LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA ESTATAL.

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1 LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA ESTATAL. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DE LA APLICACIÓN DE LA TEORÍA RES IPSA LOQUITUR COMO SISTEMA DE ALIGERAMIENTO PROBATORIO. -ESTUDIO DE LA SENTENCIA DE 12 DE NOVIEMBRE DE 2014 EMITIDA POR EL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO, EXPEDIENTE IVAN DARIO CHAMORRO Universidad Santo Tomas Facultad de Derecho Especialización en Derecho Administrativo Bogotá D.C. 2015

2 2 Tabla de contenido Introducción... 3 I. Elementos estructurantes de la responsabilidad médica... 6 II. Responsabilidad del Estado por falla en el servicio médico... 8 III. Carga dinámica de la prueba IV. La teoría Res Ipsa Loquitur como regla de aligeramiento probatorio V. Análisis jurisprudencial de la aplicación de la teoría Res Ipsa Loquitur - sentencia de 12 de noviembre de 2014, Expediente VI. Conclusiones...18 VII. Bibliografía...20

3 3 Introducción Con la Carta Política de 1991 se produjo la constitucionalización de la responsabilidad del Estado y se erigió como una garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación e interés. Igualmente al ser consagrado como un Estado Social de Derecho, garantista, y protector de los derechos mínimos de todo ciudadano, este asumió la responsabilidad de asegurar, reconocer y proteger a sus gobernados derechos naturales, tales como el derecho a la vida, la salud, la justicia, igualdad, dignidad humana, entre otros. No obstante, el día a día de nuestra sociedad refleja una problemática que en nada se encuadra dentro de los enunciados anteriores, en consideración a esto, es justo resaltar la actualidad por la que atraviesa la actividad médica en Colombia, pues si bien esta se ha beneficiado por los adelantos científicos y tecnológicos que le han permitido mejorar en el desarrollo de su objeto social, también se ha visto reprochada por la deshumanización de los servicios de salud, la falta de oportunidad e integridad en los tratamientos que se brindan a las personas. Estas dificultades y problemas tienen como principal responsable al Estado Colombiano quien funge como garante de estos derechos. Por esta razón, la Constitución en aras de dar cumplimiento y protección especial a los derechos instituyó en su Artículo 90 1, que el Estado deberá responder por los daños antijurídicos que le sean imputables, y que sean causados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o agente público. Ahora bien, en el sentido que nos ocupa, son las entidades oficiales prestadoras del servicio de salud, en representación del estado quienes deben propender por evitar cualquier daño antijurídico en las personas que hacen uso de los servicios que estas prestan; sin 1 Constitución Política de Colombia de Editorial Leyer, 2011.

4 4 embargo la constante corrupción y el mal manejo que se le ha dado a estas entidades, han hecho que continuamente se vea comprometida la responsabilidad de la administración frente a la violación del derecho a la salud, generando así una crisis en el ordenamiento jurídico. Ahora bien, es preciso señalar que el derecho a la salud se encuentra establecido en el artículo 49 de la Constitución Política 2, en el cual se señala al Estado como el primer y principal prestatario del derecho a la salud; y establece que este derecho deberá ser garantizado con calidad, oportunidad, eficacia y efectividad, lo que nos hace creer que debería significar una garantía real para los integrantes de este país, además de lo señalado, también se determina en la norma que este servicio público puede ser prestado por entidades particulares, o a través de las empresas sociales del Estado o entidades públicas. Dentro de este entendido, la Corte Constitucional ha establecido 3 el derecho a la salud como un derecho fundamental vinculado a la vida e integridad de las personas, igualmente lo destaca como la base cardinal indisociable sin la cual el orden jurídico constituiría un simple enunciado teórico. Esto, sin duda nos lleva a considerar que la prestación del servicio médico y los servicios de salud, constituye un derecho esencial de todas las personas, el cual goza de una 2 Artículo 49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad. 3 Corte Constitucional, sala quinta, sentencia T-737, Expediente T , fecha , M.P. Alberto Rojas Ríos, Bogotá.

5 5 especial protección, que obliga a imponer como deber constitucional del Estado, las instituciones y los profesionales de la salud el prestar de manera adecuada y oportuna este servicio fundamental. De ahí que la responsabilidad médica, dentro del sistema de responsabilidad administrativa, ha merecido una dinámica y evolución propias, dado su carácter especial, ya que como se mencionó tiene a su cargo de un lado, los derechos fundamentales que se encuentran en juego, y de otro, los deberes institucionales que le fueron conferidos al Estado en desarrollo del precitado Artículo 49 de la Constitución Política. A propósito, cabe destacar, que respecto de la responsabilidad médica, nuestro ordenamiento ha aceptado la tesis según la cual por regla general, en la actividad medica la obligación es de medio, y no de resultado; en la cual se ha dicho que el compromiso profesional asumido en dicha actividad tiende a la consecución de un resultado, pero sin asegurarlo, pues la medicina no es una ciencia exacta. En otros términos, el medico no puede comprometer un determinado resultado, porque este depende no solamente de una adecuada, oportuna y rigurosa actividad médica, sino que tienen incidencia, en mayor o menor nivel, según el caso, otras particularidades que representan lo aleatorio a que se encuentra sujeta dicha actividad y a que se expone al paciente 4. Esta tendencia nos ha llevado a distinguir como en Colombia uno de los principales problemas con los que se encuentra un demandante al dar inicio a un proceso judicial de reparación directa en el cual reclamara los daños que le fueron ocasionados en el ámbito médico; es indiscutiblemente la dificultad que implica el demostrar los elementos esenciales de la responsabilidad, en especial la negligencia del médico que llevo a cabo la actividad y la relación de causalidad entre esta conducta negligente y el daño sufrido. 4 PINZÓN MUÑOZ, Carlos. La Responsabilidad Extracontractual del Estado Una Teoría Normativa. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley Ltda., 2014,

6 6 En eventos como estos, el Consejo de Estado ha buscado medios de prueba que permitan cumplir con ese propósito y ha recurrido, sobre todo a la prueba indiciaria, así, por ejemplo en sentencia de 12 de noviembre de , aplicó la regla que en derecho anglosajón se conoce como res ipsa loquitur, a través de la cual esta dificultad probatoria del perjudicado intenta ser aligerada y actúa como un mecanismo corrector, que tiene como único fin, flexibilizar el rigor de la carga estática de la prueba, es decir que autoriza al demandante de una indemnización por responsabilidad extracontractual a obtener la compensación de los daños y perjuicios sin necesidad de aportar prueba de la negligencia del demandado, si las circunstancias que generaron el daño garantizan una inferencia de negligencia. De esta manera, y en aras de dar desarrollo a la temática planteada, el presente ensayo se limitara a un breve recuento jurisprudencial y doctrinal, en cuatro aspectos relevantes; en tal sentido me refiero a los elementos estructurantes de la responsabilidad médica, la responsabilidad del Estado por falla en el servicio médico, la denominada carga dinámica de la prueba y finalmente, el estudio y desarrollo de la teoría Res Ipsa Loquitur como regla de aligeramiento probatorio y su aplicación en la jurisprudencia colombiana. I. Elementos estructurantes de la responsabilidad medica del Estado Siendo así, comenzaremos por abordar los que tradicionalmente se consideran como elementos estructurantes de toda responsabilidad patrimonial, tanto en el ámbito contractual como extracontractual: el título de imputación, el nexo causal y el daño; así lo ha dicho el Consejo de Estado cuando afirma 6 : el Consejo de 5 Consejo de estado, Sección Tercera. Sentencia de Noviembre 12 de 2014, exp 38738, M.P: HERNAN ANDRADE RINCON. 6 Consejo de estado, Sección Tercera. Sentencia de Febrero 5 de 1998, exp 13337, M.P: JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS.

7 7 Estado has sido reiterativo en establecer los elementos necesarios para efectos de hacer responsable al Estado por la actuación de los médicos a su servicio, cuales son: En efecto, bajo el esquema jurisprudencial clásico de responsabilidad fundamentada en la falla del servicio, la obligación indemnizatoria del estado por un acto médico defectuoso materializado por un agente administrativo o una entidad prestadora de salud de carácter público irrumpe siempre que se configuren los elementos propios de la responsabilidad patrimonial a saber: En primer lugar, debe existir una falta o falla del servicio o de la administración, que bien puede ser a título de omisión, irregularidad, ineficiencia, retardo, o ausencia de prestación del servicio. Lo anterior implica que la administración ha actuado o ha dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano. En segundo lugar, debe generarse un daño, que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho, bien sea civil, administrativo, etc., con las características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. Finalmente, se debe demostrar la relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual aún demostrada la falta o falla del servicio, no habrá lugar a indemnización. Al respecto de este elemento el Consejo de Estado ha sostenido de manera reiterada que el demandante tiene la carga de la prueba del nexo causal, pero modera dicha exigencia aceptando la prueba indirecta de este elemento de responsabilidad, al tiempo que no se requiere certeza en la determinación de la causa, sino que se admite la acreditación de una causa probable.

8 8 Ahora bien, una vez examinados los elementos bajo los cuales se puede estructurar la responsabilidad médica de la administración, pasaremos a hablar sobre la definición y configuración de dicha responsabilidad. II. Responsabilidad del Estado por falla en el servicio médico Al abordar el tema atinente al título de imputación que le corresponde a la administración en los casos de responsabilidad por los daños causados por la prestación inadecuada o no prestación de los servicios en salud, el Consejo de Estado ha manifestado que la falla del servicio es el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado; toda vez que lo que predomina en la falla es una acción u omisión en el cumplimiento de las funciones y obligaciones de la administración. Respecto de esta tipología, debemos señalar que corresponde a los daños sufridos por los pacientes con ocasión de la actividad medico hospitalaria- acto quirúrgico, acto anestésico, obstetricia-, diagnóstico y tratamiento en las distintas áreas de la salud, así como por el de las obligaciones de seguridad frente al paciente. En este sentido, el tratadista WILSON RUIZ OREJUELA ha señalado: la falla en el servicio corresponde al régimen de responsabilidad subjetiva, donde predomina la culpa de la administración por extralimitación de funciones, retardo en el cumplimiento de obligaciones, obligaciones cumplidas de forma tardía o defectuosa, o por el incumplimiento de obligaciones a cargo del estado, son entonces acciones u omisiones que se predican de la administración y que en su funcionamiento resultan en cualquiera de aquellas irregularidades generadores de daños imputables al estado 7. 7 RUIZ ORJUELA, Wilson responsabilidad del estado y sus regímenes 2ª. Ed, Bogotá, Ecoe Ediciones, 2012.

9 9 Por otro lado, el distinguido escritor CARLOS ENRIQUE PINZON MUÑOZ Señala: 1.- En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada. Si el daño que se imputa a esta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo una FALLA EN EL SERVICIO. ( ) 8. Al respecto, la jurisprudencia de Consejo de Estado 9 ha señalado que, en casos en que se ventila la acción imperfecta de la administración, o su omisión como causa del daño reclamado, el titulo de imputación aplicable es el de la falla del servicio. En efecto, frente a supuestos en los cuales se analiza si procede declarar la responsabilidad de la administración como consecuencia de la producción de daños provenientes de la atención medica defectuosa, se ha retornado a la teoría clásica de la falla probada; además esa corporación, como corolario de esa concepción subjetiva, ha señalado que es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijen para el órgano administrativo implicado. A propósito, es importante indicar que en lo que atañe a los daños causados por la prestación del servicio médico a cargo de entidades oficiales, esa corporación situó- con muy contadas excepciones bajo un modelo de responsabilidad subjetiva, es decir fundado en La falla del servicio de la administración, bien con el 8 PINZÓN MUÑOZ, Carlos. La Responsabilidad Extracontractual del Estado Una Teoría Normativa. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Consejo de estado, Sección Tercera. Sentencia de Marzo 8 de 2007, exp 27434, M.P: MAURICIO FAJARDO GOMEZ.

10 10 esquema de la falla probada, hasta 1992, o con de la falla presunta a partir de entonces. Este planteamiento ha llevado a aplicar, en todos los casos de daño causado en desarrollo de la prestación del servicio médico, la teoría de falla presunta, exigiéndosele siempre a las entidades públicas demandadas la prueba de que dicho servicio fue prestado debidamente, para poder exonerarse de responsabilidad. De lo expuesto, podemos concluir que la falla del servicio se configuraba cuando el Estado en desarrollo de sus funciones incumple sus contenidos obligacionales establecidos en el orden jurídico, ya en la constitución, ya en la ley o en los reglamentos y además en todos aquellos eventos en que de hecho asume un servicio o lo organiza, o cuando la actividad desarrollada está implícita en la función que el Estado debe cumplir 10. Por lo tanto, será necesario distinguir entonces, que previo al análisis de si se presentó la falla o no, el juez deberá observar cual fue el alcance de la obligación legal incumplida, o que fue cumplida de manera inadecuada por la administración, así mismo, deberá precisar de qué forma debió el Estado llevar a cabo esa obligación; de esta manera se podrá establecer su omisión como causa principal del daño y de esta manera configurar la responsabilidad de la administración III. Carga dinámica de la prueba Antes de introducirnos en la carga dinámica de la prueba debemos acercarnos al concepto originario, esto es, la carga de la prueba, el cual se encontraba instituido en el Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en el cual se señalaba que: Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.... Mejor dicho, esta norma específica que 10 SERRANO ESCOBAR, Luis. Nuevos conceptos de Responsabilidad Medica. Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá: 2000, pág. 169.

11 11 las partes, que pretenden que cada una de sus pretensiones y excepciones, o su defensa en general prosperen, deberán aportar las pruebas necesarias que permitan demostrar los hechos y efectos jurídicos contemplados en la norma. Por su parte el tratadista JAIRO PARRA QUIJANO nos enseña al respecto que, la carga de la prueba, Es una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos; no es la carga una obligación ni un deber, por no existir sujeto o entidad legitimada para exigir su cumplimiento. Tiene necesidad que aparezca probado el hecho la parte que soporta la carga, pero su prueba puede lograrse por la actividad oficiosa del juez o de la contraparte 11 Ahora bien, al referirnos propiamente a la carga dinámica de la prueba es de precisar que es una teoría del derecho probatorio que asigna la carga de probar a la parte procesal que se encuentre en mejores condiciones de hacerlo. Por lo tanto será el juez quien deberá determinar en cada caso concreto cuál de las partes se halla en mejores condiciones de probar dicha falla. En Colombia, el fundamento legal de la carga probatoria dinámica, se encuentra consagrada actualmente en el Código General del Proceso, en su artículo 167, el cual versa: Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. 11 PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Bogotá. Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2004, Pág. 242.

12 12 No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares. 12 En resumidas cuentas, lo que se pretende con la implantación de la teoría de la carga dinámica, o con doctrinas similares como la res ipsa loquitur es atenuar la rigidez, de esa carga estática al momento de probar; la cual corresponde al demandante; más aún, cuando el paciente está en una situación de dificultad probatoria, no por que quiera, o porque se le pueda endilgar negligencia o reproche alguno, sino precisamente porque se ve atado a las circunstancias que rodearon el acto médico y su desenlace. Sobre este asunto, el Honorable tratadista ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ se ha pronunciado de la siguiente manera: ( ) Pese a lo anterior, en eventos excepcionales y por las especialísimas circunstancias que trae aneja la actividad médica, la aplicación rigurosa de tal norma puede chocar con el principio constitucional de equidad y generar evidentes injusticias; en ese evento, el imperativo aplicable será el consagrado en el artículo 4 constitucional de modo tal que, desplazado para el caso en concreto el principio legal de la carga de la prueba, esta podrá invertirse haciendo que sea el demandado quien aporte los 12 Ley 1564 de 12 de julio de 2012, Código General del Proceso.

13 13 elementos de convicción necesarios y a su disposición- para tener la certeza de que su actuación no fue culpable 13. Por lo tanto, no se trata de establecer fórmulas predeterminadas en asuntos de responsabilidad médica, sino de que el juez en aplicación de criterios o principios de ponderación y proporcionalidad determine en cada caso concreto cuál debe ser la distribución probatoria, en términos dinámicos, que debe regular el trámite procesal específico, como quiera que es posible que una de las partes, en condiciones cognitivas, se encuentre en un evento que lo sitúe en una mejor posición a efectos de poder acreditar determinado hecho o conducta relevante. En estas condiciones, postulados como el de igualdad material ante la ley, solidaridad y equidad, podrían servir de fundamento a la aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas. 14 IV. La teoría res ipsa loquitur como regla de aligeramiento probatorio En armonía con lo manifestado anteriormente, y una vez establecida su valía y naturaleza preliminar, nos ocuparemos entonces de la doctrina de la res ipsa loquitur, dentro de este entendido podemos empezar por señalar la definición que hace el tratadista CARLOS IGNACIO JARAMILLO, al definirla de la siguiente manera: Esta regla, inspirada en otras expresiones milenarias, una de ella de factura ciceroniana (Cicerón, De oratote. Res Loquitur Ipsa, iudices, qua Samper valet plurium), denota semánticamente que las cosas hablan por sí solas, o que los 13 HERNANDEZ ENRIQUEZ, Alier. Responsabilidad Extracontractual del Estado. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica., 2007, Pág Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. M.P.: Ruth Stella Correa Palacio. Bogotá, D.C., 18 de julio de Expediente N

14 14 hechos hablan por sí solos, esto es que son tan apodícticos, a fuer de paladinos, tan ostensibles, tan de bulto, que bien pueda de ellos deducirse o desprenderse, a partir de una valoración postuma, que no pudo el galeno haber obrado con la diligencia profesional debida, en claro quebrando de la Lex artis ad hoc, por manera que su culpa brotara del hecho o acto médico, en sí mismo considerado dueño de una elocuencia sin par, o de otra actividad análoga Igualmente, el doctrinante español CALIXTO DÍAZ REGAÑÓN ha expuesto: el nombre dado a una forma de evidencia circunstancial que crea una deducción de negligencia. Procede de los ordenamientos de common law donde cada día tiene mayor aceptación; el demandante solo tiene que probar el daño anormal o excepcional sufrido y la imputación del mismo a una entidad de derecho público; en su esencia indica que los daños producidos no se verifican normalmente si no existe una culpa, el hecho habla por sí como prueba de la culpa. A modo de ejemplo, no será necesario demostrar la negligencia del médico o del hospital en el que amputaron al enfermo la pierna equivocada o le extirparon un órgano distinto al que debían, o en el que murió un niño como consecuencia de una operación corriente 16 Como podemos observar esta teoría desarrollada en el derecho anglosajón, tiene como referente principal el deducir la relación causal y/o la culpa en la prestación del servicio a partir de la verificación del daño y de la aplicación de una regla de la experiencia, conforme a la cual existe nexo causal entre un evento dañoso y la actuación del agente estatal cuando, según las reglas de la experiencia (científica, objetiva, estadística), dicho daño sólo puede explicarse por la conducta atribuida a la parte demandada. 15 JARAMILLO, Carlos Ignacio. La Culpa y la Carga de la prueba en el Campo de la Responsabilidad Medica, 1 Edición, Bogotá, 2010, pág Citado por el Consejo de estado, Sección Tercera, en sentencia del 19 de agosto de 2009, Expediente 18364, Magistrado Ponente ENRIQUE GIL BOTERO, pág. 22.

15 15 Por esta razón, cabe destacar que la aplicación de esta reglas probatorias, basada en reglas de la experiencia guarda armonía con el criterio adoptado por el Honorable Consejo de Estado; en relación con la teoría de la causalidad adecuada o causa normalmente generadora del resultado, conforme a la cual, de todos los hechos que anteceden la producción del daño sólo tiene relevancia aquel que, según el curso normal de los acontecimientos, ha sido su causa directa e inmediata. Ahora bien, debemos analizar cuáles son los requisitos que se debe cumplir, para poder dar aplicación a la regla res ipsa loquitur a un supuesto de responsabilidad médica, al respecto el Doctor CALIXTO DIAZ citado por CARLOS PARRA GUZMAN, ve necesario la concurrencia de los siguientes: a) Que estemos frente a un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino con una conducta negligente de alguien. b) Que ese evento dañoso venga originado por cualquier cosa (instrumento, dependiente, etc.) que entre en la esfera de disponibilidad y control del demandado aunque no se conozca el modo. c) Por último, que el daño no sea imputable a un comportamiento culposo de la misma víctima 17 Una vez revisados los requisitos necesario para la aplicación de esta regla foránea, es oportuno revisar su naturaleza jurídica, al respecto el tratadista DIEZ- PICAZO afirma que la res ipsa loquitur constituye no un simple método de valoración de la negligencia médica, sino una regla de prueba o si se prefiere, una regla de utilización de presunciones. Se ha dicho, una irrefutable presunción o deducción de que el demandado ha sido negligente, que deriva de la prueba de que los instrumentos o medios que causaron la lesión se encontraron bajo el control exclusivo del demandado y de que el accionante pertenecía al tipo de los 17 PARRA GUZMÁN, Mario Fernando. Carga de la prueba en la responsabilidad médica. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, 2004, pág. 90.

16 16 que ordinariamente no ocurren sin negligencia. La negligencia del autor del daño se deduce del mero hecho de haber ocurrido el accidente y de las características y circunstancias del mismo, si ello conduce razonablemente a creer que sin negligencia no habría ocurrido y que las cosas con las que se causó eran manejadas y se encontraban bajo control del demandado. 18 V. Análisis jurisprudencial de la aplicación de la teoría res ipsa loquitur - expediente Verbigracia de lo anterior, podemos observar la Sentencia del 12 de noviembre de 2014 emitida por el Honorable Consejo de Estado, expediente , en el cual se falló un asunto médico sustentando esta sentencia en la teoría res ipsa loquitur. Pues bien, se trata el caso de una mujer que ingresó en un hospital Público para ser atendida de unas heridas causadas por los miembros de las fuerzas militares colombianas, el hospital decidió que era necesario realizar un transfusión de cinco unidades de sangre de las cuales dos no estaban verificadas y aprobadas para que sean aptas para la realización de dicha transfusión, dando como resultado el contagio de la demandante con la enfermedad de inmunodeficiencia adquirida SIDA. De esta manera se condenó al hospital a pagar lo solicitado en la demanda, dado que se determinó la existencia de un daño antijurídico desproporcionado, anormal y excepcional que, dada su magnitud, permitió aligerar las cargas probatorias, toda vez que se encuentra demostrado que el hospital demandado faltó, al cumplimiento de sus obligaciones frente al demandante. El Consejo de Estado considero que en este caso se presentó un evento de res ipsa loquitur, como quiera que la falla en el servicio fue muy evidente y el daño que se produjo fue de una notable magnitud, toda vez que el hospital demandado faltó, entre otras, al cumplimiento de las obligaciones de control y análisis para con la sangre 18 Citada por QUINTERO MESA, Miguel. La responsabilidad patrimonial del estado por la falla en la prestación del servicio médico asistencial. Tesis de grado, I semestre de 2012.Universidad del Rosario, pag.68.

17 17 que trasfundió a la señora, lo cual llevó a que hubiera sido infectada de VIH, por consiguiente considero que no se trataba de una abstracta atribución o de un genérico e impreciso deber de vigilancia y control, sino de su grave incumplimiento por parte de la Administración Pública de tales deberes. En esta situación, el daño antijurídico revistió tal magnitud que fue evidente la atribución del perjuicio en cabeza del Hospital, ya que el yerro médico se explica por sí solo sin que se requiera de un análisis específico para derivar su acreditación. Por esta razón, el Honorable Consejo de Estado, una vez encontró acreditadas las circunstancias antes mencionadas, determinó la existencia de un daño antijurídico desproporcionado, anormal y excepcional que, como ya se mencionó, haciendo gala de su magnitud, permitió aligerar las cargas probatorias a partir de la aplicación de la teoría de la res ipsa loquitur. La sentencia precitada no sólo es contundente en la aplicación de la res ipsa loquitur sino que trae una postura iusfilosófica novedosa, por así decirlo, respecto a la naturaleza de este medio probatorio: no le da un tratamiento de presunción de la culpa (falla del servicio) y nexo causal del demandado con la consecuente inversión de la carga probatoria, sino que la acoge como un medio de prueba circunstancial a secas, que acredita un hecho desconocido cual sería la negligencia y la relación causal a partir de un hecho probado o conocido (daño desproporcionado) haciendo de esta manera que aparezca demostrada de forma palmaria la imputación fáctica (nexo causal) y la jurídica (falla del servicio) CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 19 de agosto de 2009, Expediente 18364, Magistrado Ponente ENRIQUE GIL BOTERO, pág. 26.

18 18 VI. Conclusiones Finalmente, podemos concluir que la responsabilidad médica del Estado dada sus especialísimas características hace necesario que se gobierne por un régimen subjetivo de responsabilidad que, a acorde con lo expuesto por el Consejo de Estado, corresponde al título de imputación de falla del servicio cuya prueba, conforme a la jurisprudencia, le incumbe al demandante quien para el efecto puede echar mano de todos los medios probatorios a su alcance y beneficiarse de las teorías modernas que ha acogido el Consejo de Estado para alivianar ese esfuerzo probatorio especialmente en lo atinente a la prueba de la causalidad y la defectuosidad del acto médico. En efecto, tratándose de la prueba del nexo causal cobran especial relevancia la prueba indiciaria y la imputación por probabilidad predominante. Situación que da lugar para que la teoría de la res isa loquitur cumple con su cometido. De este modo, podemos observar como la doctrina llamada res ipsa loquitur, ayuda a la modernización y flexibilización de la carga probatoria, partiendo del análisis de la prueba y de la relación causal existente entre la intervención médica y el daño sufrido por el paciente, la cual como se ha visto a lo largo de este ensayo, reviste un grado de complejidad considerable, por lo tanto, probar la ausencia de falla no significa demostrar cual fue concretamente la circunstancia que determino la producción del daño. Entonces, la carga que incumbe en estos eventos a las entidades oficiales prestadoras de servicios médicos y que se les impone en desarrollo de la falla que en su contra se presume, se limita a demostrar que su conducta fue diligente y que el daño sufrido por la víctima no fue producto de la incorrecta prestación de sus servicios. En tal sentido, el hecho de reconocer la existencia del indicio de falla, constituye un sistema de aligeramiento probatorio que va tan allá como el de las fronteras trazadas por la falla presunta y, por consiguiente, coincido con el hecho de que se

19 19 esté aplicando un modelo a partir del cual sea el profesional médico quien deba acreditar que su actuar fue diligente y cuidadoso. Así las cosas, finalizo este artículo, considerando en mi criterio, que comparto todos aquellos sistemas de aligeramiento probatorio, en este enfoque el instrumento de la res ipsa loquitur, para definir la responsabilidad del Estado en materia médico hospitalaria, y todos los esquemas que en esta materia de una u otra forma consagran o permitan esa facilitad probatoria, con garantía de los derechos fundamentales y en especial del debido proceso y del derecho de defensa.

20 20 Bibliografía Jurisprudencia Consultada. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, Radicado , Expediente de 12 de Noviembre 2014, Magistrado Ponente Hernán Andrade Rincón. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. Sentencia de Febrero 5 de 1998, expediente , Magistrado Ponente Jesús María Carrillo Ballesteros. CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia 18 de julio de Expediente Magistrada Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 19 de agosto de 2009, Expediente 18364, Magistrado Ponente Enrique Gil Botero. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de 8 de Marzo de 2007, expediente 27434, M.P: Mauricio Fajardo Gómez. CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Quinta, sentencia T-737, Expediente T , de 17de octubre del 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos. Libros. DUQUE OSORIO, Alberto León. Tema de la Prueba en la Responsabilidad Médica. 1 Edicion 2014, Bogotá: Editorial Dike. HERNANDEZ ENRIQUEZ, Alier, Responsabilidad Extracontractual del Estado. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica., JARAMILLO, Carlos Ignacio. La Culpa y la Carga de la prueba en el Campo de la Responsabilidad Medica, 1 Edición, Bogotá, Editorial Pontificia Universidad Javeriana Facultad de Ciencia Jurídicas, Grupo Editorial Ibáñez, PARRA GUZMÁN, Mario Fernando. Carga de la Prueba en la Responsabilidad Médica. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional Ltda.,2004.

21 21 PINZÓN MUÑOZ, Carlos Enrique. La Responsabilidad Extracontractual del Estado Una Teoría Normativa. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley Ltda., RUIZ ORJUELA, Wilson. Responsabilidad del Estado y sus Regímenes 2ª. Ed. Bogotá, Ecoe Ediciones, SERRANO ESCOBAR, Luis Guillermo. Nuevos conceptos de Responsabilidad Medica. Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá: Tesis Académicas QUINTERO MEZA, Miguel Ángel, La Responsabilidad Patrimonial del Estado por la falla en la prestación del servicio médico asistencial. Acto médico defectuoso en las entidades de salud del estado. -una visión desde la doctrina y desarrollo jurisprudencial del consejo de estado. Páginas web Normas consultadas. Constitución Política de Colombia de Editorial Leyer, Ley 1564 de 12 de julio de 2012, Código General del Proceso. Ley 23 de Código de Procedimiento civil, Editorial Leyer, 2011.