EDJ 2011/ Tribunal Supremo Sala 2ª, S , nº 1021/2011, rec /2011 Pte: Soriano Soriano, José Ramón

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1 EDJ 2011/ Tribunal Supremo Sala 2ª, S , nº 1021/2011, rec /2011 Pte: Soriano Soriano, José Ramón Resumen Se estima parcialmente el recurso de casación interpuesto por la acusada contra sentencia que la condenó por delito contra la salud pública. El Alto Tribunal dicta segunda sentencia por la que viene a acomodar las penas a la legalidad vigente, por mor del principio de retroactividad de la ley penal más favorable -art. 2,2 CP 95 - y en tal sentido debe individualizarse la pena dentro de la actual horquilla dosimétrica que va de seis años y un día a nueve años. NORMATIVA ESTUDIADA LO 10/1995 de 23 noviembre Código Penal art.2.2, art.368, art CE de 27 diciembre Constitución Española art.24.2 ÍNDICE ANTECEDENTES DE HECHO... 2 FUNDAMENTOS DE DERECHO... 3 FALLO... 4 SEGUNDA SENTENCIA... 4 CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOS DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA DROGAS TÓXICAS Y ESTUPEFACIENTES Sustancias que causan grave daño a la salud Cocaína Actividades Transporte Apreciación Modalidades agravadas Dolo Cantidad de notoria importancia Cocaína En general Penalidad Graduación de la pena Multa Proceso penal Presunción de inocencia Error en la apreciación de la prueba DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PÚBLICAS DERECHO A LA TUTELA DE JUECES Y TRIBUNALES Presunción de inocencia Facultades judiciales Valoración de la prueba LEY PENAL LEY MÁS FAVORABLE RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD Grupo El Derecho y Quantor, S.L. 1

2 Aplicación retroactiva de ley más favorable Alcance PENALIDAD FACULTADES JUDICIALES Principio de proporcionalidad FICHA TÉCNICA Favorable a: Acusado; Desfavorable a: Acusado Procedimiento:Recurso de casación Legislación Aplica art.2apa.2, art.368, art.369apa.6 de LO 10/1995 de 23 noviembre Código Penal Aplica art.24apa.2 de CE de 27 diciembre Constitución Española Cita LO 5/2010 de 22 junio Modificación de la LO 10/1995, de 23 noviembre, del Código Penal Cita art.24apa.2, art.369 de LO 10/1995 de 23 noviembre Código Penal Cita art.24 de CE de 27 diciembre Constitución Española Cita art.849apa.1, art.849apa.2, art.852, art.901 de RDLeg. de 14 septiembre Año Ley de Enjuiciamiento Criminal Jurisprudencia - Proceso penal - Error en la apreciación de la prueba STS Sala 2ª de 8 octubre 2010 (J2010/219311) - Proceso penal - Error en la apreciación de la prueba STS Sala 2ª de 30 septiembre 2009 (J2009/234647) - Proceso penal - Error en la apreciación de la prueba STS Sala 2ª de 28 enero 2009 (J2009/11759) - Actividades - Transporte - Apreciación STS Sala 2ª de 21 septiembre 2005 (J2005/157515) - Actividades - Transporte - Apreciación STS Sala 2ª de 14 abril 2005 (J2005/62565) - Actividades - Transporte - Apreciación STS Sala 2ª de 19 enero 2005 (J2005/4963) SENTENCIA En la Villa de Madrid, a once de octubre de dos mil once. En el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la procesada Alicia, contra sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para votación y fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicha recurrente representado por el Procurador Sr. Delabat Fernández. ANTECEDENTES DE HECHO 1.- El Juzgado de Instrucción núm. 25 de los de Madrid instruyó Sumario con el número 4/10, contra Alicia, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. Séptima) que, con fecha trece de diciembre de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Sobre las 11,30 horas del día 27 de diciembre de 2009 llegó al aeropuerto de Madrid Barajas en vuelo procedente de Santo Domingo (República Dominicana) la procesada Alicia, mayor de edad y sin antecedentes penales trayendo como único equipaje un neceser de viaje que contenía seis paquetes en los que guardaba una sustancia que analizada resultó ser cocaína con un peso de 6010 gramos y una pureza del 58,2%, que habría alcanzado un valor en el mercado de ,39 euros y que estaba destinada para ser distribuida a terceras personas. 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la procesada Alicia como autora responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo Y MULTA DE ,39 EUROS y al pago de las costas procesales. Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida. 2 Grupo El Derecho y Quantor, S.L.

3 Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa. Se aprueba el auto de insolvencia consultado por el Instructor. Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de 5 días a partir de la última notificación. 3.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por la procesada Alicia, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso. 4.- El recurso interpuesto por la representación de la procesada Alicia, se basó en los siguiente MOTIVOS DE CASACIÓN : Primero.- Al amparo del art. 852 de la LECriminal EDL 1882/1 por vulneración del art. 24 de la CE EDL 1978/3879 en el particular del derecho a la presunción de inocencia. Segundo.- Por infracción del art. 368 del Código Penal EDL 1995/16398 fundado en el art de la LECriminal EDL 1882/1. Tercero.- Al amparo del art de la LECriminal EDL 1882/ Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto pidió la impugnación de todos los motivos; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiese. 6.- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día veintiocho de septiembre del año FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.-.- La primera de las quejas que plantea la recurrente la refiere, vía art. 852 de la LECriminal EDL 1882/1, a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia regulado en el art del Código Penal EDL 1995/ Ésta, partiendo del hecho reconocido de que era portadora de un "neceser" que contenía una importantísima cantidad de cocaína (6 kilogramos y 10 gramos, con una pureza del 58,2%) que pretendía introducir desde Venezuela a España, sostiene que no existe otra prueba añadida, sino el testimonio exculpatorio de la recurrente que el tribunal no creyó. 2. A la censurante no le asiste razón. La Audiencia razona los abundantes indicios que nos conducen a la ineludible evidencia de que era conocedora de la droga que transportaba. Entre las razones concurrentes destacamos las siguientes: a) no justifica ni acredita los billetes de ida y vuelta en el avión que sacó a Venezuela, ni tampoco la no siempre fácil tramitación del cambio de nombre de un viajero por otro al transmitirle el billete, sin reparar en la absurda explicación que sin dinero y cedido el billete a su amiga queda abandonada en un país extranjero sin medios para regresar, teniendo que aceptar la ayuda de un tercero a cambio del transporte del paquete. b) la amistad con la tercera persona debía ser muy especial e intensa, cuando compra, sin poseer sobrados medios económicos, un billete de ida y vuelta a Venezuela para un acto protocolario (la muerte de la madre de una amiga, sobre la que nada puede hacer). Pues bien, a pesar de la gran amistad que debió existir, no conoce el domicilio de su amiga, limitándose a facilitar uno falso a la policía, esto es, inexistente. c) la persona que le encomendó el traslado del contenido del neceser, le dijo que era ropa de niño, lo que hace que esa mercancía, poco pesada, no pueda alcanzar seis kilogramos de peso, circunstancia que tuvo que detectar la censurante. d) la droga no estaba oculta en un doble fondo ni nada parecido, así que pudo ser observada fácilmente con la sola apertura del "neceser" para conocer su contenido. e) nadie facilita a otra persona, sin apenas conocerla, un producto por importe de más de euros sin advertirle de lo que se trata con el riesgo de que tenga tentaciones de hacerlo propio, justificando la desaparición posterior, alegando cualquier pérdida o sustracción. Con todos estos elementos indiciarios podemos concluir sin ningún género de dudas, como así hizo la Audiencia, que los hechos delictivos se hallan debidamente probados, al igual que la participación en ellos de la recurrente. El motivo debe rechazarse. SEGUNDO.-.- En el siguiente motivo, con sede procesal en el art º de la LECriminal EDL 1882/1, considera infringido el art. 368 del Código Penal EDL 1995/ La razón de la protesta la centra en la ausencia del elemento subjetivo del tipo, es decir, sostiene que desconocía el producto que transportaba porque nadie se lo dijo. Subsidiariamente la reforma del código producida por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio EDL 2010/ altera beneficiosamente la penalidad del tipo básico (art. 368 del Código Penal EDL 1995/16398 ) que por la remisión agravatoria repercute en el subtipo cualificado de notoria importancia de la droga objeto del delito (art º del Código Penal EDL 1995/16398 ). 2. Como tenemos dicho en el motivo anterior al dato objetivo de la posesión de la droga se une la conciencia de actuar como un elemento o eslabón más dentro del tráfico ilícito de los productos estupefacientes. En el mejor de los casos para la recurrente nos hallaríamos ante una hipótesis de " ignorancia deliberada" que constituye una manifestación de la conducta dolosa según la jurisprudencia de esta Sala (veánse entre otras SS. T.S. 946/2002 de 20 de marzo, 1044/2005 de 21 de septiembre EDJ 2005/157515, 33/2005 de 19 de enero EDJ 2005/4963 ; 465/2005 de 14 de abril EDJ 2005/62565, etc...). En nuestro caso es absolutamente improbable que desconociera la naturaleza de la mercancía que transportaba. La inferencia del tribunal de instancia es impecable y correcta la subsunción en el art. 368 y 369 del Código Penal EDL 1995/ Grupo El Derecho y Quantor, S.L. 3

4 3. Sin embargo, deberá estimarse la pretensión de acomodación de las penas a la legalidad vigente, por mor del principio de retroactividad de la ley penal más favorable (art. 2.2 del Código Penal EDL 1995/16398 ) y en tal sentido debe individualizarse la pena dentro de la actual horquilla dosimétrica que va de 6 años y 1 día a 9 año. El motivo se deberá estimar parcialmente. TERCERO.- En el correlativo ordinal la impugnante ataca la sentencia por error facti (art de la LECriminal EDL 1882/1 ). 1. En este punto muestra disconformidad sobre el valor probatorio atribuido a unos documentos que según su tesis lo constituirían la folios 55 y 56 que contienen el dictamen de los facultativos de la Inspección de Farmacia donde se hace constar una firma ilegible acudiendo a juicio el máximo responsable de laboratorio que previamente lo ha suscrito. Al desconocerse quien realizó la pericia no puede saberse si concurre en él alguna causa de recusación de la que pueda hacer uso la parte recurrente. 2. Las exigencias impuestas por esta Sala a efectos de la prosperabilidad de un motivo de esta naturaleza, una vez más, habrá de reseñarlas. Estos se contraen a las siguientes: a) que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas. b) que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. 3. De los términos de la protesta se comprueba que en modo alguno tiene encaje dentro de las exigencias reseñadas. La recurrente no propone modificación del "factum", sino que simplemente, como una ampliación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, niega validez a la prueba. La recurrente no puede olvidar los argumentos que ciertamente desgrana la sentencia de instancia en el fundamento jurídico primero, los análisis los realiza un equipo de especialistas en el laboratorio adornados de las notas de profesionalidad, objetividad e imparcialidad, y los dictámenes que emite el conjunto de los que intervienen, pero lo asume el director, coordinador o responsable del área, y éste es el que compareció a juicio, siendo sus datos personales conocidos, y a él pudieron dirigir todas las preguntas que las partes tuvieran por conveniente, sin que estén en mejores condiciones de responder, si es que se acuerdan, los concretos funcionarios que intervinieron en las diversas operaciones realizadas. De cualquier modo el funcionario firmante que compareció, responsable del área se ratificó en el informe y aseguró que se habían ajustado a los protocolos previstos por la legislación (ver SS T.S. 60/2009 de 28 de enero EDJ 2009/11759, 935/2009 de 30 de septiembre EDJ 2009/ y 870/2010 de 8 de octubre EDJ 2010/219311, entre otras). Por otra parte la defensa pudo conocer su identidad y formular las tachas que tuviera por conveniente, pero no lo hizo. El motivo, en consecuencia, se desestima. CUARTO.-.- La estimación parcial del motivo segundo determina la declaración de las costas de oficio, de conformidad al art. 901 de la LECriminal EDL 1882/1 FALLO Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de la procesada Alicia, por estimación parcial del motivo segundo y desestimación del resto; y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha trece de diciembre de dos mil diez, dictando otra más conforme a derecho, con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Perfecto Andres Ibañez José Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez SEGUNDA SENTENCIA SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a once de octubre de dos mil once. En el Sumario instruido por el Juzgado de instrucción num. 25 de los de Madrid con el número 4/2010 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, contra Alicia, mayor de edad, hija de Manuel y de Margarita, natural de Quito (Ecuador) y vecina de Toledo, sin antecedentes penales, no acreditada solvencia, y en prisión provisional por esta causa desde el 27 4 Grupo El Derecho y Quantor, S.L.

5 de diciembre de 2009; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados, y Ponencia del Excmo. Sr. d. José Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, con fecha trece de diciembre de dos mil diez, incluso su relato de hechos probados. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.-.- Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que parcialmente se estima. SEGUNDO.-.- En orden a la individualización de la pena tomando como referente la cantidad de droga ocupada, relacionada directamente con la cantidad de daño potencial en la salud de terceros, estimamos justa y proporcionada la pena de 6 años y 6 meses de prisión, manteniendo los demás pronunciamientos declarados de la sentencia recurrida. III. FALLO Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Alicia como autora de un delito consumado de tráfico de drogas de los que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia a la pena de SEIS AÑOS Y SEIS MESES de prisión con las mismas accesorias, multa y costas previstas en la combatida. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Perfecto Andres Ibañez José Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico. Fuente de suministro: Centro de Documentación Judicial. IdCendoj: Grupo El Derecho y Quantor, S.L. 5