MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO COMISION PARA PROMOVER LA COMPETENCIA AÑO Sesión Ordinaria No Acuerdo: Artículo Tercero

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1 MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO COMISION PARA PROMOVER LA COMPETENCIA AÑO 2016 Sesión Ordinaria No Acuerdo: Artículo Tercero Fecha: Hora: 18:20. No. de Voto: Expediente No.: CE. Concentración Económica. Mercado: Generación de energía eléctrica. Asunto: Notificación previa de concentración que involucra a: COOPELESCA y los socios de Hidroeléctrica Platanar S.A. Tipo de Práctica: Artículo 16 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Nº

2 Sesión Ordinaria No Acuerdo: Artículo Tercero Fecha: Hora: 18:20. No. de Voto: Expediente No.: CE. Concentración Económica. Mercado: Generación de energía eléctrica. Asunto: Notificación previa de concentración que involucra a: COOPELESCA y los socios de Hidroeléctrica Platanar S.A. Tipo de Práctica: Artículo 16 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Nº COMISIÓN PARA PROMOVER LA COMPETENCIA Voto Comisión para Promover la Competencia a las dieciocho horas con veinte minutos del siete de junio del año dos mil dieciséis. Notificación previa de concentración que involucra a las empresas Cooperativa de Electrificación Rural de San Carlos R.L (COOPELESCA), y los socios de Hidroeléctrica Platanar S.A (Saret Sistemas Energéticos S.A, Corporación Hermanos Matamoros Agüero CMA, S.A, Casmat Asesores en Recursos Humanos S.A y Drome Hydro Energías S.A.), presentada ante la Comisión para Promover la Competencia de conformidad con lo establecido en los artículos 27 inciso i), 16, 16 bis y 16 ter de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, N RESULTANDO Primero: Que de conformidad con lo establecido en el artículo 27 incisos e) e i) de la Ley N 7472, la Comisión para Promover la Competencia tiene la potestad de investigar concentraciones y de autorizarlas o denegarlas. Segundo: Que el día 05 de abril del 2016, se recibió para su examen una notificación de concentración, que consiste en la compraventa de acciones entre los socios de HPSA (Saret Sistemas Energéticos S.A, Corporación Hermanos Matamoros Agüero CMA, S.A, Casmat Asesores en Recursos Humanos S.A y Drome Hydro Energías S.A.) y COOPELESCA, mediante la cual, los socios actuales traspasarán a favor de COOPELESCA la totalidad de las acciones de Central Hidroeléctrica Platanar. Notificación que se realiza de conformidad con lo establecido en los artículos 16, 16 bis y 16 ter de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (Ley N 7272). (Folio 1 al 56) Tercero: Que el día 12 de abril del año en curso, el notificante presentó ante la COPROCOM el aviso de ley publicado el 08 de abril del mismo año, en la página 13 del Diario La Extra, informando a terceros sobre la eventual concentración. (Folio 57) Cuarto: Que en plazo conferido a terceros interesados para aportar información y prueba pertinente venció sin que se recibiera documento alguno. Quinto: Que mediante Resolución de las nueve horas con veinte minutos del catorce de abril de dos mil dieciséis notificada ese mismo día, la Unidad Técnica de Apoyo a la Comisión para Promover la Competencia, en adelante UTA, le solicita al señor Omar Miranda Murillo, Gerente General de COOPELESCA, el suministro y aclaración de información clave para analizar la concentración. (Folios 58 al 62) Sexto: Que mediante Resolución de las nueve horas con veinte minutos del quince de abril de dos 2

3 mil dieciséis notificada el día diecinueve de abril del mismo año, la UTA le solicita al señor Salvador López, Director del Centro Nacional de Control de Energía (CENCE) el suministro de información, que se considera indispensable, para analizar la presente transacción. (Folios 64 al 66) Sétimo: Que la información requerida por la Unidad Técnica mediante Resolución de las nueve horas con veinte minutos del catorce de abril de dos mil dieciséis, fue presentada por parte del señor Omar Miranda Murillo, Gerente General de COOPELESCA, el día 20 de abril de este mismo año, en forma completa. (Folios 67 al 106) Octavo: Que mediante oficio número del 25 de abril de los corrientes, el señor Salvador López Alfaro, Director del CENCE, entrega a la UTA, la información requerida mediante Resolución de las nueve horas con veinte minutos del quince de abril del dos mil dieciséis. Noveno: Que de conformidad con lo estipulado en el artículo 67 de la Ley No. 7472, la información suministrada a la COPROCOM por parte de los agentes económicos, tiene carácter de declaración jurada, por lo cual, la Comisión podrá examinar nuevamente las concentraciones que hayan obtenido resolución favorable, cuando dicha resolución se haya obtenido con base en información falsa, según lo dispuesto en el artículo 16 bis de dicho cuerpo normativo. CONSIDERANDO PRIMERO: SOBRE LAS CONCENTRACIONES SOMETIDAS A LA LEY N 7472 El artículo 16 de la Ley N 7472 define una concentración como la fusión, la compraventa del establecimiento mercantil o cualquier otro acto o contrato en virtud del cual se concentren las sociedades, las asociaciones, las acciones, el capital social, los fideicomisos, los poderes de dirección o los activos en general, que se realicen entre competidores, proveedores, clientes u otros agentes económicos, que han sido independientes entre sí y que resulten en la adquisición del control económico por parte de uno de ellos sobre el otro u otros, o en la formación de un nuevo agente económico bajo el control conjunto de dos o más competidores; así como cualquier transacción mediante la cual cualquier persona física o jurídica, pública o privada, adquiera el control de dos o más agentes económicos independientes entre sí y que son competidores actuales o potenciales hasta ese momento. Las concentraciones económicas pueden ser horizontales, verticales o de conglomerado. Esta clasificación obedece al nivel o segmento de mercado que se ve afectado por la operación. Las concentraciones horizontales involucran a competidores directos, actuales o potenciales, por lo que eliminan la competencia directa entre dos empresas. Este tipo de operación puede tener un impacto directo y negativo en los clientes y consumidores finales de las empresas involucradas si para la nueva firma resulta rentable subir los precios o desmejorar los productos y condiciones de venta que ofrece. Por otra parte, las concentraciones verticales involucran a empresas que operan en distintos niveles de la cadena de valor, y pueden producir dos principales efectos verticales nocivos: la obstaculización del acceso a insumos y la obstaculización del acceso a la clientela. Finalmente, las concentraciones de conglomerado involucran empresas que operan en diferentes mercados, por ello son en principio menos lesivas para el proceso de competencia, por esta razón se benefician de una presunción favorable al momento de ser analizadas. El artículo 16 también establece que serán aprobadas las concentraciones que no tengan como objeto o efecto: a. Adquirir o aumentar el poder sustancial de forma significativa y que esto conlleve una limitación o desplazamiento de la competencia. 3

4 b. Facilitar la coordinación expresa o tácita entre competidores o producir resultados adversos para los consumidores. c. Disminuir, dañar o impedir la competencia o la libre concurrencia, respecto de bienes o servicios iguales, similares o sustancialmente relacionados. De conformidad con la normativa, en el análisis de las concentraciones deben seguirse los criterios de medición de poder sustancial en el mercado relevante, establecidos en relación con las prácticas monopolísticas relativas en los artículos 13, 14 y 15 de la Ley N SEGUNDO. SOBRE LA TRANSACCIÓN Y SU OBJETO Según se desprende del expediente, la operación de concentración que se notifica, será llevada a cabo en Costa Rica y ha sido estructurada bajo la compraventa de acciones entre los socios de HPSA (Saret Sistemas Energéticos S.A, Corporación Hermanos Matamoros Agüero CMA, S.A, Casmat Asesores en Recursos Humanos S.A y Drome Hydro Energías S.A.) y COOPELESCA, mediante la cual, los socios actuales traspasarán a favor de COOPELESCA la totalidad de las acciones de la Sociedad Hidroeléctrica Platanar (HPSA). La adquisición de dicha planta incluye la infraestructura, terrenos, servidumbres, licencias, permisos, concesiones, equipos electromecánicos, instalaciones, talleres, equipos, herramientas y repuestos para labores de mantenimiento. El resultado de esta transacción es que COOPELESCA adquiere el control total de HPSA; mientras que los actuales socios de ésta, salen por completo y pierden cualquier tipo de control o injerencia en el esquema y la estructura corporativa, financiera y comercial de la Sociedad HPSA. A. Sobre la Empresa Compradora: Cooperativa de Electrificación Rural de San Carlos, R.L (COOPELESCA): La Cooperativa de Electrificación Rural de San Carlos, R.L., es una cooperativa de electrificación rural que fue fundada en el año 1965, con el fin de forjar el desarrollo económico, social, ambiental y cultural de sus asociados, familias y comunidades, con el fin de alcanzar los más altos niveles de vida que se ajustan a las necesidades de las personas asociadas. Parte de las actividades para alcanzar este objetivo es la provisión de energía eléctrica en las zonas donde opera. Al día de hoy COOPELESCA cuenta con una base asociativa de personas y opera bajo la Ley N Todas las actividades de COOPELESCA (generación, distribución y comercialización) se circunscriben específicamente a la zona norte del país, y su fin último es mejorar la calidad de vida de sus asociados y promover un desarrollo integral de la comunidad de San Carlos a través de los servicios que presta. Como parte de sus actividades relacionadas a la provisión de energía eléctrica, COOPELESCA ha llevado a cabo obras que permiten llevar sus redes eléctricas a toda la población de la zona norte que esta atiende y opera plantas de generación eléctrica para atender las necesidades de sus clientes. Es así como COOPELESCA tiene un doble rol; como generador de energía, y también como distribuidor y comercializador de dicha energía, lo cual logra por medio de la red de cobertura de la cual dispone en la zona norte. La red eléctrica de COOPELESCA abarca un total de 7.419,45 km, y está conformada por postes, medidores y lámparas. COOPELESCA tiene participación en diversas plantas de generación eléctrica, entre ellas: Central Hidroeléctrica San Lorenzo, Central Hidroeléctrica Sigifredo Solís, Chocosuelas (I,II,III), Cubujuquí, Hidrozarcas y La Esperanza. 4

5 A través de la producción de las plantas de generación eléctrica antes señaladas, COOPELESCA abastece aproximadamente el 82% de la demanda eléctrica de sus clientes. El restante 18% lo provee el ICE, a quien COOPELESCA debe adquirir la energía para terminar de cubrir las necesidades de sus clientes. Adicionalmente, como parte de sus actividades, las cuales se circunscriben a la zona norte de Costa Rica, COOPELESCA también ha incursionado en otros mercados. Es así como COOPELESCA ofrece el servicio de televisión por cable dirigido al sector residencial e internet (residencial y empresarial). B. Sobre las Empresas Vendedoras: Los accionistas actuales de la sociedad Hidroeléctrica Platanar S.A. son: Saret Sistemas Energéticos S.A: Sociedad cuyo objeto es promover proyectos de generación con distintas fuentes de energía, de tal forma que participa en las distintas etapas del desarrollo de los proyectos y, una vez que estos se concentran, participa en el capital social de las compañías propietarias de las plantas. En Hidroeléctrica Platanar tiene una participación de 41,25% del capital social de la compañía. Corporación Hermanos Matamoros Agüero CMA, S.A: Sociedad cuya única actividad es ser tenedora de acciones de la empresa Hidroeléctrica Platanar, de la cual posee un 23,75% del capital social de la compañía. Casmat Asesores en Recursos Humanos S.A: Sociedad cuya única actividad es ser tenedora de acciones de la empresa Hidroeléctrica Platanar, de la cual posee un 20% del capital social de la compañía. Drome Hydro Energías S.A: Sociedad cuya única actividad es ser tenedora de acciones de la empresa Hidroeléctrica Platanar, de la cual posee 15% del capital social de la compañía. C. Sociedad objeto de la compra Hidroeléctrica Platanar S.A (HPSA): La sociedad Hidroeléctrica Platanar, cédula de persona jurídica , es una empresa cuyo giro comercial ha sido exclusivamente la generación de energía eléctrica a través de la planta hidroeléctrica denominada Central Hidroeléctrica Platanar. Esta planta tiene una capacidad de generación de KW (16 MW) y produce anualmente un promedio de 83GWh de energía, la cual es vendida en su totalidad al Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), para el consumo a nivel nacional. 1 La Central Hidroeléctrica Platanar se ubica en la cuenca hidrográfica del Río Platanar, en el distrito de Ciudad Quesada del cantón de San Carlos. La propiedad en la cual se ubica dicha planta tiene un área aproximada de 100 hectáreas. Dicha Central se abastece mediante una toma de agua de derivación lateral en el Río Platanar, la cual tiene un caudal promedio entrante de 3,5 m 3 /s. Estas aguas son conducidas por una red de canales 1 HPSA vende energía al ICE bajo el marco de la Ley N 7200; para llevar a cabo esta venta de energía, HPSA y el ICE formalizaron un contrato de compra-venta de energía en el año 1994, el cual tenía un plazo inicial de 15 años. En julio de 2009 el contrato fue prorrogado y, posteriormente, en febrero de 2011 se le dio una vigencia de 20 años a partir del referendo por parte de ARESEP, con lo cual el plazo abarca hasta el 11 de mayo del

6 abiertos de aproximadamente 3,71 km de largo, el cual llega a un embalse que le permite la regulación horaria para la casa de máquinas. HPSA explota la Central Hidroeléctrica Platanar en razón de una concesión de aprovechamiento de aguas aprobada el 24 de enero del 2011 por el MINAE. El plazo de dicha concesión es de 25 años, por lo cual la misma expira en el año D. Sobre el objeto de la operación Según se desprende del expediente en estudio, COOPELESCA, como propietaria de HPSA podrá generar electricidad por medio de dicha planta hidroeléctrica, y a su vez, podrá distribuir y comercializar directamente dicha electricidad en las zonas en las cuales ofrece sus servicios. La adquisición de la planta se ubica dentro del área de concesión de COOPELESCA. En el esquema previo a la transacción, HPSA, como empresa privada, genera electricidad en virtud de una concesión; no obstante, dicha generación se rige por la Ley De manera que la energía que fuese generada por HPSA, debía ser vendida al ICE con el fin de que esta entidad la integrara al Sistema Eléctrico Nacional. Al mismo tiempo, COOPELESCA adquiere energía eléctrica del ICE para efectos de satisfacer la demanda de sus usuarios, con lo cual se produce lo siguiente: el ICE adquiere la energía de HPSA, por la cual paga el precio establecido por la ARESEP, esa misma energía luego le es vendida, por el ICE, a COOPELESCA bajo el precio autorizado, desde luego mayor al que adquirió la energía, y COOPELESCA vende esa misma energía a sus usuarios a otro precio autorizado por la ARESEP y mayor al precio al que adquirió a su vez la energía. Según se desprende del escrito de notificación, ésta cadena de comercialización o intermediación tiene como resultado que COOPELESCA y los usuarios de dicha cooperativa tengan que pagar un precio más alto por la energía en comparación con la posibilidad de generar parte de la misma energía que consumen sus usuarios, al eliminar la doble marginación. Señala el notificante que bajo este criterio, la adquisición de la Planta HPSA se justifica para COOPELESCA y para la economía en general, especialmente para la economía de la zona geográfica atendida por COOPELESCA, por cuanto dicha cooperativa, podrá lograr precios más competitivos para la venta de energía eléctrica en la zona norte que atiende, lo que la convierte en una zona más competitiva en cuanto a su costo de producción, lo que a su vez implicará un mayor incremento en la actividad económica de la zona atendida por COOPELESCA. Adicionalmente, la empresa notificante señala que esta transacción se podría traducir en un significativo beneficio para los usuarios del servicio de electricidad de COOPELESCA, y específicamente para la zona norte del país. Con una generación de 16 MW, la Central Hidroeléctrica Platanar representa un avance significativo para COOPELESCA en su afán de garantizar la provisión continua y estable del servicio de electricidad a sus usuarios. Por último, cabe resaltar, que la demanda atendida por COOPELESCA se incrementa año a año, por lo que es importante para dicha cooperativa incrementar su capacidad de generación para poder abastecer el mayor porcentaje posible de abonados/clientes en su área de concesión. TERCERO: ANÁLISIS DE LA OPERACIÓN Y SU POSIBLE AFECTACIÓN. A. SOBRE LOS MERCADOS INVOLUCRADOS EN LA TRANSACCIÓN De la información aportada por los notificantes, se desprende que COOPELESCA tiene participación en el mercado de generación, distribución y comercialización de energía eléctrica en los cantones donde posee su área geográfica concesionada; mientras que HPSA solamente genera electricidad en esa misma zona; por tanto el mercado que se traslapa es el de generación; es decir la concentración en estudio es de tipo horizontal; dado lo anterior se excluye el análisis de la concentración vertical y 6

7 de conglomerado. 1. Sobre el mercado relevante del producto 1. Aspectos teóricos sobre el mercado relevante La Guía para el análisis de Concentraciones Económicas de Costa Rica en referencia a la definición del mercado relevante que establece el Reglamento a la Ley N 7472 estipula: El mercado relevante es el conjunto de productos o servicios que el consumidor considera como intercambiables o sustituibles en un momento dado, en razón de sus características, precio, o su uso esperado 2 La definición del mercado relevante habitualmente se identifica sobre la base del criterio de sustituibilidad desde la demanda, la cual se define como la capacidad y voluntad de los clientes o consumidores de reemplazar un producto por otro, en respuesta a un aumento de su precio relativo o a cualquier otro deterioro relativo de la oferta disponible. No obstante, también debe considerarse la sustituibilidad desde la oferta, en razón de las posibles reacciones de las empresas que no se encuentran ofreciendo los productos incluidos en el mercado relevante, ante un aumento de su precio relativo u otros cambios significativos en sus condiciones de oferta. Asimismo, la Guía para el análisis de concentraciones define el mercado geográfico, como: El mercado geográfico relevante es el área geográfica más pequeña en la cual un hipotético monopolista podría rentablemente aplicar un aumento pequeño, significativo y no transitorio de precios. El mercado geográfico relevante puede ser local, regional, nacional o más amplio que el nacional. 2. Determinación del mercado relevante El análisis de competencia de un sector económico determinado requiere de la definición del mercado relevante desde la doble perspectiva del producto y del área geográfica. i. Sobre el Mercado Producto Para analizar la solicitud presentada, primeramente se debe hacer referencia a los bienes y servicios ofrecidos por las partes. En la siguiente tabla se ilustra lo anterior. Tabla 1. Productos y Servicios ofrecidos por los agentes económicos involucrados en la operación Vendedora Compradora HPSA Generación de energía eléctrica COOPELESCA Generación de energía eléctrica Distribución de energía eléctrica Comercialización de energía eléctrica Según se desprende de la tabla anterior, el sector donde se superponen las actividades de la vendedora y de la compradora, es en el mercado de generación eléctrica, lo cual convierte esta concentración en horizontal. ii. Sobre la generación de energía eléctrica en Costa Rica La generación de energía eléctrica consiste en transformar alguna clase de energía primaria (química, cinética, térmica, lumínica, entre otras) en energía eléctrica, mediante instalaciones denominadas 2 Reglamento N MEIC, artículo 2. 7

8 centrales eléctricas. Son diversas las fuentes que se pueden emplear para generar energía eléctrica, entre las que encontramos: A partir de la energía liberada en forma de calor, normalmente la combustión de combustibles fósiles, como petróleo, gas natural o carbón se produce energía termoeléctrica. Mediante la radiación solar, se genera energía solar fotovoltaica. A través de la energía cinética generada por efecto de las corrientes de aire o vibraciones que el viento, se produce la energía eólica. Mediante el aprovechamiento del calor del interior de la tierra, se genera energía geotérmica. Con el aprovechamiento de las energías cinética y potencial de la corriente del agua, saltos de agua o mareas, se produce energía hidroeléctrica. A partir de energía nuclear, se produce energía eléctrica. Primeramente es necesario señalar que en Costa Rica, la generación de electricidad corresponde a un servicio público. En efecto, en el artículo 5 de la Ley N 7593 Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos- califica el suministro de energía eléctrica en las etapas de generación, transmisión, distribución y comercialización como servicios públicos, otorgándole a la ARESEP la responsabilidad por fijar los precios y tarifas, así como velar por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima del servicio. Así, la participación de cada uno de los agentes económicos que actúan en dicho mercado, se encuentra debidamente sustentada en una ley específica o, en su defecto, en una concesión que les habilita para prestar el servicio público, regulado por la Aresep y sujeto a las tarifas establecidas por ésta. En ese sentido, la legislación costarricense permite la participación de tres tipos de actores: El principal actor del mercado corresponde al Instituto Costarricense de Electricidad ( y su subsidiaria la Compañía Nacional de Fuerza y Luz), al cual su ley de creación Ley N 449 de abril de 1949, le encomienda el desarrollo racional de las fuentes productoras de energía física que la Nación posee, en especial los recursos hidráulicos. Asimismo se le establece como responsabilidad fundamental, el encauzar el aprovechamiento de la energía hidroeléctrica con el fin de fortalecer la economía nacional y promover el mayor bienestar del pueblo de Costa Rica. Además, es importante mencionar que el ICE, es el mayor generador de energía eléctrica en el país, para diciembre 2015 su capacidad instalada fue de 71,9%. Adicionalmente es la única entidad que, por ley, puede comprar energía a los generadores privados. 8

9 Participación Gráfico 1. Costa Rica: Capacidad instalada y producción Bruta del Sistema Eléctrico Nacional. Diciembre ,0% 70,0% 60,0% 50,0% 40,0% 30,0% 20,0% 10,0% 0,0% Capacidad instalada Producción Bruta Fuente: CENCE El segundo tipo de actores corresponde a las entidades reguladas por la Ley N 8345: Ley de Participación de las Cooperativas de Electrificación Rural y de las Empresas de Servicios Públicos Municipales en el Desarrollo Nacional de marzo 2003 y que abarca en la actualidad a la Cooperativa de Electrificación Rural de Alfaro Ruiz, R.L., la Cooperativa de Electrificación Rural de San Carlos R.L., (COOPELESCA), la Cooperativa de Electrificación Rural de los Santos, R.L., la Cooperativa de Electrificación Rural de Guanacaste, R.L., el Consorcio Nacional de Empresas de Electrificación de Costa Rica, R.L (CONELÉCTRICAS), el Consorcio Cooperativo Cubujuquí, R.L., la Empresa de Servicios Públicos de Heredia (ESPH) y la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago (JASEC). Estas entidades, según lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley N 8345: ( ) a) Podrán utilizar para la generación de electricidad los recursos de energía del país, tanto los renovables como los no renovables. b) Destinarán la energía que generen para el consumo de los usuarios de sus redes de distribución, de conformidad con sus áreas geográficas de cobertura en el territorio nacional. En dicha ley se autoriza a los consorcios cooperativos y las empresas de servicios públicos municipales para que generen, distribuyan y comercialicen energía a los usuarios ubicados en el área geográfica de cobertura definida en su concesión. 3 El MINAE es el órgano competente para otorgar concesiones para el uso de las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas de dominio público del territorio nacional, esto con el propósito de generar energía eléctrica a favor de los sujetos amparados a esta Ley, cuando la capacidad generada de cada una de las centrales hidroeléctricas construidas por estos sujetos no exceda de sesenta megavatios. 3 Se entiende como concesión la autorización que el Estado otorga a dichos actores para operar, explotar y prestar el servicio de generación, distribución y comercialización de la energía eléctrica, dicha autorización se da según el área geográfica definida, es decir, en el área territorial asignada por ley o por concesión administrativa para la generación, distribución y comercialización de la energía eléctrica) donde las empresas tienen sus instalaciones y equipos para su operación. 9

10 Cuando la capacidad generada de cada una de las centrales hidroeléctricas exceda de sesenta megavatios, será necesaria una autorización legislativa especial. Finalmente, el tercer grupo de actores corresponde al caso de las entidades privadas reguladas por la Ley que Autoriza la Generación Autónoma o Paralela, N 7200 del 28 de setiembre de 1990, y su reforma, la Ley 7508 del 9 de mayo de 1995, la cual establece los términos y condiciones en que puede participar el sector privado en la generación de energía eléctrica con recursos renovables, para venta de la misma al ICE. Esta Ley posee dos capítulos, el segundo de los cuales fue adicionado mediante la reforma promulgada con la Ley N El primer capítulo permite el desarrollo y construcción de plantas hasta por un máximo individual de 20 MW. La capacidad sumada de todas estas plantas no debe superar el 15% de la capacidad del Sistema Eléctrico Nacional (SEN). El ICE está facultado para firmar contratos con estas empresas hasta por un plazo de 20 años. La tarifa es regulada por ARESEP a través de una banda, dentro de la cual debe ubicarse la tarifa de los proyectos que finalmente adjudique el ICE. Como requisitos previos es necesario obtener una elegibilidad por parte del ICE, una concesión de fuerzas hidráulicas en el MINAET (en caso de proyectos hidroeléctricos), y una concesión de servicio de generación en la ARESEP, y la evaluación del impacto ambiental en la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA). Adicionalmente, el capital social de estas empresas debe pertenecer al menos en un 35% a costarricenses. El segundo capítulo permite el desarrollo y construcción de plantas hasta por un máximo individual de 50 MW. La capacidad sumada de todas estas plantas no debe superar el 15% de la capacidad del SEN, pero debe entenderse que este 15% es adicional al establecido en el capítulo I. El ICE está facultado para establecer licitaciones de bloques de energía para contratar estos proyectos bajo el esquema BOT (Build, Own Tansfer, que es español significa Construir, Operar y Transferir). El empresario desarrolla el proyecto bajo un contrato con un plazo máximo de 20 años, comprometiéndose a transferirlo al ICE sin costo y excelente estado de funcionamiento al final de ese plazo. La tarifa se define en la competencia que establecen los oferentes para ganar la licitación. Una vez adjudicado el contrato los oferentes deben cumplir con los requisitos de concesión de fuerzas hidráulicas en el MINAET (en caso de proyectos hidroeléctricos), concesión de servicio público en la ARESEP, y la evaluación de impacto ambiental en SETENA. El capital social de estas empresas debe pertenecer al menos en un 35% a costarricenses. Dado el análisis anterior se define el mercado producto relevante como el mercado de generación eléctrica. 2. Sobre el Mercado Geográfico El mercado geográfico se define como el área en el cual las partes involucradas ofrecen y demandan sus productos o servicios y en el que las condiciones de competencia son lo suficientemente homogéneas que pueden distinguirse fácilmente de otras. Es importante aclarar que a través de la Ley N 8345, publicada en el Diario Oficial La Gaceta N 59 del 25 de marzo del 2003, se autoriza a los consorcios cooperativos y las empresas de servicios públicos municipales para que generen, distribuyan y comercialicen energía únicamente a los usuarios ubicados en el área geográfica de cobertura definida en su concesión. Las regiones no concesionadas a ninguna empresa y generalmente más alejadas y dispersas le corresponden al ICE. Por tanto, según se desprende del expediente en estudio, el área geográfica de cobertura de la concesión otorgada a COOPELESCA, mediante Resolución R MINAE, abarca: a) cantón 10

11 de San Carlos: Cutris, Pital, Aguas Zarcas, Palmera, Venecia, Quesada, Florencia, Tigra y Buena Vista y en forma parcial que son Pocosol, Monterrey, Fortuna y Venado; b) cantón de San Ramón, en forma parcial en los distritos de Peñas Blancas y Los Ángeles; c) cantón de Grecia, en forma parcial el distrito de Río Cuarto; d) cantón de Los Chiles, en forma parcial los distritos de Amparo y San Jorge; e) cantón Central de Alajuela, en forma parcial el distrito de Sarapiquí; f) cantón de Alfaro Ruíz, en forma parcial el distrito de Zapote; g) cantón de Valverde Vega, en forma parcial el distrito de Toro Amarillo; h) cantón de Sarapiquí de Heredia, en forma completa el distrito de Cureña y en forma parcial los distritos de Puerto Viejo y La Virgen. En ese sentido se define el mercado relevante como la generación de energía eléctrica en los cantones definidos en la concesión otorgada a COOPELESCA, mediante Resolución R MINAE. B. RESPECTO AL PODER SUSTANCIAL EN EL MERCADO INVOLUCRADO El poder sustancial sobre el mercado relevante, se entiende como la capacidad de una empresa (o grupo de empresas) de poder fijar precios o imponer condiciones de forma unilateral, sin que los demás agentes económicos puedan, en la actualidad o en un futuro cercano, contrarrestar ese poder. Para determinar esta condición se debe considerar la participación en el mercado de las empresas involucradas, las barreras de entrada, el poder de otros competidores, el comportamiento reciente de la empresa, entre otros. La valoración de estos criterios en el mercado relevante, permitirá determinar si la concentración que se investiga tiene el objeto o efecto de disminuir, dañar o impedir la competencia o la libre concurrencia, respecto de bienes o servicios iguales, similares, o sustancialmente relacionados. A continuación se analiza cada una de las condiciones mencionadas anteriormente. a) Participación de mercado La jurisprudencia y la doctrina en Derecho de Competencia señalan la participación de mercado como uno de los elementos más significativos en la determinación del poder sustancial de una empresa en un mercado previamente definido. Las autoridades de competencia de la Unión Europea han considerado que participaciones de mercado de 47% son evidencia de posición dominante, y que una participación de un 93% es evidencia de monopolio. Por otra parte, las autoridades estadounidenses han considerado que una participación de un 75% evidenciaría poder de monopolio y que 90% es suficiente para constituir un monopolio. 4 Según se desprende del expediente en estudio, Coopelesca tiene participación en diversas plantas de generación eléctrica, así se ilustra en el siguiente cuadro: Cuadro 1. COOPELESCA: Generación de energía eléctrica en su área geográfica concesionada. Nombre del Proyecto Participación de COOPELESCA Capacidad de Generación del Proyecto Central Hidroeléctrica San Lorenzo Copropietaria del 44,68% 16 MW Central Hidroeléctrica Sigifredo Solís Copropietaria del 44,68% 24 MW 4 Ibid. Pág

12 Nombre del Proyecto Participación de COOPELESCA Capacidad de Generación del Proyecto Chocosulea I Propietaria del 100% 7 MW Chocosulea II Propietaria del 100% 14 MW Chocosulea IIII Propietaria del 100% 4.5 MW Cubujuquí Copropietaria del 99,99% 22.4 MW Hidrozarcas Propietaria del 100% 14.2 MW La Esperanza Propietaria del 100% 5.6 MW Por otra parte, HPSA, tiene una capacidad de generación de 16 MW y como generador privado, vende dicha energía al ICE bajo el marco de la Ley N 7200; para llevar a cabo esta venta de energía, HPSA y el ICE poseen un contrato vigente el cual vence el 11 de mayo del 2021, motivo por el cual Coopelesca podrá recibir un nuevo aporte de energía de fuentes propias, hasta dicho año. Actualmente, Coopelesca genera energía para abastecer aproximadamente el 82% de la demanda eléctrica de sus clientes/abonados, mientras que el 18% restante es abastecido por el ICE. Considerando que la demanda del área geográfica concesionada por dicha cooperativa ha experimentado en los últimos años un crecimiento alrededor del 4%, y partiendo del supuesto que dicho crecimiento se va mantener, ceteris paribus, para el año 2021 Coopelesca estaría requiriendo energía del ICE para abastecer el 35% de su demanda eléctrica. En el siguiente gráfico se ilustra la demanda proyectada para el año Gráfico 2. Costa Rica: Demanda proyectada para el área geográfica concesionada por Coopelesca. Según proyecto. Año % 11% 5% 6% 12% 18% 13% 0% C.H Sigifredo C.H La Esperanza C.H San Lorenzo C.H Hidrozarcas C.H Chocosuela PB Cutris C.H Cubujuquí ICE Fuente: Expediente CE Lo anterior significa que, en caso de que Coopelesca no incorporase nuevos proyectos de generación, el crecimiento de la demanda de la cooperativa conllevaría a que el porcentaje de abastecimiento con sus fuentes propias caiga del 82% al 65%. Es así como, con la incorporación de HPSA, Coopelesca a partir del año 2021, recibirá un nuevo aporte de energía de fuentes propias, con lo cual el requerimiento de energía del ICE se reduciría al 20%, según se puede observar en el siguiente gráfico. 12

13 Gráfico 3. Costa Rica: Demanda proyectada para el área geográfica concesionada por Coopelesca. Según proyecto. Año % 11% 5% 6% 15% 18% 13% 12% 0% C.H Sigifredo C.H La Esperanza C.H San Lorenzo C.H Hidrozarcas C.H Chocosuela PB Cutris C.H Cubujuquí C.H Platanar ICE CE Fuente: Expediente Por tanto, con la adquisición de HPSA se permitiría que el porcentaje de la demanda eléctrica de Coopelesca abastecida mediante fuentes propias, se reduzca ligeramente desde el 82% a alrededor del 80%, a menos que la cooperativa logre concretar el desarrollo de otros proyectos de generación que permita contribuir a su autosuficiencia energética. b) Barreras de entrada Las barreras de entrada son los factores que impiden o dificultan la entrada de nuevos agentes económicos a un mercado. Estas barreras se pueden reflejar en diversos elementos de orden legal, tecnológico o económico, que afecten adversamente la probabilidad, oportunidad y suficiencia de la capacidad de entrada de nuevos participantes al mercado relevante, o de la capacidad de expansión de la escala de producción o comercialización de los participantes establecidos. Según se desprende del expediente en estudio la Ley N 7593: Ley de Creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios (ARESEP), del 09 de agosto de 1996, somete los servicios públicos a la regulación de esta institución, y le encomienda la responsabilidad de asegurarse que dichos servicios se presten bajo el principio de servicio al costo. La Ley incluye claramente dentro de los servicios públicos el suministro de energía eléctrica en las etapas de generación, transmisión, distribución y comercialización, y le encomienda a ARESEP la fijación de precios y tarifas. Para ser prestatario de los servicios públicos se señala la obligación de obtener una concesión por parte del ente público competente en la materia, que en el caso de la distribución y comercialización de energía eléctrica se le asigna al Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones. Asimismo, se establece que los prestatarios no tendrán ningún derecho monopólico sobre el servicio que exploten y estarán sujetos a las limitaciones y los cambios que les sean impuestos por ley. En el caso de la generación de energía, el Artículo 9 de esa misma ley, establece que las concesiones de servicio público para generación correspondientes a los administrados por la Ley N 7200 serán otorgadas por la ARESEP. Barreras de entrada para el mercado de generación de energía eléctrica: 13

14 Las barreras de entrada en el mercado de generación de energía eléctrica por parte de empresas públicas se consideran muy altas, por cuanto la autorización para el ingreso al mercado está ligado a creaciones de leyes específicas o espacios políticos o geográficos para una nueva cooperativa de electrificación rural. Por otro lado, con relación a las entidades privadas reguladas por la Ley que Autoriza la Generación Autónoma o Paralela, N 7200 del 28 de setiembre de 1990, y su reforma, la Ley 7508 del 9 de mayo de 1995, se establece los términos y condiciones en que puede participar el sector privado en la generación de energía eléctrica con recursos renovables, para venta de la misma al ICE. En el caso de este segmento de mercado (generación autónoma o paralela), las barreras de entrada también se consideran altas, en virtud de existencia de una cuota máxima del mercado a la cual se puede acceder por parte de una entidad privada (15% de la capacidad del SEN para plantas de capacidad inferior a 20 MW y 15% adicional para plantas de hasta 50 MW bajo modalidad BOT). Asimismo, se debe considerar que el ICE no está obligado a convocar un proceso de licitación cada vez que exista cupo disponible para la compra de energía a entidades privadas (como sería el caso luego de la entrada en operación del P.H. Reventazón por ejemplo). Según se desprende del análisis anterior, las barreras para ingresar al mercado de generación eléctrica son altas, lo anterior dado que cada actor en el mercado está respaldado y regulado por una o más leyes. c) Existencia y poder de otros generadores De conformidad con lo estipulado en la Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela Ley No del 28 de setiembre de 1990, publicada en el Diario Oficial La Gaceta No. 197 del 18 de octubre de 1990; y, su reforma mediante Ley No del 09 de mayo de 1995 publicada en el Diario Oficial La Gaceta No. 104 del 31 de mayo de 1995, en el mercado relevante puede ingresar a participar, cualquier generador privado que cumpla con los requisitos legales para poder generar energía en esa área.. Actualmente en el área geográfica concesionada por COOPELESCA, también generan electricidad: Hidroeléctrica Caño Grande S.A., P.H Don Pedro, S.A., Empresa Eléctrica Matamoros, S.A., El Embalse S.A., Río Volcán, S.A., Hidrovenecia, S.A., La Esperanza (Inversiones La Manguera, S.A.) 5, La Rebeca de la Marina, S.A., Hidroeléctrica Aguas Zarcas, S.A. 6 En el siguiente gráfico se ilustra las participaciones de dichos generadores en el mercado. 5 A partir de setiembre 2015 la energía la utiliza COOPELESCA para la atención a su demanda. 6 A partir de junio 2015 la energía la utiliza COOPELESCA para la atención de su demanda. 14

15 Gráfico 4. Costa Rica: Participación de los generadores privados que operan en el área de concesión de COOPELESCA. Con base en la Potencia Instalada. Al 31 de diciembre ,8% 18,8% 18,1% 18,2% 4,9% 7,2% 4,4% 21,9% 2,6% 0,1% Hidroeléctrica Caño Grande P.H Don Pedro Empresa Eléctrica Matamoros El Embalse Río Volcán Hidrovenecia La Esperanza La Rebeca Marina Hidroeléctrica Aguas Zarcas Hidroeléctrica Platanar Fuente: Expediente CE Del gráfico anterior se desprende que existen varios generadores privados aparte de Coopelesca que generan energía en la misma área concesionada; sin embargo como se ha venido mencionando anteriormente, dado el marco regulatorio que rige el mercado relevante ni COOPELESCA, ni los generadores privados tienen la capacidad de influir en los precios de la electricidad, ni de generar una mayor o menor competencia en el mercado. d) Comportamiento reciente No se tiene evidencia alguna de que a nivel nacional, ya sea COOPELESCA o HPSA, efectúen actualmente o llevaran a cabo en el pasado algún tipo de comportamiento contrario a la Ley N 7472 en relación con el mercado de la generación eléctrica, en busca de afectar significativamente la competencia. Al analizar cada uno de los puntos anteriores se llega a la conclusión que COOPELESCA no posee poder sustancial en el mercado involucrado, ni antes, ni posterior a la transacción; por las siguientes razones: 1. El mercado de generación eléctrica es un mercado altamente regulado. 2. Coopelesca no es la única empresa que genera energía eléctrica en su área concesionada, existen generadores privados que igualmente generan en esa zona. 3. Dada la regulación a la que está sujeta Coopelesca, dicha cooperativa no puede fijar precios, ni condiciones unilaterales sin que los demás agentes económicos y los reguladores puedan, en la actualidad o en un futuro cercano, contrarrestar ese poder. 4. Dadas las características con las que cuenta dicho mercado no se puede decir que existe competencia efectiva en el mismo, es criterio de la COPROCOM que en los mercados donde sea posible introducir competencia, se recomiende la apertura de la misma, ya que uno de los objetivos primordiales de la competencia es justamente alcanzar la eficiencia económica y el bienestar de los consumidores. 15

16 C. VALORACIÓN DEL OBJETO Y EFECTO DE LA CONCENTRACIÓN EN EL MERCADO De conformidad con la información suministrada por el interesado, dada bajo fe de juramento con las implicaciones que esto supone, se concluye que al no adquirir los agentes económicos involucrados poder sustancial en el mercado relevante posterior a la concentración se concluye que no existen indicios de posibles hechos contrarios a los postulados de libre competencia y concurrencia en el mercado de generación eléctrica, según la Ley N POR TANTO Se autoriza la operación de concentración económica en los términos consultados y en consideración de la información brindada bajo fe de juramento. Acuerdo Firme. Expediente CE. Notifíquese. Acuerdo firme tomado con el voto de los señores: Marcela Gómez M., María Felicia Gómez N., Rodolfo Jiménez S., Ulises Zúñiga M. 16