R-DCA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA.

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las ocho horas del diecinueve de agosto de dos mil trece Recursos de objeción interpuestos por FESA Formas Eficientes S. A. y por Consultores Carvico de Costa Rica, en contra del cartel de licitación pública No. 2013LN PROV, promovido por el Poder Judicial, para la compra de tóner para impresoras Lexmark T644, T654, X654, X656, según demanda I. -POR CUANTO: Las empresas objetantes presentaron oportunamente ante este órgano contralor sus recursos de objeción II. -POR CUANTO: Mediante auto de las doce horas del seis de agosto de dos mi trece, se confirió audiencia especial a la Administración para que se refiriera por escrito a los argumentos de las partes, así como para que remitiera copia completa del cartel de la licitación III.-POR CUANTO: La Administración atendió la audiencia especial conferida, mediante oficio sin número de nueve de agosto de dos mil trece IV.-SOBRE EL FONDO DE LOS RECURSOS. A. RECURSO INTERPUESTO POR FORMAS EFICIENTES S. A. 1. Sobre la cláusula 2.2. La recurrente indica que el cartel limita el derecho a la libre concurrencia de forma desproporcionada e injustificada, ya que el objeto de la licitación es el suministro de tóner para impresoras Lexmark bajo la modalidad de entrega según demanda, pero restringe la participación a empresas distribuidores autorizados por el fabricante de los productos requeridos, dejando por fuera a empresas distribuidoras como lo es su caso. Señala que dentro de la cadena de distribución utilizado por los fabricantes de equipos de cómputo y sus consumibles, el productor traslada mediante el proceso de venta y distribución al mayorista sus mercancías quedando este último facultado para trasladarlo a su vez a otros distribuidores en las distintas regiones del territorio nacional quienes a su vez, están facultados para trasladar las mercancías mediante la venta sucesiva a los consumidores finales. Indica que el no poder presentar una certificación de distribuidor autorizado, no implica que la calidad o garantías de lo cotizado se vea afectado o produzca algún desperfecto a los equipos que los vayan a utilizan por lo que, la exigencia que realiza la Administración no es objetiva. La Administración indica que acepta la petitoria de la empresa FESA por lo que se deberá eliminar el punto 2.2 del apartado de "Condiciones Especificas" donde se indicó que el Oferente deberá aportar certificación extendida por el fabricante, el cual haga constar que es Distribuidor Directo autorizado para la venta, soporte y distribución de los suministros de la marca ofertada, para lo cual deberá presentar original o copia certificada notarialmente de dicho documento y debidamente firmada por el Gerente de Territorio, esto con el fin de no limitar la participación de

2 2 oferentes a dicho procedimiento. Criterio para resolver: En primer término se estima necesario acotar que de los argumentos planteados por la recurrente, este órgano contralor desprende que FESA objeta la cláusula cartelaria 2.2, sobre la cual se emitirá la resolución. Por otra parte, visto el allanamiento por parte de la Administración, se impone declarar con lugar este extremo del recurso, por cuanto se estima que al eliminarse del pliego cartelario el punto 2.2 no se vulneran normas o principios de la contratación administrativa. Para ello, asume este Despacho que la Administración realizó las valoraciones necesarias para determinar la procedencia del allanamiento y que con la modificación propuesta se satisfacen las necesidades institucionales, por lo que corren a entera responsabilidad de la entidad licitante los términos de su allanamiento. En consecuencia deberá la Administración proceder con la modificación respectiva. B. RECURSO INTERPUESTO POR CONSULTORES CARVICO DE COSTA RICA. 1. Sobre el requerimiento de la marca Lexmark en la cláusula 2.1. La recurrente indica que al orientar en la cláusula 2.1 a la compra de la marca Lexmark limita su participación excluyéndolo arbitrariamente, ya que su giro comercial es la venta, comercialización y distribución de cartuchos de tinta y tóner marca CARVICO PREMIUM TONER, para equipos de todas las marcas incluyendo Lexmark. Agrega que con el requerimiento cartelario se discrimina y se otorga una ventaja indebida a quienes ofrecen la marca solicitada en el cartel, además de violentarse el principio de libre concurrencia. Indica que los productos CARVICO son de primera calidad y están certificados con el ISO 9001:2008, ISO 14001:2004, certificación STMC. La Administración manifiesta que aceptará productos originales o genéricos, nuevos, no rellenos, siempre que se demuestre mediante prueba fehaciente que los mismos están en capacidad de desempeñarse bajo los mismos parámetros de funcionalidad y calidad de aquellos que son originales, por lo que se solicitará como requisitos de admisibilidad lo siguiente: Los oferentes que coticen productos genéricos deberán aportar certificación (en original o copia certificada), de cada producto de laboratorio reconocido, que demuestre que el producto tiene las mismas características que el original. Declaración Jurada de rendimiento de cada consumible. Certificación de garantía de calidad de los cartuchos. Declaración Jurada de que el suministro que se propone no afectará la vida útil de los equipos. Además de los documentos antes mencionados, que se requieren con la finalidad de comprobar lo solicitado en cuanto a la capacidad y funcionalidad requerida en los productos genéricos o altérnatios, para desempeñarse bajo los mismos parámetros que los tóner o tintas originales, la empresa se hará responsable por el daño que puedan sufrir los equipos por el uso del suministro ofertado. Con respecto a la solicitud de los listados de los equipos en garantía y la lista de activos que ya no cuentan con ésta, la Administración considera que con el cambio que se indica anteriormente, se abre la posibilidad de participación a las casas comerciales interesadas en hacerlo. Así las cosas, la Administración concluye que ( ) se modificaron las cláusulas

3 3 para que en igualdad de condiciones, los posibles oferentes puedan participar tanto con tóner genéricos o alternativos, como con tóner originales de las marcas de los equipos indicados en el pliego de condiciones. Criterio para resolver: En vista de que la Administración indica que se modificará el cartel para que se acepten tanto tóner genéricos como originales, con lo cual se permitiría la participación de la objetante, pero dado que no aporta el listado requerido por la recurrente, procede declarar parcialmente con lugar el recurso en este extremo. Consecuentemente, la Administración deberá realizar las modificaciones que correspondan, corriendo bajo su responsabilidad las modificaciones que propone realizar al cartel. 2. Sobre la cláusula 6.1 del cartel. La recurrente indica que la cláusula cartelaria 6.1 lesiona los principios constitucionales de igualdad, libre concurrencia, competencia, al solicitar como requisito de admisibilidad una experiencia mínima de cuatro años en contratos de similar naturaleza y cuantía, debiendo demostrar al menos tres cartas del sector público como del privado. Señala que el hecho que la experiencia se establezca como requisito de admisibilidad y no como aspecto de evaluación, conlleva a la exclusión de a quien no pueda cumplirlo. Hace referencia a diferentes resoluciones de este órgano contralor. La Administración indica que rechaza la petición de la recurrente en cuanto a eliminar la experiencia como requisito de admisibilidad, ya que se debe tomar en cuenta que el contrato que se pretende llevar a cabo es de una cuantía considerable y según las proyecciones, el presupuesto para la adquisición de estos suministros supera los ,00 anuales, por lo que se pretende con esta cláusula, que los potenciales oferentes estén en la capacidad financiera para hacerle frente a lo requerido. Además, la Administración considera que de no preverse este aspecto, la adecuada ejecución del contrato podría verse afectada. Aunado a lo anterior, señala que las condiciones cartelarias no son restrictivas y buscan la participación de la mayor cantidad de oferentes posibles, bajo las condiciones que requiere, ya que con ellas se procura la adecuada administración y protección de los recursos existentes para la compra de los tóner que interesan, razón que obliga a establecer condiciones mínimas que garanticen la solvencia de los posibles oferentes y la calidad de los productos que puedan adjudicarse; además de que se logre una adecuada ejecución del contrato, que permita hacerle frente a las necesidades institucionales y se obtenga la satisfacción del interés público. Criterio para resolver: En vista de que el argumento de la recurrente se dirige a cuestionar el establecimiento de la experiencia como un requisito de admisibilidad en el cartel de mérito, se estima necesario señalar que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 54 y 56 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), la Administración como conocedora de sus necesidades y en ejercicio de la discrecionalidad administrativa que goza, a efectos de orientar su decisión a la selección de la oferta más conveniente para la satisfacción de sus intereses, está facultada para establecer como condición invariable requerimientos de experiencia. En cuanto al establecimiento de los requisitos cartelarios, este órgano contralor en la resolución No.

4 4 RC del 23 de agosto de 2002, señaló: la Administración puede establecer las condiciones que a su juicio resultan más beneficiosas para la debida satisfacción del interés público, y éstas sólo resultarán contrarias al Ordenamiento Jurídico cuando resulten arbitrarias o se alejen de los señalamientos que al efecto prevé el numeral 16 de la Ley General de la Administración Pública. Así las cosas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública, la discrecionalidad administrativa se ve limitada por ( ) las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia ; las cuales en el presente caso la recurrente no acredita que se violenten. Este sentido debe tenerse presente que con sustento en el artículo 170 del RLCA, las objeciones deben plantearse ( ) en forma sustentada, indicando no solo las limitaciones a la participación sino también fundamentando apropiadamente tales aseveraciones, esto es, aportando la prueba pertinente que acredite las diversas afirmaciones que se hagan en el recurso. (Resolución No. R-DAGJ-005 del 3 de enero del 2006). Aunado a ello, debe tenerse presente que en virtud del principio de eficiencia, regulado en el artículo 4 de la Ley de Contratación Administrativa (LCA), Todos los actos relativos a la actividad de contratación administrativa deberán estar orientados al cumplimiento de los fines, las metas y los objetivos de la administración, con el propósito de garantizar la efectiva satisfacción del interés general ( ). Por ende, no puede considerarse válido el ajuste del pliego de condiciones a las posibilidades de los potenciales oferentes, y por ello, el que el recurrente no cuente con la experiencia requerida para esta contratación, no resulta un argumento de recibo para que la Administración elimine la cláusula cartelaria 6.1. Además, la Administración en el escrito de respuesta a la audiencia inicial, ha brindado las razones por las cuáles considera necesario mantener el requerimiento dispuesto en dicha cláusula. Por otra parte, en cuanto a lo manifestado por la recurrente respecto a que en la resolución No. R- DCA se dio visto bueno al allanamiento de la Administración sobre el tema de la experiencia, con lo cual no se limitaría injustificadamente la participación de los oferentes, debe quedar claro que en dicho caso la Administración licitante se allanó, lo cual no sucede en el presente caso, y que este órgano contralor en dicha resolución al respecto indicó ( ) la decisión de modificar el pliego de condiciones es una decisión propia de la entidad promotora del concurso y todo allanamiento recae bajo su entera responsabilidad. En virtud de las anteriores consideraciones, se estima que lo procedente es declarar sin lugar en recurso en este extremo POR TANTO Con fundamento en lo señalado y lo dispuesto por los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 16 de la Ley General de la Administración Pública, 4,81 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa, 54, y siguientes de su Reglamento, SE RESUELVE: 1) DECLARAR CON LUGAR el recurso de objeción interpuesto por FESA Formas Eficientes S. A. 2) DECLARAR

5 5 PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de objeción interpuesto por Consultores Carvico de Costa Rica, ambos en contra del cartel de la licitación pública No. 2013LN PROV, promovido por el Poder Judicial, para la compra de tóner para impresoras Lexmark T644, T654, X654, X656, según demanda. 3) Proceda la Administración a realizar las modificaciones indicadas en la presente resolución, observando lo dispuesto en el artículo 172 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. 4) Se da por agotada la vía administrativa NOTIFIQUESE Lucía Gólcher Beirute Gerente Asociada a.i Olga Salazar Rodríguez Fiscalizadora Asociada OSR/ksa NN: (DCA ) Ni: G: