La cuantía de la reclamación es indeterminada. ANTECEDENTES DE HECHO

Transcripción

1 Dictamen nº: 129/11 Consulta: Consejero de Sanidad Asunto: Responsabilidad Patrimonial Aprobación: DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 6 de abril de 2011, sobre consulta formulada por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad, al amparo del artículo 13.1.f).1º de su Ley Reguladora, 6/2007, de 21 de diciembre, en el asunto promovido por J.A.C., en reclamación de indemnización de responsabilidad patrimonial, por deficiente sanitaria por la práctica de una laminectomía en el Hospital Clínico San Carlos, sin consentimiento informado, a consecuencia de la cual el reclamante ha perdido movilidad en los miembros inferiores. La cuantía de la reclamación es indeterminada. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El día 4 de marzo de 2011 tuvo entrada en este Consejo Consultivo, remitido por el Consejero de Sanidad, la solicitud de dictamen preceptivo sobre responsabilidad patrimonial por considerar que además de la biopsia de la que debía ser tratado, el reclamante fue sometido a una intervención quirúrgica (laminectomía), para la que no otorgó el correspondiente consentimiento informado y que a consecuencia de dicha intervención sufrió daños físicos por los que requiere la atención de terceras personas. 1

2 Admitida a trámite con esa misma fecha, se procedió a dar entrada con el número 100/2011, iniciándose el cómputo del plazo para la emisión del dictamen, que concluye el 8 de abril de El escrito solicitando el dictamen preceptivo fue acompañado de documentación que, adecuadamente numerada, foliada y recogida en soporte CD, se consideró suficiente. SEGUNDO.- Mediante escrito presentado ante el Hospital Clínico San Carlos con fecha 16 de marzo de 2010, se formuló reclamación de responsabilidad patrimonial en solicitud de indemnización por entender que se ha podido cometer una negligencia médica en el tratamiento al que se me ha sometido, no se me ha facilitado una correcta información y se me ha sometido a una intervención sin mi consentimiento. Del expediente remitido, interesa destacar los siguientes hechos que resultan relevantes para la emisión del dictamen solicitado: 1. El reclamante, de 58 años de edad en el momento de los hechos, fue sometido a diversas pruebas en el Hospital de Móstoles, al presentar según aduce acorchamiento de la pierna izquierda desde el nivel de la rodilla hacia abajo y pérdida de sensibilidad en la zona genital. En concreto el 2 de septiembre de 2009 se le practica resonancia magnética de columna cervical y dorsal, en cuyos informes de resultados incorporados a los folios 16 y 17 del expediente administrativo se establece como juicio clínico respectivamente Cambios degenerativos disco vertebrales en C3-C4, C4- C5, C5- C 6 y C7-D1. y Signos de mielopatía dorsal, con lesión hiperintensa en las secuencias T2, que provoca ensanchamiento de la médula y se extiende desde D4 hasta D8. Asimismo, el día 8 de septiembre se le practica una resonancia magnética craneal con resultados dentro de límites normales (folio 19 del expediente administrativo). 2

3 El día 10 de septiembre se le practica nueva resonancia magnética de columna dorsal con estudio basal y postgadolinio IV, en cuyo informe de resultados se establece como conclusión Lesión intramedular dorsal expansiva en segmento D5-D9 sugestiva de origen tumoral., señalándose que aunque la lesión apreciada es inespecífica la primera posibilidad diagnóstica es origen tumoral: astrocitoma, etc. (folio 20 del expediente administrativo), iniciándose ante los hallazgos tratamiento con esteroides intravenosos (folio 22 del expediente administrativo). 2.-Ante estos resultados, el 11 de septiembre se solicita traslado al Hospital Clínico San Carlos, con carácter preferente y urgente (folio 37 del expediente administrativo), procediéndose al mismo a cargo del Servicio de Neurocirugía de dicho Hospital el día 14 de septiembre a partir de las horas a través del servicio de Admisión de Urgencias (folio 23 del expediente administrativo). En el Hospital Clínico se le practican nuevas pruebas que confirman los resultados de las realizadas en el Hospital de Móstoles (folios 52 y 52 del expediente administrativo), destacando el resultado de la prueba de EMG (electromiografía) muscular Los datos de EMG son demostrativos de una afectación neurógena motora crónica de intensidad leve en músculos dependientes de raíces lumbosacras L5-S1 bilateralmente. De acuerdo con lo relatado por el propio reclamante el día 16 de septiembre de 2009, el especialista que tenía asignado le informó de la enfermedad que padecía y de las opciones terapéuticas posibles, a saber: dejar la enfermedad a su libre evolución espontánea, extirpación quirúrgica de la lesión, que conllevaría la precipitación de sus trastornos neurológicos, o bien realización de una biopsia de la lesión para tener un diagnóstico anatomopatológico. Consta asimismo que se habla con el paciente en la anotación correspondiente al día 16 que obra al folio 59 del expediente administrativo. 3

4 El paciente se decanta por la realización de la biopsia, reconociendo el propio paciente haber firmado el correspondiente consentimiento informado para tal intervención. Asimismo, en la historia clínica se recoge en anotación correspondiente al día 22 de septiembre de 2009 que el paciente ha sido informado de todas las posibilidades terapéuticas y diagnósticas, aceptando la realización de una biopsia de su lesión (folio 60 del expediente administrativo). Ese mismo día se da el alta provisional al paciente a la espera de la intervención programada. 3.- El 30 de septiembre de 2009, se realiza intervención quirúrgica consistente en laminectomía bilateral D7 y D8. Apertura dural. Medulotomía en línea media, observándose lesión grisácea. Toma de muestra para biopsia intraoperatoria con resultado de probable de lesión de bajo grado. Hemostasia y cierre por planos. La intervención cursó sin complicaciones, tal y como se indica en el informe clínico que obra al folio 27 del expediente administrativo. El resultado del análisis de anatomía patológica fue: Astrocitoma grado II, tal y como se indica en el informe 15 de octubre de 2009 (folio 57 del expediente administrativo). 4.- La evolución en los días posteriores es desfavorable en cuanto a secuelas neurológicas, en concreto en la anotación del día 4 de octubre se señala que presenta pérdida de fuerza y equilibrio en ambos miembros inferiores. Tampoco siente el pene pero eso ya le ocurría antes de la intervención. El día 5 se anota que refiere pérdida de fuerza e inestabilidad progresiva en ambos MMII. 4

5 El 7 de octubre de 2009 comienza a ser tratado por el servicio de Rehabilitación del Hospital Clínico. Respecto de la evolución de dicho tratamiento, interesa destacar que el día 2 de noviembre se anota Hablado con paciente y familia y explicado la progresión del déficit neurológico y la posible malignización, deciden posponer la intervención de reseccióntumoral a pesar de ello y esperar a déficit neurológico importante espontáneo (folio 69 del expediente administrativo). El 20 de noviembre de 2009, es derivado a consulta de rehabilitación del Hospital de Móstoles, presentando fuerza 4+/5 global en MMII, pero alteraciones propioceptivas severas que le imposibilitaban la deambulación. El 30 de noviembre de 2009, comienza tratamiento rehabilitador en el Hospital de Móstoles, hasta el 17 de mayo de 2010, siendo derivado desde entonces al centro de lesionados medulares de Vallecas. En informe de 28 de diciembre de 2009 del servicio de rehabilitación del citado Hospital de Móstoles se indica que Desde el punto de vista rehabilitador, el paciente presenta actualmente una fuerza normal en MMII, pero una alteración de la sensibilidad propioceptiva y, en menor medida, táctil, que le impiden la bipedestación y la marcha en el momento actual. También presenta anestesia en silla de montar, disfunción eréctil, esfínteres conservados, Plan: Se solicita tratamiento integral en la Fundación para el Lesionado Medular. (folio 32 del expediente administrativo). 5.- Respecto del estado del paciente en el momento de presentar la reclamación, en informe de fecha 20 de julio de 2010 del servicio de rehabilitación del Hospital de Móstoles, consta que el paciente ha ido recuperando sus alteraciones sensitivas. Se levanta y camina actualmente sin ayudas, aunque para salir a la calle por seguridad, precisa un bastón. Aún algo de Romberg positivo y tiene dificultad aún en los equilibrios a una pierna y la marcha en tándem (folio 117 del expediente administrativo). 5

6 TERCERO.- Por dichos hechos se ha instruido el procedimiento de responsabilidad patrimonial de conformidad con el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial (en adelante RPRP). CUARTO.- Respecto de los hitos del procedimiento, consta que se ha concedido al reclamante el trámite de audiencia, regulado en los artículos 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJ-PAC) y 11 del RPRP, mediante escrito de 19 de noviembre de 2010, notificado con fecha 29 de noviembre de 2011 (folio 145 a 147 del expediente administrativo), formulando alegaciones con fecha 9 de diciembre de 2010, en las que en síntesis reconoce que fue informado de tres posibilidades de actuación, pero que la posibilidad de paraplejía no había sido contemplada al consentir la práctica de biopsia. Se incorpora al expediente administrativo el informe del servicio que se dice causante del daño, como exige el artículo 10 del RPRP, cuando señala que En todo caso se solicitará el informe al servicio cuyo funcionamiento haya ocasionado la presunta lesión indemnizable. En concreto, se incorpora el informe del Servicio de Neurocirugía del Hospital General Universitario San Carlos de fecha 20 de mayo de 2010, en relación con el seguimiento del paciente en el que dejan constancia de que valorado el paciente, es informado del alcance de la gravedad de su lesión y de las secuelas neurológicas evolutivas que se derivan de ella. Al paciente se le explican las posibilidades terapéuticas de su patología: Como primera posibilidad, dejar la enfermedad a su libre evolución espontánea, ello conlleva no poder diagnosticar la lesión ni aplicar ningún tratamiento posible en caso de malignidad u otro tipo de patología. Como segunda posibilidad, la extirpación quirúrgica de la lesión, que conllevaría a la 6

7 precipitación de los trastornos neurológicos previsibles: paraplejía, trastornos esfinterianos, impotencia sexual Como tercera posibilidad, la realización de una biopsia de la lesión, para poder tener un diagnóstico que tuviera que requerir tratamiento, dejando la lesión a su libre evolución espontánea. El empeoramiento progresivo en cuanto al desarrollo de las secuelas neurológicas del paciente, se deriva de su propia tumoración intramedular, siendo su evolución presumible, pero sin que se pueda hacer nada para poder evitarla. Antes de dar de alta al paciente se le explica, a él y a su familia, que la tumoración irá creciendo, aunque presumiblemente despacio debido a su bajo grado de malignidad, y también que puede aumentar la agresividad de la lesión, evolucionando a un grado de mayor malignidad. La posibilidad de la extirpación quirúrgica de la lesión es desestimada por el paciente en esos momentos. Consta asimismo el informe de la inspección médica que obra en los folios 137 a 142 del expediente administrativo y que determina que no existen datos para concluir que se pudiera haber prestado una deficiente asistencia sanitaria, ni ha existido negligencia ni mala praxis en el manejo del episodio asistencial del paciente. Debe señalarse que mediante escrito de fecha 22 de junio de 2010, por el instructor del expediente se solicita al Hospital Clínico San Carlos la remisión del documento de consentimiento informado para la realización de la biopsia, documento que no es remitido al no constar en los archivos del Hospital desconociéndose su ubicación (folios 108 y 109 del expediente administrativo). QUINTO.- Una vez cumplido el trámite de audiencia, con fecha 1 de febrero de 2011, se formula por la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria, propuesta de resolución de desestimación, por considerar que la atención dispensada al paciente fue en todo momento correcta y acorde a la lex artis 7

8 ad hoc, siendo la misma informada favorablemente por el Servicio Jurídico en la Consejería de Sanidad con fecha 17 de febrero de SEXTO.- Por el Consejero de Sanidad, se formula preceptiva consulta a este Consejo Consultivo por trámite ordinario, correspondiendo su estudio, por reparto de asuntos, a la Sección II, presidida por la Excma. Sra. Consejera Dña. Rosario Laina Valenciano que firmó la oportuna propuesta de dictamen, siendo deliberado y aprobado, por unanimidad, en Comisión Permanente de este Consejo Consultivo, en su sesión de 6 de abril de A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes, CONSIDERACIONES EN DERECHO PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo, de acuerdo con el artículo 13.1.f).1º de su Ley Reguladora, 6/2007 de 21 de diciembre (LRCC), y a solicitud de un órgano legitimado para ello, según el artículo 14.1 LRCC. El dictamen ha sido evacuado dentro del plazo ordinario establecido en el artículo 16.1 LRCC. SEGUNDA.- El reclamante está legitimado activamente para formular la reclamación de daños por responsabilidad patrimonial, al amparo del artículo 139 de la LRJ-PAC. Se cumple, igualmente, la legitimación pasiva de la Comunidad de Madrid titular del servicio a cuyo funcionamiento se vincula el daño. 8

9 La reclamación objeto del presente procedimiento administrativo fue presentada con fecha 16 de marzo de 2010, ante el Hospital Clínico San Carlos, habiéndose objetivado el déficit de movilidad y sensorial en los miembros inferiores, tras la intervención, a partir del día 5 de noviembre de Por lo tanto, sin perjuicio de la posterior evolución de las secuelas del paciente, la reclamación se presentó en plazo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo de la LRJ-PAC. El derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. TERCERA.- El procedimiento administrativo aplicable en la tramitación de la reclamación se encuentra regulado en los artículos 139 y siguientes de la LRJ-PAC, desarrollado en el RPRP. Procedimiento de tramitación al que, en virtud de la disposición adicional duodécima de la LRJ-PAC, en redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, y de la disposición adicional primera del citado Reglamento, están sujetos las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicas, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud. Se han cumplido los requisitos establecidos al efecto en la normativa aplicable, incluido el trámite de audiencia, regulado en los artículos 84 de la LRJ-PAC y 11 del RPRP, si bien cabe señalar que se ha superado en exceso el plazo de 6 meses, que para tramitar el expediente se establece en el artículo 13.3 del citado reglamento. CUARTA.- La responsabilidad patrimonial de la Administración se rige por el artículo de la Constitución, Título X, Capítulo Primero, además de la disposición adicional 12ª, de la LRJ-PAC, y RPRP que como señala la doctrina del Tribunal Supremo, que plantea el estado de la cuestión en responsabilidad patrimonial de la Administración en materia de asistencia sanitaria -sentencias de 26 de junio (recurso 6/4429/04), 29 de 9

10 abril (recurso 6/4791/06) y 15 de enero (recurso 6/8803/03) de 2008-, consiste en el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. La responsabilidad de la Administración es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Por lo que se refiere a las características del daño causado, éste ha de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, siendo solo indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2.003, recurso 6/1993/99, y de 22 de abril de 1994, recurso 6/3197/91, que citan las demás). 10

11 Además, es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas las sentencias de 20 de marzo de 2007 (recurso 6/7915/03), 7 de marzo de 2007 (recurso 6/5286/03), 16 de marzo de 2005 (recurso 6/3149/01) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", por lo que no cabe apreciar responsabilidad sólo por la producción de un resultado dañoso, debe ser además antijurídico. Podemos resumir lo anterior diciendo que no es exigible una actuación administrativa más allá de la buena práctica médica, lex artis ad hoc, porque entonces, y aunque nos encontremos con un posible daño, éste no estaría causado por el funcionamiento normal del servicio público, porque no puede impedir el daño, no existiendo la necesaria relación de causalidad entre actividad de la Administración y el evento dañoso. QUINTA.- En el caso que nos ocupa, se reprochan dos tipos de daños, uno de carácter físico, consistente en la pérdida de fuerza, movilidad y sensibilidad en los miembros inferiores del reclamante y otro de tipo moral que afecta a la deficiencia de la información recibida ante la actuación médica que se le prestó. Conforme con reiterada jurisprudencia, la carga de la prueba de los presupuestos que hacen nacer la responsabilidad patrimonial de la Administración recae sobre el reclamante (Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1986, 25 de mayo de 1987, 15 de febrero de 1994, 25 de julio de 2003, 30 de septiembre de 2003, 14 de octubre de 2004 y 15 de diciembre de 2005, entre otras), salvo la concurrencia de la 11

12 fuerza mayor o la existencia de dolo o negligencia de la víctima que corresponde probar a la Administración (Sentencias del Tribunal Supremo 18 de febrero de 1998, 15 de marzo de 1999, 25 de octubre de 2002, 17 de febrero de 2003, 24 de febrero de 2003, entre otras). Pero la doctrina jurisprudencial ha sentado la inversión de la carga de la prueba en aquellos supuestos en que su práctica es sencilla para la Administración y complicada para el reclamante, sentencias del Tribunal Supremo de 23 de octubre (recurso nº 3071/03) y 2 de noviembre de 2007 (recurso nº 9309/03) y 7 de julio de 2008 (recurso nº 3800/04). A veces, incluso, el Tribunal Supremo, sentencia de 27 de junio de 2008 (recurso nº 3768/04) requiere una explicación adecuada del evento dañoso para excluir la responsabilidad. Los daños físicos resultan acreditados en tanto son confirmados por los servicios médicos, y en cuanto al déficit de información, se reprocha a la Administración sanitaria en un primer momento que el reclamante había dado su consentimiento informado para la realización de una biopsia y que sin embargo le realizaron una laminectomía (cirugía para extirpar), para la que no había presentado su consentimiento, si bien, en el escrito posterior de alegaciones tal reproche se matiza, alegando que no se contempló la posibilidad de paraplejía al consentir la práctica de la biopsia. Respecto de la primera afirmación, el informe de la Inspección Médica es muy claro al señalar que una laminectomía es una cirugía para extirpar parte de una vértebra de la columna vertebral. La parte específica que se extirpa se denomina lámina. La laminectomía abre el conducto raquídeo para poder acceder, en este caso, a la lesión intramedular dorsal que padecía el paciente y poder realizar la toma de biopsia para su análisis posterior. 12

13 Por tanto la laminectomía es el término médico con que se designa la intervención necesaria para la realización de una biopsia intramedular. En consecuencia da la sensación que el paciente equivoca los términos "biopsia" y "laminectomia", entendiendo que son dos intervenciones distintas, cuando una es necesaria para la otra. Así, resulta obvio a la vista de lo anterior, que el paciente fue intervenido para la realización de una biopsia, intervención para la que sí que reconoce que había prestado el correspondiente consentimiento informado. Ahora bien, el reclamante también manifiesta que desconocía la posibilidad de que a consecuencia de la biopsia pudiese sufrir algún tipo de secuela. A este respecto, según se afirma en el escrito de reclamación, a preguntas concretas planteadas a la doctora que trataba al paciente sobre los riesgos de la biopsia, específicamente quedarme en silla de ruedas, la misma contestó negativamente, según afirma el reclamante dijo no hombre eso no, hay que llegar al tumor y coger un pellizquito para analizarlo, y por eso hay que hacerlo con anestesia general, de manera que los únicos riesgos que el paciente reconoce le fueron descritos fueron asociados a la anestesia general. Sin embargo, el documento de consentimiento informado para la biopsia no aparece en el expediente, tal y como arriba se ha indicado, motivo por el cual, la Administración que soporta la carga de la prueba en este punto, no puede acreditar el contenido exacto del consentimiento prestado, debiendo asumir como cierta la manifestación del reclamante de no haber sido informado de los riesgos asociados a la práctica de la citada actuación médica, daño que por tanto resulta igualmente acreditado. SEXTA.- Acreditados los daños, debe examinarse si el déficit funcional y sensitivo de los miembros inferiores que padece, se encuentra en relación 13

14 de causalidad con la asistencia sanitaria que le fue dispensada, en concreto si fue provocado en la intervención quirúrgica practicada. A este respecto, el reclamante no aporta prueba alguna sobre dicha relación de causalidad, sin embargo en virtud del principio de facilidad probatoria, corresponde a la administración en este caso ofrecer cabal explicación sobre el origen de las lesiones padecidas por aquél. En todas las anotaciones relativas a la información suministrada al paciente consta, respecto de la biopsia, que la misma consiste en tomar una muestra del tumor para analizar su grado de malignidad y posibles tratamientos, dejando el tumor evolucionar espontáneamente. De manera que, a pesar de la intervención, el tumor podría avanzar en su crecimiento con la consiguiente aparición o incremento de los síntomas neurológicos presentados por el paciente. Por otro lado, en el informe del Servicio causante del daño, se afirma que El empeoramiento progresivo en cuanto al desarrollo de las secuelas neurológicas del paciente, se deriva de su propia tumoración intramedular, siendo su evolución presumible, pero sin que se pueda hacer nada para poder evitarla, lo que parece descartar la consideración del déficit neurológico como una secuela de la intervención practicada para biopsiar el tumor, siendo más bien una consecuencia natural de la evolución del mismo. No obstante lo dicho, se añade que cuando se da de alta al paciente se le informa del ritmo previsible de evolución: la tumoración irá creciendo, aunque presumiblemente despacio debido a su bajo grado de malignidad. La pérdida de fuerza y equilibrio en miembros inferiores tras la realización de la biopsia se oponen al ritmo lento de evolución pronosticado por el mismo servicio médico. El informe de la inspección médica, analiza dicha circunstancia concluyendo Respecto a la evolución desfavorable inmediatamente 14

15 posterior a la realización de la biopsia (imposibilidad para la deambulación, alteraciones eréctiles y anestesia en silla de montar), es difícil precisar si ha sido debida, en algún grado, a la manipulación del canal raquídeo para la realización de la biopsia y/o a la evolución de la enfermedad. A la vista de los anteriores informes, el empleo de la lógica y el buen sentido o la sana crítica, nos lleva a concluir que las alteraciones que presentó el reclamante inmediatamente después de la práctica de la biopsia, de las que se ha ido recuperando con posterioridad, en una enfermedad de evolución previsiblemente lenta, se hallan coherentemente vinculadas a dicha actuación médica que implica la manipulación del canal raquídeo, lo que nos lleva a concluir que existe relación de causalidad entre el daño padecido y el funcionamiento del servicio público de salud, con independencia de la corrección de dicha actuación que será objeto de análisis en consideraciones posteriores. SÉPTIMA.- Acreditado el nexo causal entre las alteraciones neurológicas que presenta el reclamante con posterioridad a la realización de la biopsia y la citada biopsia, es necesario analizar si dichas secuelas presentan carácter antijurídico, o por el contrario recae sobre el perjudicado el deber de soportar el daño. En aquellos asuntos en los que el daño se hubiera producido por o a pesar del empleo de la praxis adecuada, el perjudicado directamente asume la obligación jurídica de soportar el daño. En el presente caso, el informe de la inspección afirma: no existen datos para concluir que se pudiera haber prestado una deficiente asistencia sanitaria, ni ha existido negligencia ni mala praxis en el manejo del episodio asistencial del paciente, interpretándose de ello que las alteraciones que presentó el reclamante con posterioridad a la práctica de la biopsia, constituyen un riesgo asociado a la misma que se puede producir 15

16 aún cuando no concurra mala praxis, lo que determina que dichos daños no revistan el carácter de antijurídico y por tanto no sean indemnizables, a tenor de la interpretación que de la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, realiza la jurisprudencia tal y como ha sido objeto de estudio en consideraciones precedentes. No obstante ello, se hace preciso analizar asimismo la antijuridicidad del segundo tipo de daños que reprocha el reclamante referente a la deficiencia de la información facilitada: no se me ha facilitado una correcta información y se me ha sometido a una intervención sin mi consentimiento, lo que parece contradecir otras afirmaciones en las que de forma clara se manifiesta que se había otorgado consentimiento para la práctica de la biopsia, que implica, como se ilustra en los informes médicos una laminectomía para llegar a la médula. En este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de junio (recurso 4415/04) y 1 de febrero de 2008 (recurso 6/2033/03), señalan que el defecto de consentimiento informado se considera un incumplimiento de la lex artis y, por consiguiente existiría un daño producido por el funcionamiento anormal del servicio público, matizado en el sentido de que exista relación de causalidad entre daño y actividad sanitaria. Ante lo anterior y teniendo en cuenta que el documento de consentimiento informado no aparece en el expediente administrativo, cabe plantearse, si a pesar de que el reclamante haya manifestado que prestó consentimiento, resulta apreciable una deficiencia en la información suministrada al paciente sobre los posibles riesgos de la intervención al objeto de determinar la antijuricidad del daño, dado que el derecho a la información asistencial comprende como mínimo la finalidad y la naturaleza de cada intervención, así como sus riesgos y sus consecuencias. El consentimiento informado se reguló en el artículo 10 de la Ley de Sanidad 14/1986, de 25 de abril, y hoy lo hace la Ley 41/2002, de 14 de 16

17 noviembre, de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. La jurisprudencia, por su parte, también se ha pronunciado sobre el consentimiento informado, valga por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio 2008 (recurso 4415/04), señala que: es una reiteradísima jurisprudencia de esta Sala en relación a la exigencia del consentimiento informado, impuesta ya en los apartados 5 y 6 del art. 10 de la Ley General de Sanidad 14/86) aplicable al caso de autos y en donde hemos dicho que el defecto del consentimiento informado se considera un incumplimiento de la lex artis y supone una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario siempre que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado. Por todas citaremos nuestra Sentencia de 1 de febrero de 2008 donde decimos ( ) Respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad. El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica - no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender 17

18 también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario. Por otro lado, como ha señalado este Consejo en anteriores dictámenes, la prestación por escrito del consentimiento informado es una cuestión de prueba, puesto que lo que exige la normativa aplicable es que el paciente sea correctamente informado de manera que pueda optar por el tratamiento que considere adecuado a la luz de tal información, aunque la misma no conste por escrito. Así, la misma Sentencia del Tribunal Supremo antes citada, de 1 de febrero de 2008, establece que La regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración). La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad". En este caso, a lo largo de todo el expediente consta que se informó al reclamante de las opciones terapéuticas existentes, cuestión que el mismo 18

19 reconoce, como también reconoce la firma del consentimiento informado para que se le practicara la biopsia, alternativa esta finalmente elegida. Ahora bien, lo que no consta, y la Administración sobre la que recae la carga de la prueba no puede acreditar ante la ausencia del documento del consentimiento informado, es que el paciente tuviera conocimiento del riesgo de sufrir algún déficit neurológico derivado de la misma. El Alto Tribunal en sus pronunciamientos sobre esta cuestión, interpreta que la responsabilidad en este sentido, se extiende a los supuestos en que la información suministrada no es precisa y completa, supuesto que acaece cuando no se advierte al paciente de los riesgos típicos conforme a la experiencia y al estado de la ciencia, en cuanto el conocimiento de los mismos puede hacerle desistir de someterse a la intervención médica. La valoración de este extremo resulta decisiva en el presente caso, en tanto se da la circunstancia de que ofrecida cirugía del tumor, el paciente la rehúsa ante el riesgo de quedarse parapléjico, conducta que reitera ante el nuevo planteamiento de una resección ante el crecimiento posterior del tumor. Ello nos induce a pensar que si hubiera sido informado de la posibilidad de sufrir tal tipo de secuelas en la biopsia, posiblemente hubiera rechazado también su realización. En concreto, en la reclamación se afirma sufro unos daños de los que no se me informó y que quise evitar tomando la decisión inicial terapéutica de la biopsia no la de la extirpación del tumor. Por todo ello, se aprecia una vulneración de la lex artis ad hoc que revela una actuación anormal del servicio sanitario. La indemnización debe resarcir el daño moral derivado de la frustración del derecho a la autodeterminación, ocasionado ante la falta de conocimiento de los riesgos asociados a la práctica de la biopsia que se materializaron, en tanto de haber sido conocidos, se hubiera podido rechazar la realización de la misma. Cabe 19

20 referir en este sentido el pronunciamiento de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencia de 4 de abril de 2000 (RJ 2000/3258): Esta situación de inconsciencia provocada por la falta de información imputable a la Administración sanitaria del riesgo existente, con absoluta independencia de la desgraciada cristalización en el resultado de la operación que no es imputable causalmente a dicha falta de información o de que ésta hubiera tenido buen éxito, supone por sí misma un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención. En cuanto a la valoración de este daño, se ha de recordar el pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la Sentencia nº 213/2008, de 26 de febrero (RJCA 2008/247) Debemos, por tanto, fijar una indemnización por el daño moral padecido por la actora por esta ausencia de información, con la dificultad que ello siempre entraña, indemnización que no puede equipararse a la que le hubiera correspondido por los diversos daños que en la demanda se describen, pues dichos daños, como hemos argumentado, no son susceptibles de ser indemnizados por no ser daño antijurídico ni guardar, tampoco, relación causal alguna con la ausencia del consentimiento informado. En atención a este criterio, entendemos que el daño moral debe ser valorado en euros, que procede reconocer como indemnización al reclamante. Por todo lo expuesto el Consejo Consultivo formula la siguiente ÚLTIMA.- La competencia para resolver el procedimiento de responsabilidad patrimonial corresponde al Consejero de Sanidad según el artículo de la LRJ-PAC y 55.2 de la Ley de Gobierno y Administración de la Comunidad de Madrid 1/1983, de 13 de diciembre. Cuya Orden pondrá fin a la vía administrativa según el artículo 53.1 de la 20

21 misma Ley, contra el que cabrá recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, según el artículo 10.1 j) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por todo lo expuesto el Consejo Consultivo formula la siguiente CONCLUSIÓN Procede estimar la reclamación por responsabilidad patrimonial, por falta de adecuado consentimiento informado e indemnizar al reclamante con A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 del Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid. Madrid, 6 de abril de