R-DCA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las nueve horas del primero de octubre del dos mil catorce Recursos de apelación interpuestos por las empresas HYUNDAI MAQUINARIA PESADA HYMSA S.A. en contra de la línea N 1 y CONSORCIO ADITEC JCB S.A. TECADI INTERNACIONAL en contra de las líneas 1, 2 y 3, del acto de adjudicación de la Licitación Pública N 2013LN , promovida por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, para la adquisición de maquinaria pesada, recaído a favor de las empresas COMERCIAL POTENCIA Y MAQUINARIA S.A. (líneas N 1 y 3) y HYUNDAY MAQUINARIA PESADA HYMSA S.A. (línea N 2) RESULTANDO I. Que la empresa Hyundai Maquinaria Pesada Hymsa S.A. presentó en fecha 9 de setiembre del 2014, recurso de apelación en contra del acto de adjudicación de la línea N 1 de la Licitación Pública N 2013LN , promovida por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, para la adquisición de maquinaria pesada II. Que el Consorcio ADITEC JCB- TECADI, el día 16 de setiembre del presente año, interpuso recurso de apelación en contra de las líneas N 1, N 2 y N 3 de la licitación en mención III. Que mediante auto del once de setiembre de dos mil catorce, esta División solicitó al Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT) el expediente de la mencionada licitación, a efectos de proceder con el estudio de admisibilidad del recurso IV. Que mediante oficio N ALPI del 12 de setiembre del 2014, presentado ese mismo día ante esta Contraloría General de la República, la Administración licitante remitió copia del expediente de la Licitación Pública N 2013LN en soporte digital certificado V. Que en el procedimiento se han observado las prescripciones constitucionales, legales y reglamentarias CONSIDERANDO I. HECHOS PROBADOS: Para la resolución del presente caso, se tienen por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Que dentro de la oferta de la empresa Comercial de Potencia y Maquinaria S.A. se indicó expresamente, en cuanto a la línea N 1, lo siguiente: ESPECIFICACIONES TÉCNICAS DE POSICION N 1:CARGADORES A LLANTAS. Los cargadores marca John Deere, modelo WL56 que ofrecemos son del año 2014, completamente nuevos y con las siguientes características: ( ) 3) Motor: Los cargadores marca John Deere, modelo WL56 que ofrecemos cuentan con un motor con potencia de 160 KW al volante neto (ISO9249), con motor de cuatro tiempos, sistemas de inyección que cumple con

2 2 las regulaciones de emisiones mundiales TIER III. (ver archivo denominado _0_MOPT_Part1.pdf que se encuentra dentro del expediente electrónico remitido por la Administración, dentro de la oferta de la empresa Comercial de Potencia y Maquinaria S.A.) 2) Que consta dentro de la oferta de la empresa Comercial de Potencia y Maquinaria S.A. información técnica del equipo WL56 marca John Deere, en que se acredita respecto al motor- la siguiente información: Normas de emisiones para equipos fuera de carretera EU Stage III y Potencia nominal neta a 2200 rpm (ISO9249) 160 KW (ver archivo dentro de la oferta presentada por la empresa Comercial Potencia y Maquinaria S.A. denominado: Cargador WL-56.pdf ubicada en el expediente electrónico de la contratación. 3) Consta la aplicación de la metodología de evaluación para la línea N 1, en la que se acredita que la empresa ganadora es Comercial Potencia y Maquinaria S.A. con un 99%, en tanto que la empresa HYMSA cuenta con una puntuación de 88.71%, y en tercer lugar se encuentra la oferta presentada por Consorcio ADITEC S.A. con una puntuación de 70,38% (ver archivo digital denominado CC pdf ubicado en el expediente administrativo certificado por la Administración) II. SOBRE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO PRESENTADO POR HYUNDAI MAQUINARIA PESADA HYMSA S.A. a) Sobre la legitimación de la apelante: A efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la empresa Hyundai Maquinaria Pesada HYMSA S.A., corresponde en primera instancia, atender lo establecido en el numeral 180 incisos a) y b) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, en tanto indica que el recurso de apelación será rechazado de plano por improcedencia manifiesta, en cualquier momento del procedimiento en que se advierta los siguientes casos: a) Cuando se interponga por una persona carente de interés legítimo, actual, propio y directo; b) Cuando el apelante no logre acreditar su mejor derecho a la adjudicación del concurso, sea porque su propuesta resulte inelegible o porque aún en el caso de prosperar su recurso, no sería válidamente beneficiado con una eventual adjudicación, de acuerdo con los parámetros de calificación que rigen el concurso. Debe entonces el apelante acreditar en el recurso su aptitud para resultar adjudicatario. ( ) d) Cuando el recurso se presente sin la fundamentación que exige el artículo 88 de la Ley de Contratación Administrativa Así las cosas, con vista en el expediente de la contratación y en el recurso de apelación interpuesto, se tiene que la legitimación de la empresa HYMSA dependerá de acreditar un eventual incumplimiento en contra de la oferta adjudicataria o bien señalar que disfruta de mayor puntuación que Comercial de Potencia y Maquinaria S.A., en tanto ocupa el segundo lugar de la tabla de calificación para la línea N 1 (ver hecho probado N 3), ante lo cual se procederá a analizarse la argumentación de la recurrente para determinar su legitimación, aspecto que será analizado de seguido. Sobre la línea N 1 impugnada por la apelante: De conformidad con lo anteriormente establecido, en

3 3 cuanto a la línea N 1, la apelante señala que al existir diversas marcas y modelos en esta categoría de bienes no es posible minimizar la trascendencia del incumplimiento de un requerimiento técnico, cuando el único factor de evaluación es el precio. Se indica que la Recomendación de Adjudicación no es válida porque violenta el ordenamiento jurídico, los principios de eficiencia e igualdad, y legalidad, al aceptar una oferta que incumplió con las especificaciones técnicas de la maquinaria, lo que le ha permitido cotizar más barato y dejar por fuera en razón de precio mayor- la propuesta que sí se ajustó al cartel reglamento específico de la contratación - que debe cumplirse con exactitud en procura de satisfacer la necesidad, bajo pena de descalificación o aplicación de la metodología de evaluación, sin que puedan ser modificadas. En cuanto a la adjudicación de la empresa Comercial de Potencia y Maquinaria S.A., en la posición N 1 (cargadores de llantas), señala que se evidencia un grave incumplimiento que implica la descalificación de la oferta, en tanto que para la línea 1 cotiza cargadores marca John Deere, modelo WL56 que cuenta con motor con potencia de 160KW al volante neto (ISO9249) y que cumple con las regulaciones de emisiones mundiales TIER III, manifestación reiterada en la página primera 3) motor: los cargadores marca John Deere modelo WL56 que ofrecemos cuenta con un motor con potencia de 160 KW al volante neto (ISO9249) con motor de 4 tiempos, sistema de inyección que cumple con las regulaciones de emisiones mundiales TIER III. Aunado a lo anterior, junto a su oferta se tiene documento que en el Sistema de Comprared corresponde al primero de la lista de documentos con especificaciones técnicas, después de los documentos legales, identificado como documento _7_cargador_WL-56_pdf.zip el cual presenta la ficha técnica del Cargador sobre ruedas WL 56 John Deere que en la página segunda, en cuanto al motor, indica: Normas de emisiones para equipos fuera de carretera EU Stage III y Potencia nominal neta a 2200 rpa (ISO9249) 160KW). No obstante lo anterior, indica la empresa apelante que con base en su experiencia en el mercado, tiene dudas sobre el cumplimiento de la oferta de la adjudicataria y consultó la página del fabricante accesando a la ficha técnica del cargador WL -56 -que presenta como prueba- y que señala en dos secciones de interés lo siguiente: Normas de emisiones para equipos fuera de carretera EU Stage II ( ) Potencial nominal bruta 2200 rpm (ISO 9249) 160 kw, con lo cual se trata de un motor del fabricante y modelo John Deere Power Tech 6068H, por lo que coinciden, siendo que si hubiera indicado otro motor, tal vez sería razonable la diferencia apuntada. Así, con la documentación del fabricante y otras fuentes de Internet como la ficha obtenida de fábrica (no aportada por la oferente), se constata que el modelo no cumple con la norma de emisiones (TIER III que sería la equivalente a EU Stage III) ni con la potencia neta de 160 KW. Adicionalmente indica que al acceder al documento de Comprared aportado por Comercial de Potencia y Maquinaria y utilizar el comando copiar sobre la línea que dice: Potencia nominal neta a

4 rpm (ISO9249) 160 kw el resultado que se obtiene al pegar lo que se copió sobre un documento de Word es: Potencia nominal bruta a 2200 rpm (ISO 9249) 160 kw, ante lo cual no tiene explicación. En igual sentido señala que cuando intenta copiar las normas de emisiones, el resultado es: Normas de emisiones para equipos fuera de carretera EU Stage II. En ese sentido, señala que no cuenta explicación sobre las razones por las que la palabra neta que se visualiza después de nominal se cambie por bruta así como tampoco la razón por la que aparece EU Stage II y no III como se visualiza. Señala que tras verificar la página del fabricante y con la particularidad del documento que se aporta, en su criterio el cargador WL 56 con motor John Deere Power Tech 6068H que es el que ha cotizado Comercial de Potencia y Maquinaria S.A. no cumple con el requerimiento de emisiones ni con el de la potencia neta, por lo que aceptar esta oferta causa un grave perjuicio a su oferta que si cumplió con lo requerido, con un precio mayor precisamente por ese ajuste a lo que fue solicitado y por ende una violación a principios de igualdad y de legalidad. Para este efecto, adjunta documento obtenido de página de Internet y la referencia en Comprared para que se confirme lo indicado, es decir, como elemento integral el expediente de esta contratación es ofrecido como prueba. Criterio de la División: Con la intención de atender este recurso de apelación, debemos señalar, en primera instancia que el cartel de la licitación tal como lo establece el artículo 51 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA) constituye el reglamento específico de la contratación y con base en éste se determina el cumplimiento de las condiciones técnicas del equipo que se pretende adquirir. Ahora bien, se tiene que la Administración ha definido entre otrasdos características que constituyen condiciones técnicas de obligado cumplimiento en cuanto al motor - potencia mínima de 160 KW al volante neto (ISO9249) y que cumpla con las regulaciones de emisiones mundiales TIER III, ó EPA III ó superiores-. Ahora bien, tal como lo indica y reconoce la misma empresa apelante, con la oferta de la empresa Comercial Potencia y Maquinaria S.A. (CPM) se aporta información que demuestra el cumplimiento técnico de su oferta con ocasión de la línea N 1, en tanto que expresamente reconoce y aporta la documentación pertinente que acredita dicha circunstancia (ver hechos probados N 1 y 2). No obstante, el argumento de la empresa apelante se basa en que según su experiencia mantiene dudas sobre la validez de la oferta de la adjudicataria, y con ocasión de ello presenta información tomada según indica- de la página web del fabricante presentado por la adjudicataria y alega que con ocasión de la ficha técnica del equipo ofrecido por Comercial Potencia y Maquinaria S.A., se desprende el incumplimiento en ambos aspectos del cartel, ya que cuenta con una potencia nominal bruta (no neta) de 160 KW, así como que tiene las normas de emisiones correspondiente a EU Stage II (no TIER III, EPA III ó Superiores). Al respecto, debemos indicar como punto de partida, que la fundamentación del recurso de apelación, sobre el cual pretende la exclusión de la adjudicataria y de tal

5 5 modo su legitimación, se basa en información que aparentemente fue traída a estudio de una página web de la fabricante del equipo ofrecido por la adjudicataria, sin que al menos se refiera a la dirección electrónica de la cual proviene, con lo cual, se delega en esta Contraloría General el ejercicio de la carga de la prueba que sobre el apelante pesa. Aunado a lo anterior, y siempre con ocasión del análisis realizado respecto a la información tomada de la red Internet, este Despacho ha señalado que ésta no cuenta con el carácter de prueba idónea para constatar los alegatos señalados. En ese sentido se ha sostenido lo siguiente: ( ) El criterio que, sobre la prueba obtenida de Internet sostiene esta Contraloría General con el fin de sustentar nuestra recta actuación. Se ha establecido que dicha prueba no resulta prueba idónea en esta materia ya que la información es fácilmente manipulable y sujeta a modificaciones periódicas, lo cual no brinda suficiente certeza para darle carácter de plena prueba [ ] Así las cosas, este Despacho no consideró fundamento firme la utilización de las pruebas obtenidas de Internet Finalmente, en punto a la fundamentación, este órgano contralor en la resolución R-DCA de las nueve horas del catorce de agosto dos mil siete, señaló: es pertinente señalar que en otras oportunidades esta Contraloría General se ha referido a la relevancia que tiene el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley de Contratación Administrativa (incluso antes de la reforma mediante Ley No. 8511), en la medida que la carga de la prueba la tiene la parte apelante (véase entre otras la resolución No. RC ), en el tanto pretende desvirtuar el acto de adjudicación que se presume válido y ajustado al ordenamiento. Sobre este tema de eminente carácter procesal señala Falcón que: la carga de la prueba es el imperativo, o el peso que tienen las partes de recolectar las fuentes de prueba y actividad adecuadamente para que demuestren los hechos que le corresponda probar a través de los medios probatorios y sirve al juez en los procesos dispositivos como elemento que forma su convicción ante la prueba insuficiente, incierta o faltante (Falcón, Enrique, Tratado de la Prueba, Buenos Aires, Astrea, 2003, Tomo I, p.247). De esa forma, no basta la construcción de la legitimación para el ejercicio recursivo, sino que en lo pertinente- todos los alegatos deben contar con la respectiva fundamentación, sea en prueba visible en el expediente administrativo; o bien, aportando criterios técnicos en contra de las valoraciones técnicas de la Administración o simplemente demostrando técnicamente los argumentos de índole técnica que se expongan en el recurso. Desde luego, la prueba aportada debe resultar también idónea para demostrar los alegatos, de tal suerte que no basta con traer pruebas a conocimiento de la Contraloría General con la interposición del recurso, sino que necesariamente la prueba debe contar con los elementos mínimos para desvirtuar un criterio, o bien, para apoyar una determinada afirmación. (resolución N DCA del 14 de diciembre del 2012). Así las cosas, con base en lo antes señalado y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 180 del RLCA al tener que la información con la cual se procura demostrar el presunto incumplimiento de la adjudicataria, surge de información aparentemente recabada de Internet, sin que se aporte prueba adicional concluyente y fidedigna, y siendo que por otra parte la empresa Comercial Potencia y Maquinaria S.A. expresamente ha manifiestado el cumplimiento de las condiciones cartelarias para este punto cuestionado, aunado al hecho que presenta con la información

6 6 aportada con su oferta la ficha técnica que acredita su cumplimiento (ver hechos probados 1 y 2), tal como lo reconoce la misma empresa apelante, y en apego a lo establecido en el artículo 66 del RLCA en tanto se entiende pleno sometimiento a las condiciones cartelarias, legales y reglamentarias, no queda más que rechazar de plano el recurso presentado en razón de la falta de fundamentación y con ello de la ausencia de legitimación, en tanto que no se logra demostrar, mediante prueba idónea, el incumplimiento de la empresa alegado a la empresa adjudicataria, aspecto que así será dispuesto en la parte dispositiva de la presente resolución III. SOBRE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO PRESENTADO POR CONSORCIO ADITEC JCB S.A. TECADI INTERNACIONAL (contra las líneas 1, 2 y 3): De conformidad con lo establecido en los artículos 1 y 86 de la Ley de Contratación Administrativa, el numeral 182 del Reglamento a dicha Ley y el artículo 9 del Reglamento de Notificaciones de los productos que emite la División de Contratación Administrativa de la Contraloría General de la República y por acuerdo del órgano colegiado, se admite para su trámite el recurso interpuesto por el CONSORCIO ADITEC JCB S.A. TECADI INTERNACIONAL contra las líneas 1, 2 y 3 de la citada licitación, y se confiere AUDIENCIA INICIAL, por el improrrogable plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES contados a partir del día siguiente a la notificación del presente auto, a la ADMINISTRACIÓN LICITANTE, a la EMPRESA ADJUDICATARIA y a las EMPRESAS QUE OCUPAN EL SEGUNDO LUGAR para las líneas 1 y 2, para que manifiesten por escrito lo que a bien tengan, con respecto a los alegatos formulados por la empresa recurrente en el escrito de interposición del recurso y del mismo modo, para que aporten u ofrezcan las pruebas que estimen oportunas y señalen medio para recibir notificaciones. Se informa que con el presente auto, se remite únicamente el recurso de apelación, no así los anexos que acompañan a este, los cuales se encuentran ubicados para efectos de consulta, a folios 48 al 69 y 72 al 87 del expediente administrativo de apelación, lo que deberá efectuarse dentro del horario hábil de oficina, el cual es de lunes a viernes de 8:00 am a 4:00 pm, en el piso 8 del edificio principal. Además, deberá remitirse a este Despacho, las piezas o documentos relacionados con este concurso que se reciban con posterioridad al nuevo envío del expediente, para que formen parte de este POR TANTO De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 84, 86 y 88 de la Ley de Contratación Administrativa; 174 y 180 inciso b), del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, SE RESUELVE: 1) Rechazar de plano por improcedencia manifiesta, por falta de legitimación, el recurso de apelación presentado por la empresa HYNDAI MAQUINARIA PESADA HYMSA S.A. en contra de la adjudicación de la línea N 1 de la Licitación Pública N

7 7 2013LN , promovida por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT) para la adquisición de Maquinaria Pesada, recaído a favor de COMERCIAL POTENCIA Y MAQUINARIA S.A, dándose por agotada la vía administrativa 2) De conformidad con lo establecido en los artículos 1 y 86 de la Ley de Contratación Administrativa, el numeral 182 de su Reglamento y por acuerdo del órgano colegiado, admitir para su trámite el recurso interpuesto por CONSORCIO ADITEC JCB S.A. TECADI INTERNACIONAL en contra de la adjudicación de las líneas 1, 2 y 3 de la citada licitación, para lo cual la Administración y las empresas adjudicatarias de cada línea Comercial Potencia y Maquinaria S.A. -líneas 1 y 3- y Hyundai Maquinaria Pesada HYMSA S.A. línea 2- deberán atender lo indicado en punto III de la presente resolución. 3) Se otorga audiencia a las empresas Comercial Potencia y Maquinaria S.A. línea 2 y Hyundai Maquinaria Pesada HYMSA S.A. línea N 1 para que se refieran en cuanto a los alegados planteados por la empresa apelante con ocasión de su oferta, al ocupar la segunda posición (según metodología de evaluación) de las líneas antes indicadas NOTIFÍQUESE Lic. Allan Ugalde Rojas Gerente de División Licda. Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada Lic. Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociado Estudio y redacción: Gerardo Villalobos Guillen GVG/yhg NN: (DCA ) NI: 21285, 21679, 21785, Ci: Archivo central G: