano de Salud para el que trabajaba a indemnizar a la actora en la suma de 50 millones de pesetas, más los intereses legales de dicha suma desde el momento de la interpelación judicial hasta su total pago, señalando, en su fundamento de derecho tercero, lo siguiente: «Surge en el presente caso un perjuicio o daño, como es el nacimiento de un ser que padece el Síndrome de Down (mongolismo); lo que se hubiera podido evitar dad la disposición de la 19

20 madre a interrumpir el embarazo dentro de los parámetros normales. Puesto que si la misma hubiera sabido con el suficiente tiempo, el fracaso de las pruebas determinantes de la situación del feto dentro del límite de tiempo legal, hubiera actuado en consecuencia y dentro del amparo de la doctrinal del Tribunal Constitucional, por lo que se hubiera prestado a la intervención médica de interrupción del embarazo, y si ello no fue así se debió a la actuación negligente de la Dra. R. P.T., que no le comunicó a su tiempo el fracaso de las pruebas, lo que se hubiera podido remediar con la repetición de las mismas o con otras de igual garantía o fiabilidad, pues había plazo suficiente aún, como ya se ha indicado, para proceder a interrumpir el embarazo dentro del plazo legal permisivo. De todo lo cual, dado el nacimiento de un ser con las deficiencias ya descritas, y la voluntad antecedente de la madre de evitarlo legalmente, así como la conducta médica que impidió lo anterior y que muy bien ha sido calificada en la sentencia recurrida como actuación profesional irregular ; hace que surja, lo que el Tribunal de Primera Instancia de Luxemburgo denomina en su sentencia de 6 de Julio de 1995 (caso Odigitria AAE), la supuesta violación del principio de protección de la confianza legítima, que se extiende a todo particular que se encuentre en una situación acción médica negligente, un perjuicio gravísimo, y una relación causal entre ambos acontecimientos». Hay otros tres casos de wrongful birth en la jurisprudencia de la Sala 1ª del TS, que seguidamente analizaremos. Son las sentencias de 4 de Febrero de 1999, 7 de Junio de 2002 y 18 de Diciembre de 2003 (en estas dos últimas sentencias se trata de un caso mixto de wrongful birth y wrongful life, pues los padres demandaron en su propio nombre y representación del hijo afectado). La STS de 4 de Febrero de 1999 (Ponente: Sr. Marina Martínez Pardo), conoce de la reclamación formulada por los padres de una niña que nació con graves malformaciones congénitas (focomelia), que no fueron detectadas con los estudios ecográficos realizados por su ginecólogo del INSALUD. El fallo de primera instancia estimó parcialmente la demanda, absolviendo al médico ginecólogo, pero condenando al INSALUD a indemnizar a la actora en la suma de 75 millones de pesetas. La sentencia de segunda instancia revocó la de instancia, absolviendo también al INSALUD, siendo confirmada esta última resolución por la dictada por el TS: 20

21 Señala la STS, en su fundamento de derecho quinto, lo siguiente: «El motivo segundo, se formula al amparo del art. 1692, número cuarto, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y cita el art. 1902, el cual recoge, en sentir de la recurrente, la conducta de la doctora. El motivo también debe ser desestimado; primero, porque los hechos probados, de ambas sentencias de instancia, declaran expresamente que la actuación médica se adaptó completamente a la lex artis ad hoc, esto es, a la conducta exigible a un médico en las circunstancias clínicas y técnicas del Centro donde prestó sus servicios; segundo, porque no se ha demostrado la relación de causa a efecto entre la actuación médica y el hecho del nacimiento de una niña tan tristemente afectada por malformaciones y deformidades. La genética está fuera de las posibilidades de que la doctora evitara el resultado. Además es una simple hipótesis decir que en el caso de ser informada la madre gestante, habría tomado la difícil decisión de interrumpir el embarazo. Y en tercer lugar, la doctrina predominante rechaza que el nacimiento en estas circunstancias sea un daño per se, y los que defienden que el daño es la privación del derecho a optar, no hacen más que sostener de modo más o menos indirecto, que el daño es el nacimiento. Por último, la fundamentación de la sentencia de 6 de Junio de 1997 de esta Sala, no es aplicable al caso, porque en el presente está demostrado que con los medios del lugar fue posible desconocer las malformaciones». Hubo un interesante voto particular del Magistrado Sr. García Varela a esta sentencia, señalando al efecto, entre otras cuestiones, lo siguiente: «( ). Pero, además, habida cuenta de la circunstancia de que el padre de la niña Alicia trabajaba como empleado en un Centro de Energía Nuclear, el dato del posible riesgo de la incidencia en su cuerpo de la radioactividad, correspondía tenerlo en cuenta en todos los espacios relativos a su salud o a la de los suyos, y, desde luego, no cabía omitirlo durante el embarazo de la esposa de aquél, de manera que una prestación de servicios médicos sin las comprobaciones relativas a dicha situación, como ha ocurrido en el supuesto del debate, ha de estimarse como defectuosa y negligente. La sentencia de esta Sala expone que es una simple hipótesis decir que en caso de ser informada la madre gestante, habría tomado la difícil decisión de interrumpir el embarazo, y el firmante del voto particular entiende que la oportuna noticia sobre el estado del feto constituía un derecho de aquélla, así como que la privación de la información sobre este particular ha imposibilitado la opción de abortar, la 21

22 cual, si concurren las condiciones dispuestas en la ley, se integra sin duda como una facultad legal de la gestante, de manera que, cualquiera que hubiera sido la actitud de Dª Rosalinda ante esta problemática, el solo hecho de la privación al derecho indicado afrenta y menoscaba una de las atribuciones incluidas en su fuero personal». La STS de 7 de Junio de 2002 (Ponente: Sr. González Poveda), estimando el recurso de casación interpuesto, absuelve al médico demandado, que no había facilitado a la gestante información sobre la posibilidad de detectar las posibles anomalías del feto mediante diagnóstico prenatal, y a su aseguradora, a pesar de que la embarazada había señalado al ginecólogo sus dudas sobre el riesgos de malformaciones en el feto, por considerar que no hay prueba alguna de que la embarazada de haber conocido la existencia de malformaciones en el feto hubiere abortado. Declara la Sala, en los fundamentos de derecho primero y quinto lo siguiente: «FD 1º- Como fundamento de la pretensión indemnizatorio actuada en estos autos frente a D. Joaquín, médico ginecólogo, y Seguros P., SA propietaria de la Clínica donde el anterior prestaba sus servicios, se alega en la demanda que a mediados del mes de Abril de 1989, Dª Mª Dolores, de 40 años de edad, madre de tres hijos, que había tenido un aborto espontáneo en el mes de Enero de 1989, acudió a la consulta de D. Joaquín, quien comprobó que la paciente se hallaba embarazada de dos meses y medio; transcurrido el período de gestación, durante el cual Dª Mª Dolores fue atendida por el doctor D. Joaquín, aquélla dio a luz el día 9 de Octubre de 1989, asistida por el citado médico, a un hijo varón, con el síndrome de Down, a quien se le detectó a las pocas semanas de vida cardiopatía y una hepatopatía. La sentencia recurrida en casación revoca parcialmente la de primera instancia y condena a los codemandados a abonar conjunta y solidariamente a D. Tomás y Dª Mª Dolores la cantidad de cuarenta millones de pesetas. La sentencia de primera instancia, cuyos fundamentos jurídicos son aceptados por la de segundo grado, declara probado que Dª Mª Dolores acudió a D. Joaquín para que éste la atendiera durante el período de gestación; tuvo dudas por informaciones que halló en una enciclopedia casera (seguramente ya las tenía del riesgo de concebir un hijo con alguna malformación, pues es de dominio general que el embarazo a partir de los 35 años comporta riesgos de este tipo), las cuales se encargó de despejar D. Joaquín, diciéndole que no se preocupara que todo iba normal. Así se lo expresó tanto a Dª Mª Dolores como a su esposo D. Tomás, a este último en 22