R-DCA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las diez horas del veinticuatro de mayo del dos mil diecisiete Recursos de apelación interpuestos por XISA CONSTRUCCIONES COSTA RICA S. A., y el consorcio conformado por PROYEKTA-FEMACO en contra del acto de adjudicación de la licitación abreviada No. 2017LA , promovida por el BANCO DE COSTA RICA, para la remodelación interna BCR San Rafael de Escazú (Trejos Montealegre), acto recaído a favor de Sistemas y Construcciones AF LTDA, por la suma de , RESULTANDO I. Que XISA CONSTRUCCIONES COSTA RICA S. A., y el consorcio conformado por PROYEKTA-FEMACO, recurrieron la adjudicación del procedimiento No. 2017LA , el diez de mayo del presente II. Que mediante auto de las catorce horas quince minutos del doce de mayo del dos mil diecisiete, fue solicitado el expediente administrativo de la contratación, requerimiento que fue atendido mediante oficio No. OCA del quince mayo del presente año III. Que la Administración remitió información adicional mediante oficio No. OCA del veintitrés de mayo del corriente IV. Que la presente resolución se dicta dentro del plazo establecido por ley, habiéndose observado durante su tramitación todas las prescripciones constitucionales, legales y reglamentarias pertinentes CONSIDERANDO I. Hechos probados: 1) Que la Administración en el oficio No. MDVG de fecha veintitrés de marzo de dos mil diecisiete, indica que en relación con la licitación abreviada No. 2017LA emite Informe recomendación para la adjudicación, en el cual respecto de la oferta presentada por XISA CONSTRUCCIONES S. A., se indica ( ) no cumple con los requerimientos técnicos. Véase Anexo no.1, y en ese anexo para esta oferta en cuanto al grupo electrógeno, se consigna: Se adjuntan las notas de clientes que les ha instalado equipos similares y también se verificaron notas presentadas por otros oferentes de la misma empresa subcontratista, porque la experiencia es un hecho histórico.

2 2 ( ) Por lo tanto el grupo electrógeno establecido dentro de esta Oferta para ser suplido dentro de la presente Contratación NO CUMPLE con todos los requisitos solicitados./ Se verifica que el subcontratista INCUMPLE con lo solicitado, no tiene la experiencia de al menos 5 cartas de recomendación de clientes que cuenten equipos de la misma marca al instalados y potencia similares, adicional a esto el motor presentado NO cumple con los apartados 16.4 y de los Documentos Contractuales y Especificaciones Técnicas. (folios 2449, 2439, 2387, 2385 a 2383 del expediente administrativo). 2) Que en el acto final de la contratación emitido en el artículo 3 de la reunión CCADTVA del veintiuno de abril de dos mil diecisiete, se establece: 2.1) Que el análisis de ofertas fue realizado en nota MDVG-2017, y que se determinó: 2.1.1) Oferta #1 Consorcio Proyekta-Femaco: No cumple con las especificaciones técnicas para el subcontratista del grupo electrógeno, ya que la cantidad de cartas de equipos similares de la misma marca es inferior a las 5 cartas solicitadas, por lo tanto es elegible. (folios 2475 del expediente administrativo) ) Oferta #9 Xisa Construcciones S. A.: No cumple con todas las especificaciones técnicas para el subcontratista, el grupo electrógeno ya que no tiene experiencia de al menos 5 cartas de recomendación de clientes que cuenten equipos de la misma marca al instalado y potencia similares adicional a esto el motor presentado no cumple con los apartados 16.4 y de los documentos contractuales y especificaciones técnicas. (folio 2474 del expediente administrativo) ) Que aplica el sistema de evaluación a las ofertas elegibles (80% precio y 20% plazo de entrega), y se obtiene el siguiente resultado: (folio 2474 del expediente administrativo). 2.2) Que la contratación se adjudica a Sistemas y

3 3 Construcciones AG LTDA (folios 2471 y 2472 del expediente administrativo) II. SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LOS RECURSOS. 1. Sobre la legitimación de los apelantes. El artículo 184 del Reglamento a la Ley Contratación Administrativa (RLCA), dispone que: Podrá interponer el recurso de apelación cualquier persona que ostente un interés legítimo, actual, propio y directo. Por su parte, el artículo 188 del RCLA-anterior 180 RLCA-, establece que el recurso de apelación será rechazado de plano por improcedencia manifiesta entre otras razones: a) Cuando se interponga por una persona carente de interés legítimo, actual, propio y directo. b) Cuando el apelante no logre acreditar su mejor derecho a la adjudicación del concurso, sea porque su propuesta resulte inelegible o porque aún en el caso de prosperar su recurso, no sería válidamente beneficiado con una eventual adjudicación, de acuerdo con los parámetros de calificación que rigen el concurso. Debe entonces el apelante acreditar en el recurso su aptitud para resultar adjudicatario. ( ) d) Cuando el recurso se presente sin la fundamentación que exige el artículo 88 de la Ley de Contratación Administrativa. Así las cosas, resulta necesario realizar el análisis referente a la legitimación, como actuación previa para determinar si las apelantes cuentan o no con la legitimación requerida por el ordenamiento jurídico para interponer su acción recursiva. Consecuentemente, este órgano contralor procede a realizar el análisis respectivo. 1) Sobre el mejor derecho a la adjudicación por parte Xisa Construcciones S. A. La apelante indica que está legitimado para actuar siendo que ostenta derecho actual propio y directo para esta licitación. Indica que no existe duda sobre su calificación actual, señala que fue elegido en primer lugar, ya que ofertó el monto ,00. El objetante refiere al punto y señala que en éste no se requiere el modelo del motor, pero que lo incluyó en su oferta. Agrega que la Administración le requirió del subcontrato de Proimport donde se solicita una certificación EPA Tier 3 de motor Perkins 1106A-70TGI, para el modelo A135PR y expone las razones por las cuales estima que con sustento en el artículo 197 del RLCA, cumple con dicha certificación. Además, indica que aporta documentación probatoria del fabricante al efecto. Aunado a lo anterior, indica que a su criterio en el estudio de ofertas en relación a la indicación del modelo del equipo, se violentan sus derechos e indica que hasta que el proyecto esté en ejecución se debe aportar el formulario FAME. Por lo que, es imposible saber que toda la información que los demás oferente están poniendo en cuanto a marcas, equipos, dispositivos, materiales, etc., en verdad cumple. Concluye el apelante que cumple con lo requerido en el cartel y que la razón por la cual fue excluido se debe a una equivocación en la revisión de la oferta. Por lo cual, requiere que se le tenga por otorgada una calificación superior. Criterio de la División: Como punto de partida se

4 4 ha de indicar que el cartel en el inciso 16.2 De la empresa suplidora del Equipo de la cláusula 16 GRUPO ELECTROGENO del documento denominado DOCUMENTOS CONTRACTUALES Y ESPECIFÍCAIONES TÉCNICAS establece: El grupo electrógeno deberá ser suministrado e instalado bajo la modalidad de subcontrato, por una empresa que cuente con las siguientes condiciones: ( ) Presentará carta de recomendación de al menos 5 clientes que cuenten con un equipo similar al que se suministrará e instalará (de la misma marca y potencias similares) (folio 35 a 37 del expediente de apelación). Así las cosas, el acto final de la contratación fue tomado en la reunión CCADTVA del veintiuno de abril de dos mil diecisiete (hecho probado 2 y publicación del acto final en el Diario Oficial La Gaceta No. 82 del tres de mayo del presente, visible a folio 28 del expediente de apelación). En el acto de adjudicación, se consigna que el análisis de ofertas fue realizado en nota MDVG-2017, determinándose respecto de la oferta apelante que ( ) No cumple con todas las especificaciones técnicas para el subcontratista, el grupo electrógeno ya que no tiene experiencia de al menos 5 cartas de recomendación de clientes que cuenten equipos de la misma marca al instalado y potencia similares adicional a esto el motor presentado no cumple con los apartados 16.4 y de los documentos contractuales y especificaciones técnicas. (hecho probado 2.1.2) (negrita agregada). Aunado a lo anterior, resulta de interés señalar que en el oficio No. MDVG de fecha veintitrés de marzo de dos mil diecisiete, en el cual se sustenta el acto de adjudicación (hecho probado 2.1), respecto de la oferta presentada por la apelante, se indica ( ) no cumple con los requerimientos técnicos. Véase Anexo no.1, y en ese anexo para esta oferta en cuanto al grupo electrógeno, se consigna: Se adjuntan las notas de clientes que les ha instalado equipos similares y también se verificaron notas presentadas por otros oferentes de la misma empresa subcontratista, porque la experiencia es un hecho histórico. ( ) Por lo tanto el grupo electrógeno establecido dentro de esta Oferta para ser suplido dentro de la presente Contratación NO CUMPLE con todos los requisitos solicitados./ Se verifica que

5 5 el subcontratista INCUMPLE con lo solicitado, no tiene la experiencia de al menos 5 cartas de recomendación de clientes que cuenten equipos de la misma marca al instalados y potencia similares ( ) (hecho probado 1). Así las cosas, este órgano contralor estima que el apelante ha incurrido en falta de fundamentación a efectos de acreditar la elegibilidad de su oferta; por cuanto, si bien con su recurso ha expuesto las razones por las cuáles estima que no lleva razón la Administración en cuanto al señalamiento realizado al motor que ofertó, dejó de lado el incumplimiento que el Banco señala a su plica respecto de la experiencia requerida para el grupo electrógeno. En cuanto al deber de fundamentación de los apelantes el artículo 88 de la Ley de Contratación Administrativa, en lo que resulta de interés establece: Cuando se discrepe de los estudios que sirven de motivo a la administración para adoptar su decisión, el apelante deberá rebatir, en forma razonada, esos antecedentes; para ello, deberá aportar los dictámenes y estudios emitidos por profesionales calificados. Consecuentemente, el apelante es el llamado a comprobar que la Administración no lleva razón al señalar en el acto final de la contratación que su oferta no cumple con ( ) el grupo electrógeno ya que no tiene experiencia de al menos 5 cartas de recomendación de clientes que cuenten equipos de la misma marca al instalado y potencia similares ( ) (hecho probado 2.1.2) (negrita agregada). Sin embargo, el apelante en su recurso no realiza argumentación alguna ni aporta documentación probatoria a efectos de desacreditar que su oferta incumple con lo dispuesto en el cartel en cuanto a la experiencia para el grupo electrógeno. De frente a lo anterior, en la resolución R-DCA del diecinueve de octubre del dos mil siete, este órgano contralor señaló: Falta de Legitimación: El artículo 180 del Reglamento de Contratación Administrativa establece que el recurso es improcedente de manera manifiesta cuando se interponga por una persona carente de interés legítimo, actual, propio y directo y, de seguido, se indica que se entiende que carece de esa legitimación el apelante que no resulte apto para resultar adjudicatario, sea porque su propuesta sea inelegible o porque, a partir de las reglas dispuestas en el sistema de calificación, no se haya acreditado un mejor derecho de frente a otros oferentes. [ ] Por lo tanto, el recurso se debe rechazar si del todo no se defiende la elegibilidad de la oferta o si esta está débilmente fundamentada. [ ] Falta de fundamentación: El mismo artículo 180 del Reglamento de Contratación Administrativa señala como improcedente en forma manifiesta aquel recurso que no se presente con la fundamentación requerida por el artículo 88 de la Ley de Contratación Administrativa. Falta de fundamentación es, en suma, cuando el recurrente presenta una argumentación débil en contra del actuar administrativo y no presenta prueba mínima para

6 6 amparar total o parcialmente su defensa. (destacado agregado). En vista de lo expuesto, este órgano contralor estima que la recurrente no ha acreditado su mejor derecho a la adjudicación y por ende, no ha logrado demostrar su legitimación, por lo cual con sustento en los incisos b) y d) del artículo 188 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se impone el rechazo de plano de la presente acción recursiva ) Sobre el mejor derecho a la adjudicación por parte del consorcio conformado por PROYEKTA-FEMACO. La apelante indica que su oferta fue descalificada por falta de cartas de experiencia del subcontrato del grupo electrógeno. Señala que la contratación fue adjudicada a Sistemas y Construcciones AG Ltda, al obtener la mejor calificación. Indica que su oferta fue erróneamente reprobada y que el estudio técnico no identificó que la oferta de Sistemas y Construcciones AG Ltda, no cumple en el apartado grupo electrógeno, por lo que es inelegible. Al respecto, indica que el adjudicatario propuso como subcontratista del grupo electrógeno a Corporación FONT S.A., quien no posee equipos con las especificaciones dispuestas en el artículo 16.4, lo cual convierte a dicho subcontratista en inadmisible. Indica que para acreditar lo anterior, en el anexo 2 aporta un correo en el cual Corporación FONT S. A., certifica que no posee equipos con la normativa de la cláusula Señala que con esta adjudicación no se podrá satisfacer el objeto contractual y por tanto constituirá una falta al principio de eficiencia. Por lo anterior, considera que el cuadro de calificación debe finalizar de la siguiente forma: Con lo cual, indica que prosperar su recurso el acto de adjudicación recaería a favor de su oferta, al resultar la oferta mejor calificada; razón por la cual considera que ostenta interés legítimo, actual, propio y directo. Para interponer la acción recursiva. Criterio para resolver: El artículo 188 del RLCA, establece: El recurso de apelación será rechazado de plano por improcedencia manifiesta, en cualquier momento del procedimiento en que se advierta, en los siguientes casos: a) Cuando se interponga por una persona carente de interés legítimo, actual, propio y directo. b) Cuando el apelante no logre acreditar su mejor derecho a la adjudicación del concurso, sea porque su propuesta resulte inelegible o porque aún en el caso de prosperar su recurso, no sería válidamente beneficiado con una eventual adjudicación, de acuerdo con los parámetros de calificación que rigen el concurso. Debe

7 7 entonces el apelante acreditar en el recurso su aptitud para resultar adjudicatario. (destacado agregado). Considerando lo anterior, este órgano contralor estima que el recurrente carece de legitimación por las razones que de seguido se exponen. En primer término en el acto final de la contratación en cuanto a la oferta apelante se consignó: ( ) No cumple con las especificaciones técnicas para el subcontratista del grupo electrógeno, ya que la cantidad de cartas de equipos similares de la misma marca es inferior a las 5 cartas solicitadas, por lo tanto es elegible. (hecho probado 2.1.1). Además, en el acto final de la contratación se consigna que se aplica el sistema de evaluación a las ofertas elegibles obteniendo los siguientes resultados: adjudicandose la contratación a la empresa Sistemas y Construcciones AG LTDA (hechos probados y 2.2 del expediente de apelación). Por su parte, la apelante reclama que su oferta es elegible y no así la oferta adjudicataria y que aplicado el sistema de evaluación sin considerar la plica de Sistemas y Construcciones AG LTDA, a su oferta le corresponde el primer lugar en la tabla de evaluación, con una nota de 99,33% (folio 15 del expediente de apelación). Así las cosas, la apelante construye su mejor derecho a la adjudicación aportando cartas con el fin de desvirtuar el incumplimiento que le señaló la administración (hecho probado 2.1.1), pero además señala la ilegibilidad de la oferta adjudicataria, este último aspecto no acredita tenga lugar. Lo anterior, por cuanto a efectos de comprobar que el subcontratista de la adjudicataria para el apartado de Grupo Electrógeno incumple, aporta de forma impresa una serie de correos electrónicos (folios 23 a 27 del expediente de apelación); documentación que no se estima prueba idónea en el tanto no se encuentra suscrita por quién la emite. En este sentido, este órgano contralor ha expuesto: ( ) la prueba aportada por el apelante para tratar de acreditar su alegato no tiene validez como elemento probatorio, ya que es una hoja que contiene la impresión de un correo electrónico sin ningún respaldo jurídico; no constituye una certificación en sí misma; no está certificada, tampoco se acreditó que dicho documento se encuentre debidamente firmado por la persona que supuestamente emitió el correo razón por la cual no se puede tener por acreditado en forma fidedigna el emisor ni el contenido del correo. Por lo tanto la prueba aportada no resulta idónea para respaldar el argumento contra la adjudicataria, y en

8 8 consecuencia dicho argumento debe rechazarse por falta de fundamentación. (Resolución No. R-DCA de las once horas con treinta minutos del diez de febrero del dos mil dieciséis). De frente a lo expuesto, no perderse de vista que el artículo 185 del RLCA, en lo que resulta de interés, dispone: El apelante deberá aportar la prueba en que se apoyen sus argumentaciones, y cuando discrepe de los estudios que sirven de motivo para adoptar la decisión, deberá rebatir en forma razonada tales estudios, aportando los dictámenes y estudios emitidos por profesionales calificados en la materia que se impugna. Al respecto, este órgano contralor con anterioridad ha expuesto [...] como lo indicó esta Contraloría General en resolución R-DCA de las nueve horas del catorce de agosto dos mil siete, donde señaló:... es pertinente señalar que en otras oportunidades esta Contraloría General se ha referido a la relevancia que tiene el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley de Contratación Administrativa (incluso antes de la reforma mediante Ley No. 8511), en la medida que la carga de la prueba la tiene la parte apelante (véase entre otras la resolución No. RC ), en el tanto pretende desvirtuar el acto de adjudicación que se presume valido y ajustado al ordenamiento. Sobre este tema de eminente carácter procesal señala Falcón que:...la carga de la prueba es el imperativo, o el peso que tienen las partes de recolectar las fuentes de prueba y actividad adecuadamente para que demuestren los hechos que le corresponda probar a través de los medios probatorios y sirve al juez en los procesos dispositivos como elemento que forma su convicción ante la prueba insuficiente, incierta o faltante (Falcón, Enrique, Tratado de la Prueba, Buenos Aires, Astrea, 2003, Tomo I, p.247). De esa forma, no basta la construcción de la legitimación para el ejercicio recursivo, sino que en lo pertinente- todos los alegatos deben contar con la respectiva fundamentación, sea en prueba visible en el expediente administrativo; o bien, aportando criterios técnicos en contra de las valoraciones técnicas de la Administración o simplemente demostrando técnicamente los argumentos de índole técnica que se expongan en el recurso. Desde luego, la prueba aportada debe resultar también idónea para demostrar los alegatos, de tal suerte que no basta con traer pruebas a conocimiento de la Contraloría General con la interposición del recurso, sino que necesariamente la prueba debe contar con los elementos mínimos para desvirtuar un criterio, o bien, para apoyar una determinada afirmación. [...] (Resolución No. R-DCA de las nueve horas del veintiséis de octubre del dos mil diez). Consecuentemente, el apelante es el llamado a aportar la prueba idónea mediante la cual puedan tenerse por acreditados sus alegatos, lo cual no ha tenido lugar en el presente caso por cuanto a efectos de comprobar el incumplimiento que señala a la oferta adjudicataria aporta una serie de correos, en los cuales si bien consta un logo

9 9 de la empresa FONT Industrial, es lo cierto que no consta firma alguna que respalde la manifestación en él contenida. Debiendo indicarse que visto el formato físico en que el recurrente presentó dicha serie de correos (folios 23 a 27 del expediente de apelación), tampoco acredita el apelante que los correos estuvieran suscritos digitalmente. En vista de lo que viene dicho, considerando que el apelante no logra comprobar la inelegibilidad de la oferta adjudicataria, tampoco logra acreditar su mejor derecho a la adjudicación de la contratación, por cuanto no logra demostrar que aún en caso de su oferta fuera elegible sería válidamente beneficiado con una eventual adjudicación, es decir como supera al actual adjudicatario, y por ende, el recurrente no ha logrado demostrar su legitimación; imponiéndose con sustento en los incisos b) y d) del artículo 188 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, el rechazo de plano de la presente acción recursiva POR TANTO De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 85, 88 de la Ley de Contratación Administrativa, 185, 188 incisos a), b) y d) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se resuelve: 1) Rechazar de plano por falta de legitimación los recursos de apelación interpuestos por XISA CONSTRUCCIONES COSTA RICA S. A., y el consorcio conformado por PROYEKTA- FEMACO en contra del acto de adjudicación de la licitación abreviada No. 2017LA , promovida por el BANCO DE COSTA RICA, para la remodelación interna BCR San Rafael de Escazú (Trejos Montealegre), acto recaído a favor de Sistemas y Construcciones AF LTDA, por la suma de ,45.2) Se da por agotada la vía administrativa NOTIFÍQUESE Allan Ugalde Rojas Gerente de División Fernando Madrigal Morera Gerente Asociado a.i Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociado Estudio y redacción: Olga Salazar Rodríguez OSR/tsv NN: (DCA ) Ni: Ci: Archivo central G: