25 de octubre, 2017 DCA-2615

Transcripción

1 Al contestar refiérase al oficio No de octubre, 2017 DCA-2615 Señor Ronald Martínez Saborío Subgerente General Área de Fideicomisos Banco Crédito Agrícola de Cartago Fax: Estimado señor: Asunto: Se rechaza, por no requerirlo, autorización para constituir un Fideicomiso liquidación para el cumplimiento del plan de salida del Banco Crédito Agrícola de Cartago de la actividad de intermediación financiera. Nos referimos a su oficio No. SGC del 05 de octubre de 2017 del presente año, recibido en esta Contraloría General el 10 de octubre, mediante el cual solicita la autorización descrita en el asunto. I. Antecedentes y justificación de la solicitud. Expresa la Administración como razones de su solicitud, las siguientes: 1. Que el Consejo de Gobierno del 25 de mayo de 2017, mediante la resolución CERT adoptó una serie de acciones sobre la situación que ha venido enfrentando en el Banco, entre ellas la dispuesta en el artículo tercero, que refiere a Iniciar un proceso ordenado y gradual de transformación del BCAC para excluir de éste la intermediación financiera, el cual debe finalizar antes del 31 de diciembre del Asimismo, se le solicita a la Junta Directiva General de esta institución, tomar las acciones necesarias para asegurar la atención de todas las obligaciones que ha asumido la entidad con el público y con las instituciones públicas y privadas en las condiciones acordadas. Ese proceso incluye la gestión y venta de la cartera de crédito, las inversiones en títulos, bienes muebles adjudicados y activos financieros y no financieros entre otros. 2. Que para cumplir con ese mandato, el Banco presentó ante el Consejo de Gobierno y a la Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF), desde el mes de junio de 2017, un plan de reestructuración, ordenado y gradual, para salir de la intermediación

2 2 financiera, a implementarse antes del 31 de diciembre de En dicho plan se expone la creación de un fideicomiso para cumplir con lo solicitado por el Consejo de Gobierno. 3. Que dado que en la actualidad el Banco no realiza actividades de intermediación financiera, requiere de un mecanismo que facilite la culminación del proceso fundamentalmente de la cartera de crédito que no ha podido ser vendida en el tiempo previsto. 4. Que se conoce que se requiere contar con una habilitación legal para poder constituir un fideicomiso, y que de acuerdo con la jurisprudencia de la Contraloría General, existen situaciones muy excepcionales y limitadas en que podría entenderse que existe una autorización de carácter general para emplear la figura del fideicomiso, aplicable en casos en que alguna entidad carezca de una ley especial que así lo preceptúe. 5. Que dicho supuesto se ha fundamentado en el artículo 3 de la Ley de Contratación Administrativa, teniendo alcances restrictivos, tal y como lo señala el órgano contralor en el oficio No (DGCA-29-97) del 06 de marzo de 1997, que en lo que interesa indica: se permite con el artículo 3 de la Ley de Contratación Administrativa para cuando sea estrictamente necesario para la satisfacción del fin público- se realice la actividad de contratación administrativa a través de un fideicomiso, en cuyo caso esa actividad que habrá de desarrollar el fideicomisario, se regirá por la ley, respetando los principios, los requisitos y los procedimientos ordinarios establecidos al efecto. En consecuencia, sólo cuando se utilice el fideicomiso como instrumento de la contratación administrativa y las circunstancias lo hagan procedente, se puede recurrir a la norma contenida en el artículo 3 de la citada ley para encontrar en ella el adecuado sustento de legalidad. 6. Que de lo transcrito se desprende que el artículo 3 de la Ley de Contratación Administrativa sólo fundamenta la creación de un fideicomiso, cuando su finalidad es la ejecución de funciones relacionadas con la contratación administrativa, siendo que si fuera la finalidad se tendría que contar con una ley específica que lo autorice. 7. Que en el caso del Banco, como éste ha dejado de tener como actividad ordinaria la intermediación financiera, la suscripción de un fideicomiso y su cesión patrimonial no implica la delegación de su actividad ordinaria a partir de este momento. El fideicomiso lo que pretende sería la contratación de recursos, así como otros servicios conexos para la recuperación de sus acreencias y liquidación de las mismas durante su vigencia para beneficio del Estado costarricense. 8. Que con base en la cesión del patrimonio fideicometido que básicamente consiste en cuentas por cobrar derivadas de carteras de crédito, el Banco podrá recibir la liquidez producto de las recuperaciones de dichas carteras, así como la liquidación y venta de las mismas. Con el fondo líquido que se constituye el fiduciario en conjunto con el fideicomitente establecerían un presupuesto que permita programar las contrataciones requeridas para el cumplimiento de los fines del fideicomiso en el plazo que se considere de mayor conveniencia.

3 3 9. Que se seleccionaría un banco comercial público costarricense, realizando un estudio de mercado con proveedores públicos de los servicios de fiducia. 10. Que solicita autorizar la creación de un fideicomiso de liquidación de ser posible eximido del requisito del refrendo contralor para su implementación inmediata. II. Criterio de la División. 1) Sobre la competencia de esta Contraloría General para autorizar la constitución de fideicomisos. En lo que atañe a la constitución de fideicomisos con fondos públicos, lleva razón el Banco respecto a que este órgano contralor reiteradamente, se ha referido a la necesidad de contar con una autorización legal para suscribir fideicomisos; esto por cuanto se trata de un contrato del derecho privado que implica una transferencia de bienes o derechos por parte de un fideicomitente a un fiduciario, para que estos constituyan la propiedad fideicometida destinada al cumplimiento del fin del fideicomiso. De esa forma, se ha señalado que la aplicación de este negocio jurídico en el ámbito del sector público debe ajustarse a la realidad de la Administración Pública, la cual no puede disponer libremente de su patrimonio en la misma forma en que puede hacerlo un sujeto privado, en tanto se encuentra sujeta al principio de legalidad y, en esta materia, al principio de legalidad financiera, mediante el cual se instituye la reserva de ley para la disposición de fondos públicos, de conformidad con los artículos 11 y 140 inciso 8) de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública, Ley No del 2 de mayo de Ahora bien, es importante aclarar que la autorización para que una entidad pueda constituir un fideicomiso corresponde concederla al legislador, sin que este órgano contralor cuente con la competencia de otorgar ese tipo de autorizaciones. Bajo esa tesis, es preciso recalcar que no corresponde a esta Contraloría General analizar el caso descrito por el Banco a efectos de determinar si cuenta o no con el sustento jurídico necesario para poder proceder a constituir el fideicomiso en los términos descritos en su gestión, siendo que es de la exclusiva responsabilidad de dicha entidad, determinar si el negocio que pretende llevar a cabo se ajusta o no al ordenamiento jurídico. 2) Sobre las consideraciones que esta Contraloría General ha efectuado en torno a la autorización genérica que establece el artículo 3 de la Ley de Contratación Administrativa. 1 Oficio No (DCA-0323) del 30 de enero de 2008.

4 4 No obstante que el Banco no requiere contar con una autorización por parte de este órgano contralor para poder constituir un fideicomiso, por no encontrarse ello dentro de nuestro ámbito competencial; sí corresopnde señalar que como bien afirma el Banco se requiere contar con una ley especial que así lo disponga o bien encontrarse dentro de los supuestos en que resultaría aplicable acudir al artículo 3 de le Ley de Contratación Administrativa. Ahora bien, la respectiva aplicación conforme los supuestos de ese numeral, es un aspecto que debe dilucidar el Banco a lo interno y conforme los criterios y valoraciones que estime pertinentes. Ahora bien, en afán de colaborar con ese Banco, debe señalarse que el criterio que se menciona en la solicitud ha venido evolucionando, por lo que es preciso tener presente que mediante el oficio No (DCA-0323) del 30 de enero de 2008, se hizo referencia a los alcances de la utilización de la figura del fideicomiso de forma instrumental. Así, en dicha oportunidad este órgano contralor recalcó la importancia de considerar las particularidades del negocio jurídico de que se trate y, el tipo del fideicomiso que se esté valorando, señalando en lo que interesa: Es decir, a diferencia de un fideicomiso de administración respecto del que podríamos decir que se basta por sí mismo, el fideicomiso de titularización es un engranaje más de un complejo proceso de utilización de diferentes figuras jurídicas más adelante se indican, dentro de la que destaca la titularización en sí misma considerada. En estos casos el fideicomiso por sí sólo no cumpliría sus fines sino viniera inserto como un instrumento más, que se suma a otra serie de relaciones jurídicas y contratos que conforman el negocio. ( ) De ahí que, como bien se expone en el punto 9 del Considerando III de este contrato, la Universidad de Costa Rica constituye este fideicomiso al amparo del artículo 3 de la Ley de Contratación Administrativa, en tanto este es parte de un proceso de titularización en el cual ese fideicomiso es un instrumento del macronegocio, donde confluirán toda una serie de herramientas jurídicas para conformarlo. Por ello es que el mismo contrato de fideicomiso estipula la obligación de suscribir contratos de arrendamiento entre el fideicomitente y el fiduciario (ver cláusula 13 punto III), contratos de construcción (cláusula 13 punto II), la contratación del estructurador y patrocinador (cláusula 6, inciso i., subinciso II, y cláusula 26 ), y de una empresa calificadora y de una firma de auditores externos (cláusula 6, inciso i., subincisos II y IV); conformado así todo un conglomerado complejo de instrumentos contractuales que permitirían llevar a cabo el fin último perseguido, que en este caso es darle a la Universidad de Costa Rica capacidad para atender necesidades en infraestructura para atender los fines públicos que por ley se le han conferido. Posteriormente, mediante el oficio No (DCA-3708) del 14 de noviembre de 2008, se amplía la tesis expuesta en el citado oficio No que limitaba su alcance a los órganos y entidades que no estuvieran sometidas a lo señalado en el artículo 1 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, a efectos de disponer que independientemente de la entidad pública de que se trate por la particularidad del negocio, en todo caso resulta aplicable y suficiente sustento jurídico el artículo 3 de la Ley de Contratación Administrativa que autoriza la utilización de cualquier figura contractual que no se regule en el ordenamiento jurídico-administrativo como medio instrumental a fin de lograr la satisfacción del fin público perseguido ello claro está, siempre y cuando no se utilice como una forma incorrecta de vaciar el contenido de la actividad sustantiva de la Administración respectiva, se respeten las

5 5 funciones de control y fiscalización y se respete igualmente el régimen de prohibiciones para contratar con el Estado. Ahora, también es importante tener presente que más allá de la norma legal habilitante es menester que la Administración respectiva se dé a la tarea de analizar dentro de su contexto en particular si recurrir a la utilización de la figura del fideicomiso se constituye en la opción más idónea para satisfacer el interés público, análisis que debe encontrarse adecuadamente fundamento. Lo anterior, ha sido anteriormente señalado, entre otros en el oficio No (DCA-3133) del 28 de noviembre de 2011, en el que se señaló en lo que interesa: Así, la decisión de constituir un fideicomiso de administración debe encontrarse motivada, debiendo constar en el expediente los estudios de factibilidad que justifiquen el uso de la alternativa escogida así como estudios de razonabilidad de los honorarios del fiduciario, de la unidad ejecutora, asesor financiero y en general sobre el esquema propuesto, que tiene una serie de costos relevantes relativos a comisiones y otros, de frente a otras posibilidades de financiamiento de las obras. 2 Adicionalmente, debe considerarse que según se indicó en el citado oficio No en materia de fideicomisos esta Contraloría General ha sostenido de manera reiterada que en la elección del fiduciario aplican los procedimientos establecidos en la Ley de Contratación Administrativa, a menos que nos encontremos ante la excepción de la contratación directa entre entidades de derecho público, y en lo que respecta a la actividad contractual desplegada por el fiduciario, se ha señalado que no está sujeta a los procedimientos de la Ley de Contratación Administrativa pero sí a los principios generales que rigen la contratación administrativa, y ello en razón de la naturaleza pública que ostentan los recursos fideicometidos. 3 Bajo esa tesitura, se señaló en dicho oficio: como parte de la sujeción a los principios se encuentra el control jerárquico impropio por parte de esta Contraloría General, que ha sido dispuesto por la Sala Constitucional, en razón del origen público de los fondos con que se financien total o parcialmente sus contrataciones 4 y del origen constitucional de nuestras facultades de control y fiscalización. La tramitación de las objeciones o apelaciones, cuando en razón del monto correspondiera a la Contraloría General, se tramitaría de acuerdo con los procedimientos fijados en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento. / Por otra parte, importa subrayar que en aplicación del principio de transparencia le resultará aplicable a cualquier contratación financiada total o parcialmente con fondos públicos el régimen de prohibiciones a que se refieren los artículos 22 y 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa. En lo que atañe a las implicaciones que conlleva tramitar un procedimiento al que no le resultan aplicables los procedimientos previstos en la Ley de Contratación Administrativa, pero sí los principios que informan la materia, es necesario remitirse a la lectura del oficio No (DCA-1351) del 28 de junio de Oficio No (DCA-704) del 26 de febrero de Ver entre otros RSL N de las 15:00 horas del 8 de setiembre de 1998, oficio N (DI-AA-4107) de 18 de diciembre de 2002 y oficio N ( DI-AA-2439) de 10 de octubre de Ver Voto Nº de las 10:06 horas del 18 de diciembre de 1992 y nuestra resolución R.S.L.Nº de las 14:00 horas del 26 de noviembre de 1997.

6 6 En ese orden de ideas, corresponde a esa Administración analizar si el fideicomiso que se pretende constituir se utilizaría como un instrumento que forme parte de un negocio mayor, que implique la presencia de otra serie de relaciones contractuales dirigidas a lograr el fin último perseguido. Lo anterior a efectos de determinar, bajo los parámetros indicados, si el negocio en particular se encontraría respaldado por el supuesto previsto por el artículo 3 de la Ley de Contratación Administrativa, lo cual reiteramos es un aspecto que debe determinar ese Banco bajo su exclusiva responsabilidad. Adicionalmente, tal y como se señaló es preciso que esa Administración realice el respectivo análisis de idoneidad para determinar si recurrir a la figura del fideicomiso se presenta como la alternativa que mejor convenga a la satisfacción del fin público perseguido. Para efectos del mejor análisis que pueda realizar ese Banco, se adjuntan los oficios Nos (DCA-0323) del 30 de enero de 2008, (DCA-3708) del 14 de noviembre de 2008, (DCA-3133) del 28 de noviembre de 2011 y (DCA-1351) del 28 de junio de 2017, cuya lectura integral se recomienda. Atentamente, Allan Ugalde Rojas Gerente de División Elard Gonzalo Ortega Pérez Gerente Asociado Adriana Pacheco Vargas Fiscalizadora APV/chc Ci: Archivo Central NI: G: