Roj: SAP P 185/ ECLI: ES:APP:2018:185

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1 Roj: SAP P 185/ ECLI: ES:APP:2018:185 Id Cendoj: Órgano: Audiencia Provincial Sede: Palencia Sección: 1 Fecha: 19/04/2018 Nº de Recurso: 424/2017 Nº de Resolución: 168/2018 Procedimiento: Civil Ponente: JOSE ALBERTO MADERUELO GARCIA Tipo de Resolución: Sentencia AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 PALENCIA SENTENCIA: 00168/2018 Modelo: N10250 AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2 Tfno.: Fax: N.I.G ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) /2017 Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO /2017 Recurrente: BANCO CEISS, S.A.U. Procurador: MARIA DEL CARMEN VILLAMUZA RODRIGUEZ Abogado: REYES JIMENEZ NUÑEZ Recurrido: Leopoldo, Paula Procurador: ANA ISABEL VALBUENA RODRIGUEZ, ANA ISABEL VALBUENA RODRIGUEZ Abogado: PEDRO LUIS VILDA MORENO, PEDRO LUIS VILDA MORENO Este Tribunal, compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY La siguiente SENTENCIA NUM. 168/18 SEÑORES DEL TRIBUNAL: Ilmo. Sr. Presidente Don Ignacio Javier Ráfols Pérez Ilmos. Sres. Magistrados Don José Alberto Maderuelo García Don Juan Miguel Carreras Maraña En la ciudad de Palencia, a diecinueve de abril de dos mil dieciocho. 1

2 Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia, en virtud del Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 24 de octubre de 2017, entre partes, de un lado, como apelante, la entidad Banco Caja España De Inversiones Salamanca y Soria (Banco Ceiss), representada por el Procurador Sra. Villamuza Rodríguez y defendida por el Letrado Sr. Pozo Rosales, y, de otra, como apelados D. Leopoldo y Dª Paula, representados por el Procurador Sra. Valbuena Rodriguez y defendidos por el Letrado Sr. Vilda Moreno, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado José Alberto Maderuelo García. SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice: "Que estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Doña Ana I. Valbuena Rodríguez., en nombre y representación de D. Leopoldo y Doña Paula contra Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, representada por la Procuradora Doña María del Carmen Villamuza Rodríguez, se declara la nulidad de la cláusula incluida en la Escritura de Hipoteca firmada por las partes el 16 de febrero de 2007en virtud de la cual se declaran nulas las siguientes estipulaciones: Serán de serán a cargo del prestatario cuantos gastos se deriven del otorgamiento de esta escritura así como los que puedan producirse en su caso a consecuencia de modificación y ejecución de la hipoteca, en consecuencia serán de cuenta y cargo del prestatario los gastos ya devengados o que puedan devengarse en el futuro por los siguientes conceptos: Gastos de tasación del inmueble y de comprobación registral de la finca, aranceles notariales y regístrales relativos a la constitución, modificación de la hipoteca, comprendidos los de la primera copia de la presente escritura expedida para la entidad prestamista, impuestos, gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos. Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo que no sea inherente a la actividad de la entidad prestamista dirigida a la concesión de administración del préstamo. Y como consecuencia de ello condenando a la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración eliminando dichas estipulaciones de la cláusula del contrato, así como a restituir a D. Leopoldo y a Dª Paula, la sumas indebidamente percibidas por la aplicación de esta cláusula, es decir 792,34 euros, más los intereses legales devengados y al pago de las costas causadas en esta instancia. SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia presentó la entidad demandada, Banco Caja España De Inversiones Salamanca y Soria (Banco Ceiss), escrito de interposición del presente recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte contraria para que en el plazo de diez días presentara escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable. TERCERO.- La parte apelada, presentó dentro de plazo escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación. Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos, salvo en lo que puedan entrar en contradicción con lo que seguidamente se expondrá. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia, en la que se estimó íntegramente la demanda interpuesta por la parte actora, Sr. Leopoldo y Sra. Paula, contra Banco Caja España De Inversiones Salamanca y Soria (Banco Ceiss), en la que se ejercitaba una acción de declaración de nulidad de la cláusula hipotecaria referida a gastos notariales, registrales, de gestoría y tasación e impuestos, se interpone ahora por la parte demandada el presente recurso de apelación, en el que se insiste de nuevo en las mismas pretensiones de la oposición a la demanda, consistentes en que se le absuelva de las pretensiones frente a ella ejercitadas revocando la sentencia de instancia, con imposición de costas de primera instancia a la parte demandante. Consecuencia de declarar abusiva, nula y fuera de la escritura de préstamo, la cláusula litigiosa, la sentencia de primera instancia condena a la entidad demandada a reintegrar a los actores 225 euros correspondientes al 50% de los gastos notariales; 187,48 2

3 euros correspondientes a gastos registrales; 269,66 euros correspondientes al 100% del impuesto sobre actos jurídicos documentados; y otros 110,20 euros correspondientes al 50% de gastos abonados a gestoría, en total 792,34 euros con intereses legales (En la demanda se reclamaron 1.127,54 euros) En el recurso, como motivación de la impugnación, se sostiene básicamente que se ha producido error en la valoración de la prueba y en la aplicación del Derecho por parte de la Juzgador de Primera Instancia, afirmando que las cláusulas discutidas no son abusivas ni, en consecuencia, nulas. En definitiva se alega por la entidad recurrente que el pago de los gastos correspondientes al arancel notarial y registral, a tributos, tasación y a gestoría, corresponden en exclusiva al prestatario. Del recurso se dio traslado a los apelados-demandantes, que presentaron escrito de oposición, solicitando la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida. Sobre las cuestiones planteadas, que van a ser resueltas en sus argumentos de forma conjunta, ya se pronunció esta Audiencia Provincial en sentencias 259/2017, de 16 de octubre; 264/2017, de 18 de octubre; 274/2017 y 301/2017, ambas de 19 de octubre, y 285/2017, de 6 de noviembre, estableciendo un criterio que ha sido reiterado en resoluciones posteriores y que es el seguido por la Juez de instancia en la sentencia ahora recurrida. Sin embargo, ese criterio, seguido hasta ahora, debe matizarse desde la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 148/2018 de 15 de marzo, en lo que afecta a las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula litigiosa, por cuanto, pese a esa nulidad, en lo referente a la devolución del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, hemos de adaptarnos a la nueva doctrina emanada de dicha sentencia que impide la total devolución del importe de dicho impuesto. Ciertamente, la adaptación al criterio sostenido por el Tribunal Supremo supone un cambio respecto del que hasta ahora venía manteniendo esta Audiencia Provincial, pero, tal cambio, obedece al necesario respeto a la doctrina emanada de dicho alto Tribunal que, en cuanto órgano jurisdiccional superior ( art. 123 CE ), complementa con su jurisprudencia el ordenamiento jurídico ( art. 1.6 CC ). Por ello, al no existir motivo fundado que permita desvincularse del precedente que supone, esa doctrina vincula a esta Audiencia conforme a los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) y de respeto al sistema de fuentes establecido ( art. 1.7 CC ), todo lo cual asegura, conforme a reiterada doctrina constitucional, el debido respeto a los derechos de igualdad en la aplicación de la Ley y de la tutela judicial efectiva, consagrados, respectivamente, en los arts. 14 y 24 CE, ( SS. TC. 242/1992 de 21 diciembre ; 46/1996 de 25 de marzo, entre otras muchas). En definitiva, si bien en el resto de materias discutidas (gastos de notaría, registro de la propiedad, tasación y gestoría) no existe en el momento actual ninguna razón para introducir variaciones o modificaciones en la doctrina que hasta ahora ha venido manteniendo esta Audiencia y de la que son expresión aquellas sentencias, debiendo constituir nuestra guía las conclusiones que en esas resoluciones se establecían en la medida en que hasta ahora el Tribunal Supremo no ha establecido un criterio que sea contradictorio con lo que en ellas se afirmaba; sin embargo, el criterio seguido en la sentencia apelada a la hora de acoger la pretensión ejercitada con la demanda, condenando a la entidad bancaria demandada a devolver a los actores la cantidad abonada -269,66 euros- en concepto del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, debe ser revocado conforme a la doctrina que el Tribunal Supremo mantiene en la citada sentencia nº 148/2018 de 15 de marzo, según la cual el sujeto pasivo de ese impuesto son los prestatarios; pronunciamiento que es el sostenido en el presente recurso de apelación por la entidad recurrente y que, por ello, debe ser estimado en este punto. SEGUNDO. - Cláusula objeto de recurso. La cuestión suscitada en esta alzada se refiere al contenido de la cláusula de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, suscrita entre las partes el día 16 de febrero de 2007, en la cual se establece, entre otros, como gastos a cargo del prestatario los de Notaria, Registro de la Propiedad, Tasación del Inmueble, Gestoría e Impuestos, que por todos los conceptos se devenguen por razón del préstamo y cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo que no sea inherente a la actividad de la entidad prestamista dirigida a la concesión de administración del préstamo. En la sentencia de instancia se consideró abusiva, si bien limitando los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula, en lo tocante a los registrales en el 100% reclamado y en lo referente a gastos notariales y de gestoría, a la mitad de lo abonado por el prestatario, pronunciamientos que van a ser confirmados en la presente resolución al ser coincidente, como antes se expuso, con la doctrina establecida por esta Audiencia Provincial, salvo, conforme a lo antes expuesto, en lo relativo a la devolución del importe abonado en concepto 3

4 de Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, pronunciamiento que debe ser revocado. TERCERO. - Sobre la nulidad de la mencionada cláusula. La cuestión ha de resolverse conforme a la doctrina que ha establecido nuestro Tribunal Supremo sobre esta misma materia. Nos estamos refiriendo concretamente a la sentencia de Pleno nº 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ( cuyos criterios ratifica la sentencia nº 148/2018 de 15 de marzo ), donde se afirma literalmente "el art TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto la transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables (numero 2º), como la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art º). Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art TRLGCU). En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso. En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el 4

5 sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho". En el presente caso, el análisis de la cláusula permite constatar en ella que se establece, sin distinción alguna y con carácter generalizado, que todos los aranceles notariales derivados de la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, incluso los de la primera copia de la escritura expedida a favor de la entidad prestamista, así como los impuestos, serán de cargo de los prestatarios y no sólo los presentes, sino también los que pudieran llegar a producirse en el futuro. Igualmente se imputan a los prestatarios los honorarios del Registro de la Propiedad y los gastos de la gestoría administrativa que intervino en la gestión de los impuestos y de la inscripción registral de las escrituras, así como los de tasación previa del inmueble. No cabe pues ni más generalidad ni más falta de determinación en la fijación de los gastos. Todos, sin excepción alguna, son impuestos con cargo a los prestatarios por decisión unilateral y forzosa de la entidad bancaria prestamista. Este supuesto se encuadra perfectamente en el previsto en el art. 85 del TRLGDCU, que declara la abusividad de las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad exclusiva del empresario; lo que ocurre en el presente caso en el que la cláusula en cuestión es claramente abusiva porque la entidad bancaria, de forma unilateral y sin intervención alguna de los prestatarios, la introdujo en su propio y único interés, con infracción de normas imperativas y con un evidente perjuicio para la situación jurídica contractual de sus clientes, los cuales ostentan la condición de consumidores. Es más, nada hace pensar que, de haber existido una negociación individual, estos consumidores la hubieran aceptado de forma razonable, lo que permite reiterar ése carácter abusivo de la cláusula discutida, pues así se infiere también de los arts. 82 y 98 del TREGDCU, al no ser admisible, en palabras del Tribunal Supremo, no ya una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral y de gestoría, sino por hacer recaer su totalidad sobre el cliente hipotecado, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el que tiene carácter principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista, ( SS. TS. 550/2000, de 1 de junio ; 705/2015, de 23 de diciembre ). En otro orden de cosas, la referida cláusula tampoco es transparente y no supera el control formal de incorporación, porque, al no estar redactada de forma diáfana, no permite al consumidor conocer de forma sencilla, clara y veraz y sin tener que realizar grandes esfuerzos mentales, cuáles son los gastos o tributos concretos y determinados que debería soportar como consecuencia de la contratación del préstamo hipotecario, ( S. AP. Alicante de 12 de junio de 2014 ). Por otro lado, a la luz de la normativa señalada, no existe la menor duda de que, de no ser por la referida cláusula, el abono correspondiente a muchos de los servicios cuyo coste se atribuye a los clientes serían de cargo, en todo o en parte de la entidad otorgante del préstamo, con lo cual la conclusión no es otra que, lo realmente ocurrido, es que la entidad prestamista impuso a sus clientes asumir la totalidad de los gastos, sin negociación alguna y sin excepción, lo que necesariamente supone que la cláusula debe ser considerada abusiva y, por tanto, nula al haber causado a los consumidores un desequilibrio no permitido por la norma, mediante la inclusión unilateral en un contrato tipo o de adhesión de préstamo hipotecario de una cláusula que le ha causado un desequilibrio importante, lo que supone haberse desviado de las reglas de la buena fe que establece el art. 7 CC y a las que se refiere el TJUE en sentencia de 14 de marzo de 2013, no ya por la importancia económica que pueda tener para el consumidor, sino por el desequilibrio producido en sus derechos y obligaciones con grave lesión de su situación jurídica en la relación contractual, como se deriva del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE (S. TJUE 16 de enero de 2014). Quizá, el contenido de la cláusula objeto de autos pudiera considerarse lícito en un negociación individual, pero no cuando, como ocurre en este caso, estamos hablando de la imposición por parte de la entidad bancaria a unos consumidores para que se haga cargo de todos los gastos y tributos que genere o que, incluso, pueda generar en el futuro, la constitución e inscripción de la escritura pública del préstamo hipotecario, con clara extralimitación de lo dispuesto en la norma, lo que no es aceptable, jurídicamente hablando. En consecuencia, debemos entender que si los consumidores aceptaron suscribir el préstamo en esas condiciones, que no guardan ningún tipo de equilibrio, fue porque de otro modo la entidad bancaria no les habría concedido la financiación pretendida, pero sin que hubieran tenido ningún tipo de influencia en su contratación (criterio que no solo se ha mantenido de forma reiterada por esta Audiencia, como antes hemos expuesto, sino que también es seguido por numerosas sentencias de la jurisprudencia menor como, entre otras muchas, las Audiencias Provinciales de Zaragoza, sentencia de 5 de enero de 2017, Asturias, sentencia de 24 de marzo de 2017 o Las Palmas, sentencia de 6 de junio de 2017 ). 5

6 Se nos podría decir por la entidad apelante que no existe discriminación alguna para sus clientes y que el contenido de la cláusula se negoció individualmente, pero, la prueba de que esto ha sucedido así compete a la prestamista, conforme al art del TRLGCU, no existiendo en las actuaciones dato objetivo alguno que así lo demuestre, lo que se indica a los efectos del art. 217 LEC. En definitiva, afirmado el carácter abusivo de la discutida cláusula, la consecuencia de su nulidad no admite duda alguna, al haber causado un desequilibrio injusto e ilegítimo a los prestatarios. CUARTO. - Sobre los gastos notariales. Frente al criterio de la resolución recurrida, según el cual la intervención notarial se realiza en interés de ambas partes intervinientes en el contrato, razón por la cual debe distribuirse su coste por mitad entre ellas, se alza ahora la representación de la entidad bancaria apelante alegando que los aranceles notariales deben ser abonados, con carácter de exclusividad, por la prestataria demandante, a quienes incumbiría su pago al amparo del RD 1426/1989, de 17 de noviembre, y, por lo tanto, su importe no puede ser objeto de devolución a la parte prestataria. No comparte esta Sala el argumento que sostiene esta pretensión. La norma 6ª del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los notarios, citada por la entidad recurrente, indica que "la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente". Por su parte, el art. 63 del Reglamento del Notariado dice que la retribución de los notarios estará a cargo de quienes requieren sus servicios y se regulará por el arancel. Es un hecho notorio y por todos conocido que, en esta clase de contratos, es la entidad bancaria la que gestiona la formalización del contrato y solicita la intervención del fedatario. Sólo así puede entenderse el derecho del cliente-prestatario a examinar previamente el proyecto de escritura en los tres días anteriores al otorgamiento, como se indica en los arts. 7.2 de la OM de 5 de mayo de 1984 y 30.2 de la OM de 28 de octubre de Ahora bien, como luego diremos, tampoco podemos desconocer que el notario puede también actuar en interés del prestatario generando aranceles a su instancia, como por ejemplo la expedición de copias. El interés de la entidad bancaria prestamista, hoy demandada, en el otorgamiento de la escritura pública no admite duda alguna, por cuanto, de no ser así, la hipoteca no se hubiera podido constituir, con lo que no podría beneficiarse de los privilegios que conlleva tal derecho real de garantía. Ciertamente, la celebración del préstamo bien se podría haber realizado mediante un documento privado, como autoriza el art 1258 CC, pero no podría constituirse la hipoteca pues se trata de un contrato en el que la forma es esencial al imponer el art. 145 LH la obligación, para su válida constitución, de otorgarse en escritura pública, la cual deberá ser inscrita en el Registro de la Propiedad. Es claro que este formalismo beneficia al prestamista, no solo para la existencia del propio derecho real de garantía, sino porque con ello alcanza la ejecutividad de su crédito por una vía privilegiada, la prevista en el art. 517 LEC, que requiere precisamente para su ejercicio la copia de la escritura pública expedida con tal carácter ( art. 233 RN). Además, tendría a su favor la preferencia que se otorga al crédito en los arts CC y LC. Sentado lo anterior, no podemos tampoco desconocer que toda relación contractual está presidida por el mutuo consentimiento entre las partes ( art CC ), teniendo ambas interés en su conclusión. La entidad bancaria está interesada en conceder el préstamo, mientras que el cliente lo está en obtener y disponer de las cantidades prestadas. Claro que el prestamista está interesado en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo, pero también lo está el prestatario. Así es, por ejemplo, en aspectos tan importantes para cualquier relación de préstamo como el tipo de interés y las causas de vencimiento anticipado, en los que habrá que estar a los límites que estable la normativa específica aplicable, arts. 693 de la LEC y 114 de la LH. Por otro lado, no debemos tampoco olvidar que la actividad notarial está también destinada a garantizar los derechos e intereses de los consumidores, mediante su intervención imparcial y su deber de información, tal como se establece en el art. 147 RN. En último lugar, no podemos desconocer que la entidad bancaria, al tener la garantía hipotecaria, tiene menos riesgo derivado de los préstamos hipotecarios, lo que le permite imponer en interés del consumidor unos tipos de interés inferiores a los que resultarían en el mercado de no contar con la garantía que determina la intervención notarial, como ocurre, por ejemplo, en los préstamos personales. Es decir, que también desde el punto de vista de los costes financieros el consumidor se beneficia del otorgamiento de la escritura del préstamo hipotecario. Pero tampoco podemos olvidar que los efectos de la cláusula que ahora declaramos nula suponen, como consecuencia y en principio, "el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula" (S. TJUE de 21 de diciembre de 2016). 6

7 Pues bien, en este caso, ya hemos dicho que de la intervención notarial se benefician tanto la entidad prestamista como el consumidor-prestatario y hemos dejado constancia de diferentes supuestos de los que se derivan mutuos intereses. Consideramos, pues, que ambas partes se benefician en plano de igualdad, de dicha intervención notarial y así debe medirse la extensión de la responsabilidad de las partes, tal y como ha sido recogido en la sentencia de instancia. Esta declaración se adopta ahora porque, por un lado, se ajusta al principio de congruencia contemplado en el art. 218 LEC y, por otro, entra de lleno en la competencia objetiva de este Tribunal, tal como se deriva del art. 9.1 de la LOPJ, en relación con los arts. 44 y siguientes de la LEC, y, así mismo, porque el hecho de expulsar la estipulación nula del contrato no significa atribuir necesariamente al predisponente el pago de los concretos gastos reclamados en el pleito, (en este sentido, SS. AP. Pontevedra de 19 de enero de 2016 y de Asturias de 27 de enero de 2017 ). En consecuencia, el motivo de apelación se desestima. QUINTO. - Sobre los tributos. En la resolución recurrida también se acoge en este punto la pretensión ejercitada con la demanda, condenándose a la entidad bancaria demandada a devolver a los actores la cantidad abonada en concepto del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Jurídicas y Actos Jurídicos Documentados (269,66 euros). Frente a tal pronunciamiento se alza la entidad apelante sosteniendo en su escrito de recurso que el sujeto pasivo de ese impuesto son los prestatarios y, en consecuencia, no procedería la devolución de cantidad alguna por tal concepto. Reiterados pronunciamientos de esta Audiencia han venido sosteniendo el carácter abusivo, por tanto nulo, de aquella cláusula que, como la que nos ocupa, atribuye de forma indiscriminada al prestatario cuantos gastos se deriven del otorgamiento de la escritura pública, así como los que puedan producirse, entre otros, por los impuestos que pueda devengar la celebración de la operación y, en concreto, del efectivo otorgamiento del instrumento público en que se plasma. Este criterio que considera abusiva la atribución genérica al prestatario de los gastos e impuestos generados por la operación de préstamo, tenía, y tiene, su apoyo en la doctrina del Tribunal Supremo ( SS. TS. 550/2000 de 1 de junio ; 842/2011 de 25 de noviembre ; 705/2015 de 23 de diciembre ; y ahora en la nº 148/2018 de 15 de marzo ), que, tratándose de los intereses de consumidores y usuarios, consideró abusivo el que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación de préstamo. Así, se afirmó que, a falta de negociación individualizada (pacto), era abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). En concreto, en materia tributaria, se reprochó en esas resoluciones (en criterio confirmado por la sentencia nº 148/2018 de 15 de marzo ) que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles, también diferentes. En este sentido, la entidad prestamista no puede quedar al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese. En consecuencia, una cláusula que cargue indiscriminadamente el pago de todos los tributos al prestatario, sin distinción o salvedad alguna, puede ser abusiva, por aplicación analógica del art c ) TRLGCU, que en los contratos de compraventa de viviendas considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario; dado que los préstamos sirven para financiar esa operación principal que es la adquisición de la vivienda ( SS. TS. 705/2015 de 23 de diciembre ; 148/2018 de 15 de marzo ). Estas conclusiones jurisprudenciales confirman el criterio que sostenía esta Audiencia Provincial, en el sentido de que las cláusulas, como la que ahora nos ocupa, deben considerarse nulas por abusivas, al atribuir, indiscriminadamente y sin distinción, el pago al prestatario/consumidor "de todos los impuestos derivados de la operación, "cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles. O incluso en cuanto considera exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en la condición general litigiosa como impuestos a cargo del prestatario" ( S. TS 148/2018 de 15 de marzo ). Ahora bien, en esta última sentencia se plantea la cuestión sobre cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU). Si bien, deja claro que eso 7

8 no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad. Así, se declara que "anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo); y como resultado de ello, acordar que el profesional restituya al consumidor las cantidades que hubo de pagar por impuestos cuyo pago la ley impone al profesional. Para adoptar esta decisión, la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago del impuesto que hace la normativa reguladora de cada impuesto. La determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/ CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores", ( S. TS 148/2018 de 15 de marzo ). Ciertamente, estos criterios eran los que sostenía esta Audiencia pues no entrábamos en la polémica fiscal sobre quien es el sujeto pasivo del ITPAJD al tratarse de una cuestión referida a la existencia o contenido de una obligación tributaria, cuestión fiscal que debe ser resuelta ante la jurisdicción contencioso administrativa ( SS. TS. 25 de marzo de 2002, 10 de noviembre de 2008 y 18 de mayo de 2016 ). En cambio, sí considerábamos de nuestra competencia el fijar los efectos jurídicos de la cláusula que habíamos declarado nula por abusiva. Hasta este punto, ninguna diferencia existe con la doctrina del Tribunal Supremo. Donde sí se produce la divergencia es en la determinación de esos efectos derivados de la nulidad. Esta Audiencia, atendiendo a la doctrina del TJUE de 21 de diciembre de 2016 consideraba "de las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes... Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva... En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos...". Aplicando esta doctrina, esta Audiencia consideró que una cláusula nula, como la que nos ocupa, debe tenerse por no puesta, no pudiendo producir efecto alguno, sin que quepa sanación o integración alguna. La consecuencia es que procedía la condena de la entidad bancaria a devolver a sus clientes toda la cantidad satisfecha por el pago de los tributos, otorgando de esta forma tutela completa a los consumidores en base al principio básico de efectividad que establece la Directiva 93/13, precisamente por haber sido pagados indebidamente por la parte prestataria en aplicación de una cláusula impuesta unilateralmente por la entidad prestamista y declarada nula por vulnerar normas de carácter imperativo para, de esta forma, restablecer la situación de hecho y de derecho en la que se encontrarían los consumidores de no haber existido la susodicha cláusula. Sin embargo, este criterio general no es el que sigue la reiterada sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo 148/2018 de 15 de marzo. Así declara en su fallo que: "En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario. 8

9 b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario. c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite. d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales". La conclusión es que, la estimación del carácter abusivo de la cláusula, en lo referente al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados no se debe devolver las cantidades abonadas por el impuesto derivado de la constitución del préstamo, pues el mismo corresponde al prestatario según la norma fiscal. Aunque, sí se acepta la obligación del banco de restituir las cantidades cobradas por la matriz o la expedición de las copias, cuando no se ajusten a lo antes indicado, es decir, a lo pactado en el caso de la matriz o al solicitante en el de las copias. En definitiva, como ya se expuso con anterioridad, aun asumiendo el carácter abusivo de la cláusula, también en lo concerniente a la imposición de tributos a la parte prestataria, lo cierto es que no cabe acordar devolución alguna de lo pagado por dicha parte en atención al criterio sentado por la mencionada sentencia 148/2018 de 15 de marzo al ser de cargo de la parte prestataria el pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, salvo en lo tocante al timbre generado por la expedición de la matriz notarial o de sus copias, si bien, en este caso, no consta la existencia de pacto que obligase al banco a asumir el coste del timbre de la primera como tampoco consta que la parte actora hubiera asumido costes tributarios por copias distintos de los que a ella correspondían. Por todo ello, el motivo de apelación debe ser estimado, siendo procedente descontar 269,66 euros de la cantidad a devolver a los demandantes que se impone en la sentencia apelada a la entidad demandada al no ser procedente la devolución de lo abonado por la parte actora en concepto de Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. SEXTO. - Sobre los gastos registrales. Como han señalado reiteradamente varias sentencias de Audiencias Provinciales sobre este mismo tema, véanse por ejemplo la de la Madrid de 6 de julio, la de Asturias de 17 de julio o la de esta Audiencia de Palencia de 18 de octubre, en lo referente a los gastos derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, no cabe duda que la norma octava del anexo II del Real Decreto 1.427/1.989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento. Por su parte, el art. 6 de la Ley Hipotecaria establece que la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse, entre otros, por el que adquiera el derecho. Por tanto, no cabe duda de que la inscripción se realiza a favor de la entidad prestamista y es a ésta a quien beneficia e interesa, sin que en este caso sea relevante el hecho de que la parte prestataria esté interesada en obtener la financiación, por cuanto lo que realmente le interesa es el préstamo, no la inscripción de la hipoteca, sin que conste que tal acto le suponga un beneficio identificable. En consecuencia, dado que la sentencia recurrida acuerda imponer los gastos registrales a la entidad bancaria, en consonancia con lo que aquí se expone, hemos de ratificar dicho pronunciamiento, con desestimación, en este punto, del recurso interpuesto. SÉPTIMO. - Sobre los gastos de gestoría. El recurso se refiere a tales gastos de forma sucinta y general al cuestionar de forma íntegra el fallo de la sentencia de instancia. Es un hecho notorio que las entidades prestamistas suelen encargar a una gestoría los trámites necesarios para el otorgamiento e inscripción de las escrituras públicas de préstamo hipotecario. Muy posiblemente, si los prestatarios no estuviesen de acuerdo con esa intervención, la entidad bancaria no le entregaría el importe del préstamo hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad. En las cláusulas objeto de autos no se determina de forma concreta que los gastos de gestoría corran por cuenta de la parte prestataria, si bien así se desprende de su contenido al indicarse que serán gastos a su cargo todos los que se ocasionen por el otorgamiento de la escritura y los de tramitación. En concreto, podría 9

10 incluirse sin problema en la referencia que la cláusula realiza a la gestoría y a la atribución a los prestatarios de los gastos derivados de la gestión de las correspondientes escrituras para su inscripción. Que este tipo de cláusula es nula no cabe la menor duda, como ya antes hemos indicado, debiéndose citar aquí el art TRLGDCU que declara condiciones abusivas "los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación". También el art. 40 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en el Mercado de Bienes y Servicios, donde se señala que señala "las entidades de crédito y las demás entidades financieras deberán hacer constar expresamente en los folletos informativos previos a la formalización de los préstamos garantizados con hipoteca inmobiliaria destinados a la adquisición de viviendas que suscriban con personas físicas el derecho que asiste al prestatario para designar, de mutuo acuerdo con la parte prestamista, la persona o entidad que vaya a llevar a cabo la tasación del inmueble objeto de la hipoteca, la que se vaya a encargar de la gestión administrativa de la operación, así como la entidad aseguradora que, en su caso, vaya a cubrir las contingencias que la entidad prestamista exija para la formalización del préstamo...". Pues bien, los mismos argumentos utilizados con anterioridad sobre los efectos de las cláusulas nulas por ser abusivas, son perfectamente aplicables a este caso y como quiera que los servicios prestados por la gestoría comprenden, en realidad, cometidos en los que están interesados ambas partes porque van encaminados al éxito de contrato y a realizar gestiones necesarias para lograr la finalidad contractual perseguida, aunque sean de carácter técnico o burocrático a practicar ante el fedatario público y el registrador, siendo útiles para la constitución de la hipoteca y también para la formalización del préstamo concedido, razones por la que su coste debe ser repartido por mitad entre ellas, pues también los demandantes se benefician del servicio prestado por la gestoría, tal y como ha sido acordado en la sentencia de instancia, que, en consecuencia, ha de ser confirmada también en este punto. OCTAVO. - Los gastos de tasación. Frente al pronunciamiento anulatorio y totalmente restitutorio se alza de forma genérica la parte demandada, hoy recurrente, por entender que no estamos ante una cláusula abusiva. Sin embargo, procede reiterar aquí la decisión de nulidad invocando la sentencia del Pleno de esta Audiencia Provincial nº 259/17, de 16 de octubre, en la cual se ha declarado la nulidad de una cláusula análoga contenida en un contrato de préstamo hipotecario. En esta sentencia se consideró abusiva y, por tanto, nula la previsión análoga a la ahora cuestionada por entender que la misma supone la transmisión al consumidor de unos gastos de documentación y tramitación que por ley corresponden al empresario, entre los que se encuentran los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza son de la entidad financiera (art TRLGDCU), gastos entre los que, sin duda, están los de tasación. Precisamente, los argumentos de aquella sentencia, son enteramente aplicables al presente caso, pues "la tasación del inmueble es un acto precontractual que se encaminan, en primer lugar, a facilitar las decisiones de la entidad bancaria en orden a contratar y, solo después, sirven de base a la constitución de la hipoteca. Se trata de actos que permiten evaluar el valor y las circunstancias registrales del inmueble en aras a verificar la viabilidad de la garantía hipotecaria que ampare la posible concesión del crédito solicitado Tal finalidad, a quien interesa es a la entidad bancaria que, conforme a esa información, adoptará las oportunas decisiones en orden a la concesión o denegación del préstamo o de sus condiciones. En esta situación bien puede afirmarse que estamos ante actos propios del empresario y, por ello, a él deben ser atribuidos, siendo por tanto abusiva la cláusula que los impone de forma necesaria al prestatario, como es la que nos ocupa. No en vano, en una declaración perfectamente extensible a este tipo de gastos, la sentencia del Tribunal Supremo 550/2000 de 1 de junio, estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula". En consecuencia, debe afirmarse la nulidad de la referida cláusula en lo referente a la atribución de gastos de tasación a los prestatarios, confirmando en este punto la sentencia apelada pero sin que tenga ninguna consecuencia devolutiva al no constar ningún abono por los actores por dicho concepto. NOVENO. - Costas. Debe, por todo lo expuesto, revocarse puntualmente la sentencia recurrida, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto; sin que proceda imponer las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, dada la estimación de su recurso, en aplicación del artículo de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y en lo concerniente a las costas de la primera instancia esta Sala considera que debe mantenerse la condena que 10