OPINIÓN JURÍDICA CONSTITUCIONAL DE LA LEY DE MODIFICACIONES AL SISTEMA NORMATIVO PENAL Nº 007 Rafael Humberto Subieta

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3 OPINIÓN JURÍDICA CONSTITUCIONAL DE LA LEY DE MODIFICACIONES AL SISTEMA NORMATIVO PENAL Nº 007 Rafael Humberto Subieta 1.- Antecedentes La Ley de Modificaciones al Sistema Normativo Penal N 007, fue sancionada por la Asamblea Legislativa Plurinacional y promulgada el 18 de mayo del 2010, por el Presidente en ejercicio del Estado Plurinacional de Bolivia de ese tiempo, Álvaro Marcelo García Linera. A diferencia de otras normas, esta Ley no viene precedida por una exposición de motivos o artículo inicial que establezca el objeto de la norma, o brinde orientación alguna acerca de la voluntad del legislador al introducir las modificaciones a las normas sustantivas y procesales de orden penal en Bolivia. En atención a la solicitud recibida por parte de la prestigiosa Fundación Observatorio de Derechos Humanos y Justicia, la presente Opinión Jurídica Constitucional analizará dos numerales del artículo 234 del Código de Procedimiento Penal modificados por la Ley N 007, para verificar si estas infringen la Constitución del Estado en adelante la Constitución y el bloque de constitucionalidad. Estas normas son las siguientes: artículo 234 del Código de Procedimiento Penal, en sus numerales 10 y 11, porque a través de la reforma introducida por la Ley N 007, se establece como criterio válido para la detención preventiva, la peligrosidad del delincuente y una clausula abierta, usualmente utilizada por los jueces para ponderar la gravedad del delito, y otras situaciones no previstas en la Ley. Los fundamentos sobre la inconstitucionalidad de estas normas no serán agotados en este documento, sino que se hará mención a un resumen de los más importantes. 2. Análisis sobre la compatibilidad de las normas objeto de la presente Opinión con la Constitución y bloque de constitucionalidad

4 Se considera inconstitucional el artículo 234 modificado por la Ley N 007, específicamente sus numerales 10 y 11, enunciados que se resaltan a continuación Artículo 234. (Peligro de Fuga). Por peligro de fuga se entiende a toda circunstancia que permita sostener fundadamente que el imputado no se someterá al proceso buscando evadir la acción de la justicia. Para decidir acerca de su concurrencia, se realizará una evaluación integral de las circunstancias existentes, teniendo especialmente en cuenta las siguientes: 1. Que el imputado no tenga domicilio o residencia habitual, ni familia, negocios o trabajo asentados en el país; 2. Las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto; 3. La evidencia de que el imputado está realizando actos preparatorios de fuga; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso o en otro anterior, en la medida que indique su voluntad de no someterse al mismo; 5. La actitud que el imputado adopta voluntariamente respecto a la importancia del daño resarcible; 6. El haber sido imputado por la comisión de otro hecho delictivo doloso o haber recibido condena privativa de libertad en primera instancia; 1 7. Habérsele aplicado alguna salida alternativa por delito doloso; 8. La existencia de actividad delictiva reiterada o anterior; 9. El pertenecer a asociaciones delictivas u organizaciones criminales; Peligro efectivo para la sociedad o para la víctima o el denunciante; y 11. Cualquier otra circunstancia debidamente acreditada, que permita sostener fundadamente que el imputado se encuentra en riesgo de fuga. 2.1 Fundamentos de la inconstitucionalidad de los enunciados señalados Presunción de inocencia, libertad personal y principio de excepcionalidad de la detención preventiva. De conformidad con el artículo 8.2. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se 1 Declarado inconstitucional por Sentencia Constitucional N 005/ Declarado inconstitucional por Sentencia Constitucional N 0056/2014.

5 presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. De allí que toda persona sea considerada inocente, mientras no se determine su responsabilidad penal mediante una sentencia firme, y consecuentemente, por regla general, el individuo debe ser investigado en libertad y sólo excepcionalmente puede privarse al procesado de su libertad 3. En todos aquellos casos en los que se disponga la excepción de la aplicación de la prisión preventiva, se debe tener en cuenta el derecho a la presunción de inocencia al establecerse las razones legítimas que pudiesen justificarla. Como toda limitación a los derechos humanos, la privación de la libertad previa a una sentencia, deber ser interpretada restrictivamente en virtud del principio pro homine, según el cual, cuando se trata del reconocimiento de derechos debe seguirse la interpretación más beneficiosa para la persona, y cuando se trata de la restricción o supresión de los mismos, la interpretación más restrictiva 4. En este entendido, del principio de presunción de inocencia se deriva también, como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia. Pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva 5. Así también lo entiende la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), cuando interpreta el art. 7.5 (Derecho a la libertad personal) de la CADH, al indicar que lo que se pretende por medio de la aplicación de esta medida cautelar es concretamente lograr la efectiva realización del juicio a través de la neutralización de los riesgos procesales que atentan contra ese fin 6 ; de lo contrario estaríamos frente a una privación arbitraria de la libertad personal. El criterio de excepcionalidad en la aplicación de la prisión preventiva está directamente relacionado con el derecho a la presunción de inocencia. El fundamento del uso excepcional de esta medida cautelar estriba precisamente en el 3 CIDH. Informe No. 86/09, Caso , Fondo, José, Jorge y Dante Peirano Basso, Uruguay, 6 de agosto de 2009, párrs. 69 y Idem, párrs. 71 y Corte IDH. Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de noviembre de 2009, párr CIDH, Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas, OEA, Párr. 144.

6 hecho de que es la más severa que se puede imponer a un imputado, pues implica precisamente su encarcelamiento, con todas las consecuencias reales que esto conlleva para él y su familia. Así pues, la Corte IDH ha establecido consistentemente respecto a la prisión preventiva que: su aplicación debe tener carácter excepcional, limitado por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, de acuerdo con lo que es estrictamente necesario en una sociedad democrática Artículo 234 numeral 10 del Código de Procedimiento Penal, modificado por la Ley N 007. El numeral 10 del art. 234 del C.P.P. establece como criterio válido a fin de acreditar el riesgo de fuga, el que el procesado penalmente sea considerado como peligro efectivo para la sociedad o para la víctima o el denunciante, esto resulta incompatible con la Constitución y el bloque de constitucionalidad por las razones que se exponen a continuación. La Corte IDH aplica reiteradamente dos sub reglas convencionales complementarias para restringir el derecho a la libertad personal a través de medidas como la prisión preventiva. La primera se refiere a que deben existir indicios suficientes que permitan suponer razonablemente que la persona sometida a proceso ha participado en el ilícito que se investiga 8. Sin embargo, aún verificado este extremo, la privación de libertad del imputado no puede residir en fines preventivo-generales o preventivo-especiales atribuibles a la pena, sino que sólo se puede fundamentar [ ] en un fin legítimo, a saber: asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia 9 ; siendo ésta la segunda sub regla. Por tanto, según lo expresó la Corte IDH en el caso Bayarri Vs. Argentina, las características personales del supuesto autor y la 7 Corte IDH. Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de noviembre de Serie C No. 206, párr. 121.; CIDH, Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas, OEA, Párr Corte IDH, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007, párr Corte IDH. Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de noviembre de 2009, párr. 111.

7 gravedad del delito que se le imputa no son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva 10. En previsión a lo mencionado, la CIDH estableció en el caso Peirano Basso v. Uruguay que en ningún caso se podrá disponer la no liberación del acusado durante el proceso sobre la base de conceptos tales como alarma social, repercusión social o peligrosidad, pues son juicios que se fundamentan en criterios materiales y convierten a la prisión preventiva en una pena anticipada 11. Acorde a lo anterior, los estándares mínimos internacionales establecidos en el Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas de la CIDH, específicamente mencionan que es contrario al derecho a la libertad personal y al derecho a la presunción de inocencia, e incongruente con el principio de interpretación pro homine, el que se justifique la detención previa al juicio en fines preventivos como la peligrosidad del imputado, la posibilidad de que cometa delitos en el futuro o la repercusión social del hecho 12. No sólo porque no se enmarcan en los fines legítimos establecidos para la aplicación de la prisión preventiva, sino porque se apoyan en criterios de derecho penal material, no procesal, propios de la respuesta punitiva, constituyéndose por tanto en una pena adelantada a manera de política criminal. Así las cosas, es necesario citar al Profesor Alberto Binder quien menciona que es una forma de distorsionar el diseño constitucional del encarcelamiento preventivo, cuando se utilizan ciertas fórmulas para justificar la prisión preventiva como evitar la comisión de nuevos hechos punibles o fundándose en `la peligrosidad del autor`, estos además de ser criterios puramente subjetivos -porque toda apreciación sobre el futuro es, en última instancia, indemostrable- implican la utilización de la prisión preventiva como una medida de seguridad predelictual: en última instancia, es lo mismo que aplicar medidas de seguridad a quienes son vagos o maleantes, o a quienes han cometido hurtos reiterados o son 10 Corte IDH. Caso Bayarri Vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de octubre de Serie C No. 187, párr Supra nota 4. párrs Supra nota 7, párr.144

8 delincuentes habituales, e implica claramente una distorsión del régimen constitucional de la prisión preventiva 13. En realidad, la causal establecida en el numeral 10 del art. 234 del CPP, se enmarca en la doctrina establecida por el Derecho Penal del Enemigo. Esta doctrina es una construcción teórica del profesor Gunter Jakobs que presenta la distinción de dos polos en el derecho penal: el derecho penal para ciudadanos y el derecho penal para enemigos. A quien se individualiza como ciudadano se le respetan las garantías y derechos mínimos que le asisten; sin embargo, al individuo a quien se considera enemigo, primero se lo despoja de su estatus de persona, por ende no es ciudadano ni sujeto de derecho y por ello no le asisten los derechos y garantías mínimas que nos asisten a todos. En palabras del Profesor Jakobs al valorar la peligrosidad en la prisión preventiva, se busca la eliminación de un peligro: la punibilidad se adelanta un gran trecho hacia el ámbito de la preparación, y la pena se dirige hacia el aseguramiento frente a hechos futuros, no a la sanción de hechos cometidos 14. Por tanto, según la doctrina, el uso del criterio de peligrosidad se fundamentaría en una conducta futura y en esencia indemostrable, transformando la medida cautelar en una medida de seguridad. Lo que es aún peor, es que dicho criterio se encuadra bajo la doctrina del derecho penal del enemigo, en la cual a manera de política criminal se busca la eliminación de un peligro, adelantando la punibilidad frente a hechos futuros, lo que resulta contrario a la luz de los estándares en materia de derechos humanos. En conclusión, existe una postura constante y uniforme de la CIDH y de la Corte IDH, en el sentido de que la detención preventiva sólo procede en dos supuestos relacionados con el desarrollo del proceso penal: (i) riesgo de fuga; y (ii) obstaculización de la justicia. En consecuencia, de conformidad con los estándares internacionales brevemente desarrollados, una causal sustentada sobre el subjetivo y discrecional criterio de peligrosidad del procesado resulta inadmisible, pues no se relaciona con evitar ninguno de estos dos riesgos procesales. Por tanto, el numeral 10 del art. 234 es incompatible con la Constitución y el bloque de constitucionalidad, ya que viola el derecho a la presunción de inocencia y el derecho a la libertad personal, pues al no estar en esencia orientado a los fines 13 Binder, Alberto. Introducción al derecho procesal penal, Buenos Aires, 2da. Edición, 2002, p Jakobs Gunther y Cancio Meliá Manuel, Derecho Penal del Enemigo. Editorial Civitas, 2003, Pag. 40

9 legítimos que persigue la prisión preventiva sino en hechos futuros y subjetivos, se convierte en una pena anticipada por el solo hecho de ser procesado, lo cual en consecuencia priva arbitrariamente de la libertad Artículo 234 numeral 11 del Código de Procedimiento Penal, modificado por la Ley N 007. El numeral 11 del artículo 234 del C.P.P. establece una causal abierta e indeterminada para establecer el riesgo de fuga, pues permite al juez considerar a cualquier otra circunstancia debidamente acreditada, que permita sostener fundadamente que el imputado se encuentra en riesgo de fuga, esto resulta incompatible con la Constitución y el bloque de constitucionalidad por las razones que se exponen a continuación. Como ya se mencionó en un principio, la Corte IDH ha establecido respecto a la prisión preventiva que: su aplicación debe tener carácter excepcional, limitado por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, de acuerdo con lo que es estrictamente necesario en una sociedad democrática 15. El mencionar al principio de legalidad como límite esencial para el establecimiento de la prisión preventiva, tiene sustento en la doctrina y ha sido reiterado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia como el principio de legalidad de la privación preventiva de la libertad, el cual deviene del principio de legalidad de la sanción penal. En efecto, en la Sentencia Constitucional C-123 de febrero 17 de 2004, confirmada por la Sentencia Constitucional C-695/13 entre otras, se estableció que las exigencias del principio de legalidad para la aplicación de la sanción penal se hacen extensivas para imponer la privación preventiva de la libertad, aunque no se trate de una definición por haber transgredido la normatividad penal, sino de una prevención, ya que ambas afectan de manera directa el núcleo esencial del derecho fundamental a la libertad: El principio de legalidad aplica no sólo para quien es privado de la libertad como sanción definitiva por haber transgredido la normatividad penal, sino a favor de quien es retenido temporalmente, como resultado de la adopción de una medida 15 CIDH, Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas, OEA, Párr. 158.

10 preventiva. Tal subordinación tiene fundamento en el hecho de que, aunque la privación preventiva de la libertad no constituye la imposición de una sanción penal - pues durante la etapa instructiva no existe convicción sobre la responsabilidad penal del sujeto indagado- aquella afecta de manera directa el núcleo esencial del derecho fundamental a la libertad. Por lo anterior, las exigencias que emanan del principio de legalidad de la pena impregnan también el de la legalidad de la privación preventiva de la libertad, y es esta la razón por la cual las categorías que regulan el primero son plenamente aplicables al segundo. Si nadie puede ser sancionado por motivos previamente establecidos en la ley, tampoco puede ser temporalmente privado de la libertad cuando dichos motivos no existen. (C-123 de febrero 17 de 2004) De ese modo, para que una persona pueda ser preventivamente privada de la libertad se requiere que existan motivos previamente establecidos en la ley, siendo que la detención preventiva de una persona tiene un carácter excepcional, agregando en la Sentencia Constitucional C-774 de 2001 de la Corte Constitucional de Colombia, que se hace necesario que el legislador ( ) señale los motivos que lleven a esa clase de restricción, dentro del ordenamiento jurídico interno ; esta sentencia se refiere específicamente a la privación de libertad de manera preventiva en el ámbito penal. En el sistema internacional, el principio de legalidad se encuentra establecido en el artículo 9 de la CADH, el cual en su sentido más inclusivo engloba a: 1) la irretroactividad de la norma, 2) la prohibición de analogía, 3) el principio de máxima taxatividad legal, y 4) el principio de reserva de ley 16. En nuestra Constitución, la reserva legal se encuentra inmersa en el artículo 109 el cual establece en su parágrafo II que [l]os derechos y sus garantías sólo podrán ser regulados por la ley. Respecto al principio de máxima taxatividad de la norma, plenamente aplicable a las disposiciones legales por las que se pretende imponer la privación preventiva de la libertad, tanto la Corte IDH en el caso Uson Ramirez vs Venezuela 17, como la Corte Constitucional de Colombia, específicamente refiriéndose al principio de reserva de ley en materia de privación provisional de la libertad, establecieron que ( ) además de estar insertos en una ley, los motivos por los cuales puede privarse de la libertad a una persona deben estar señalados de manera expresa en ella, deben ser claros, 16 Konrad Adenauer, Convención Americana sobre Derechos Humanos: Comentario Pág Corte IDH, Caso Uson Ramirez vs Venezuela, Sentencia de 20 de noviembre de 2009, párr. 55.

11 precisos y unívocos; deben excluir cualquier ambigüedad previsible y deben abstenerse de hacer generalizaciones y abstracciones que pudieran minar la seguridad jurídica de los asociados. (Sentencia C-123/04, Corte Constitucional de Colombia). Ahora bien, es una verdad innegable que el legislador no puede agotar el universo de hipótesis que ingresan en la esfera del derecho penal, de modo que al juez no le quede otro oficio que el de subsumir el hecho en la descripción normativa. Sin embargo, [i]mporta, sí, que tales límites se establezcan de manera clara y concreta, a fin de que el juez, al verter en el concepto los hechos concretos, permanezca fiel a los márgenes en que se expresa la voluntad de la ley. (Sentencia C-123/04 Corte Constitucional de Colombia) Es en este sentido que el legislador estableció en el artículo 234 del C.P.P. una categoría de circunstancias, para delinear a la autoridad judicial el camino hacia el establecimiento del posible riesgo de fuga, a fin de que se limite de manera sustancial la subjetividad con la que los jueces podrían determinar que existe este riesgo procesal. Sin embargo, el numeral 11 del mismo artículo establece una causal excesivamente abierta e indeterminada, la cual ha sido utilizada en la práctica para ponderar situaciones como la gravedad del hecho denunciado, o la posibilidad de enfrentar cierta sanción penal en caso de ser condenado, abriendo la puerta a la arbitrariedad en la privación de la libertad, justamente por ser una norma que no está enmarcada en las características obligatorias de máxima taxatividad. Por tanto, el numeral 11 del art. 234 es incompatible con la Constitución y el bloque de constitucionalidad, ya que viola el principio de legalidad de la privación preventiva de la libertad, en su elemento de máxima taxatividad legal, al establecer una causal extremadamente abierta e indeterminada para poder acreditar el riesgo procesal de fuga, derivando sus efectos en una incompatibilidad con el derecho a la presunción de inocencia y derecho a la libertad personal, pues la posibilidad de utilizar esta cláusula de manera extensiva para evaluar la procedencia de la detención preventiva, lleva a establecer detenciones arbitrarias con características de pena anticipada. 3. Conclusión El artículo 234 del C.P.P. modificado por la Ley de Modificaciones al Sistema Normativo Penal N 007 concretamente en sus numerales 10 y 11, son considerados

12 inconstitucionales por ser incompatibles con el derecho a la presunción de inocencia, derecho a la libertad personal y principio de legalidad. Cochabamba, 09 de mayo del Rafael H. Subieta Director de Subieta Abogados Firma Legal Internacional