Resolución de conflictos en sede Judicial Experiencia de Aresep. Giovanni Marchena J. Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos Costa Rica

Transcripción

1

2 Resolución de conflictos en sede Judicial Experiencia de Aresep Giovanni Marchena J. Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos Costa Rica

3 Teoría del caso: El control judicial contribuye a la existencia de un regulador fuerte.

4 Breve abordaje de nuestro marco regulatorio Hidrocarburos. Ley 7593 inciso d) En los servicios públicos definidos en este artículo, la Autoridad Reguladora fijará precios y tarifas; además, velará por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima, según el artículo 25 de esta ley. Los servicios públicos antes mencionados son: d) Suministro de combustibles derivados de hidrocarburos, dentro de los que se incluyen: 1) los derivados del petróleo, asfaltos, gas y naftas destinados a abastecer la demanda nacional en planteles de distribución y 2) los derivados del petróleo, asfaltos, gas y naftas destinados al consumidor final. La Autoridad Reguladora deberá fijar las tarifas del transporte que se emplea para el abastecimiento nacional.

5 Monopolio del Estado Ley N 7356, publicada en Gaceta N 170 del 6 de setiembre de 2003 y ley La Asamblea Legislativa decretó monopolio a favor del Estado para la importación, refinación y distribución al mayoreo de petróleo crudo, sus combustibles derivados, asfaltos y naftas, para satisfacer la demanda nacional, concediendo la administración de ese monopolio a la empresa pública RECOPE S.A., en el tanto su capital accionario pertenezca en su totalidad al Estado.

6 Especialidad funcional de RECOPE: Radica en la refinación, transporte, comercialización a granel del petróleo y sus derivados, mantener y desarrollar las instalaciones necesarias para ello y ejercer en lo que corresponda los planes de desarrollo del sector de energía, conforme al Plan Nacional de Desarrollo, siendo que las actividades que se le delegaron bajo monopolio son la importación, refinación y distribución al mayoreo de petróleo crudo, sus combustibles derivados, asfaltos y naftas. Esa especialidad o autorización no se extiende a otras actividades, se debe entender solo aplicable a aquellas que sean de similar naturaleza de las expresamente asignadas por ley. Dictamen PGR

7 Especialidad funcional de RECOPE: Se entiende que sí abraca el transporte de combustible, pero no en régimen de monopolio sino junto a otros prestadores del servicio. Esto al no estar comprendido en artículo 1 de la ley Las actividades relacionadas con la importación de gas natural (recepción, almacenaje, regasificado, transporte, distribución y comercialización), deben ser valoradas dentro de los límites señalados en la jurisprudencia administrativa, pues no están expresamente reguladas en las leyes 6588 y La ley 7593 de la Aresep tampoco contempla el gas natural dentro de los combustibles a regular y es necesario que la competencia de regulación se de por vía legal. Art. 3 inc a) Ley 7593

8 Energía: Ley 7593 dispone en su Artículo 5.- Funciones. En los servicios públicos definidos en este artículo, la Autoridad Reguladora fijará precios y tarifas; además, velará por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima, según el artículo 25 de esta ley. Los servicios públicos antes mencionados son: a) Suministro de energía eléctrica en las etapas de generación, transmisión, distribución y comercialización. No se hace diferencia respecto a la fuente empleada para generar. Abarca todas la etapas del proceso hasta que llega al usuario final.

9 Instituto Costarricense de Electricidad (I.C.E.) Decreto-Ley No. 449 del 8 de abril de El Estado otorgó una concesión especial al ICE para la explotación de las aguas públicas en desarrollos hidroeléctricos al ICE, siendo la institución responsable del suministro de energía eléctrica del país, en razón de lo cual se le encomendó el desarrollo racional de las fuentes productoras de energía física que la Nación posee, en especial los recursos hidráulicos. Desarrollo de fuentes nuevas y renovables de generación.

10 Generación Privada La Ley 7200 Cap. I, se establece la posibilidad de que los generadores autónomos produzcan energía tanto de fuentes hidráulicas como no convencionales. Límite: 15% de la capacidad del Sistema Interconectado Nacional (S.N.I.). Capacidad actual de éste son Kw, el 15% corresponde a Kw. Tamaño máximo de centrales Kw La energía producida solo puede ser vendida al ICE. El Estado (MINAE) otorga concesión de fuerza hidráulica (explotación de aguas). Ley Aresep otorga concesión para prestar el servicio publico de generación eléctrica. (Sin importar la fuente utilizada siempre, pero dentro del ámbito de la Ley destinada para venta al ICE-). Aresep además fija las tarifas de venta al ICE y refrenda los contratos.

11 Cooperativas de electrificación Una generación para venta a terceros sólo puede realizarse en el marco de la Ley N 7200 o bien, tratándose de asociaciones cooperativas de electrificación rural, a consorcios formados por estas, en los supuestos de la Ley de Participación de las Cooperativas de Electrificación Rural y de las Empresas Servicios Públicos Municipales en el Desarrollo Nacional, Ley N 8345 de 26 de febrero de 2003, que no se aplica al ICE.

12 . COSTA RICA DISTRIBUCIÓN DE ÁREAS DE CONCESIÓN COBAN O ICE C.N.F.L.S.A. JASEC E.SPH.S.A. COOPEGUANACASTE R.L. COOPELESCA R. L. COOPESANTOS R.L. COOPALFARORUIZ R.L.

13 Producción Empresas municipales y cooperativas* CNFL Total Hidro ICE Geotér. y eólico Térmico Generació n paralela Coneléctricas Capacidad instalada Generació n 4% 4% 78% 47% 8% 23% 13% 1% 4% 3% 74% 53% 13% 8% 17% 2% (*) Generan energía: Coopeguanacaste, Coopelesca, Coopesantos, ESPH y JASEC (**) Producción anual del 2012: MWh = 100% = 100%** Transmisión ICE 100% Perdidas 12% Distribución JASEC, ESPH CNFL ICE Cooperativas Ventas KWh 11% 38% 41% 10% = 100% (*) Cooperativas: Coopeguanacaste, Coopelesca, Coopesantos y Coopealfaro Ruiz

14 SITUACIÓN ACTUAL DEL SECTOR ELECTRICIDAD 2012

15 PRODUCCIÓN DE ENERGÍA Y CAPACIDAD INSTALADA POR TIPO DE FUENTE Sistema Eléctrico Nacional Producción de Energía GWh - por fuente 2012 Sistema Eléctrico Nacional Capacidad instalada MW - por fuente 2012 Hidro 72% Térmico 8% Geo 14% Eólico 5% Solar 0% Biomasa 1% Térmico 23% Geo 8% Eólico 5% Solar 0% Bagazo 2% Biogás 0% Hidro 62% Hidro Térmico Geo Eólico Solar Biomasa Hidro Térmico Geo Eólico Solar Bagazo Biogás 2012 GWh Hidro 7, Térmico Geo 1, Eólico Solar 0.29 Biomasa Total 10, MW Hidro 1, Térmico Geo Eólico Solar 1.00 Bagazo Biogás 3.70 Total 2,723.17

16 PRODUCCIÓN DE ENERGÍA Y CAPACIDAD INSTALADA POR EMPRESA Sistema Eléctrico Nacional Producción de Energía GWh - por empresa 2012 ICE 74% BOT 9% Otras 9% Privados 8% ICE 76% Sistema Eléctrico Nacional Capacidad Instalada MW- por empresa BOT 6% 2012 Otras 10% Privados 8% Otras empresas Privados ICE BOT Otras empresas Privados ICE BOT 2012 GWh Otras empresas Privados ICE 7, BOT Total 10, MW Otras empresas Privados ICE 2,080.2 BOT Total 2,723.2

17 Abordaje al Marco procesal costarricense: La jurisdicción contencioso administrativa: El Código Procesal Contencioso Administrativo, ley Vigencia 1 de enero El panorama antes del CPCA: Procesos complejos, extensos, formalistas, de escaza eficacia reparadora, escritos, de difícil acceso, limitada protección cautelar. Cambio de paradigma procesal. Principal aporte del CPCA: proceso subjetivo.

18 Principales Características del CPCA: No es un proceso contencioso al acto (enfoque objetivo) ni de enfoque casacional, es un proceso subjetivo. Proceso que prevalece la oralidad. Amplia tutela judicial. Amplitud de pretensiones. Se basa en un agotamiento facultativo de la vía administrativa. Amplitud de impugnación de las más diversas conductas administrativas. Amplia legitimación procesal. Énfasis en la justicia cautelar. Procesos más céleres orientados al interés público. Etapa de conciliación con jueces especializados.

19 Principales Características del CPCA: Tratamiento del expediente administrativo. Amplias potestades del órgano juzgador. Extensión y Adaptación de la jurisprudencia judicial y administrativa. Recurso de casación no tasado.

20 Nuestra experiencia: Tendencia en materia judicial. Uso frecuente de medidas cautelares. Uso frecuente de trámite preferente. Ausencia total de conciliación. Poca incidencia de temas ambientales. Los grandes consumidores y grandes prestadores son quienes acuden a la vía judicial. Enorme peso de la prueba pericial en la resolución de los asuntos. Poca incidencia de usuarios y de procesos originados en deficiencias o quejas por la prestación del servicio.

21 Tendencia en materia judicial. Poca incidencia de procesos referentes a la calidad del servicio. Énfasis en temas tarifarios y metodológicos. (consistencia del regulador y discrecionalidad) Pocos asuntos constitucionales, marcado énfasis en la vía ordinaria contenciosa administrativa. Los temas constitucionales se refieren principalmente a los mecanismos de participación ciudadana.

22 Temas tratados: Sobre la posibilidad de fijar tarifas variando los términos que fueron originalmente sometidos a Audiencia Pública. RECOPE, Defensoría. Sobre los límites o términos de la potestad fiscalizadora del ente regulador. RECOPE Sobre posibilidad jurídica de variar los términos de un subsidio o tarifa preferente, por rebalanceos tarifarios o eliminación de subsidios. Sardimar, Inolasa, Taca. Sobre la posibilidad de interpretación normativa (discrecionalidad) de subsidios o beneficios creados por vía legal. Jasae y Morlob. Sobre la capacidad de ajustar tarifas a partir de datos reales de cara a estimaciones preliminares hechas en aplicación de metodologías tarifarias. ICE

23 Temas tratados: Sobre los términos de los modelos tarifarios y la actualización de las variables que se incorporan en estos. Platanar, Cámara de Empresarios del Combustible. Sobre aspectos de propiedad de cilindros de gas y el ejercicio de la potestad sancionadora del ente regulador. Super gas GLP Sobre la restricciones en la venta de energía (apertura del mercado eléctrico) Caño Grande Ley 7200 Sobre el ejercicio de facultades de fiscalización en el cumplimiento de los términos de una concesión. Ticofrut y Justicia para la Naturaleza. Sobre la naturaleza jurídica de los bienes sujetos a regulación y la competencia del ente regulador (TACA) Relacionado con quejas por el servicio (Manga Rica, Bejarano)

24 Hallazgos: Importancia que regulador conozca el mercado que está regulando. Enfoque preventivo. El seguimiento regulatorio es el punto débil de la gestión y genera conflictos judiciales. Problemas de uniformidad y consistencia de criterios y políticas regulatorias, generan la mayoría de procesos judiciales. No hay criterios claros de si se debe regular por empresa o por industria. Eso genera conflictos. Los problemas metodológicos siempre generan conflictos judiciales, sobre todo frente a grandes prestadores con asesorías técnicas fuertes.

25 Conclusiones: Idea rectora: Quien regula al regulador, quien controla al contralor. Discrecionalidad no implica arbitrariedad. El uso inconsistente de la discrecionalidad técnica es lo que más conflictos genera en materia judicial. El Regulador debe reducir al mínimo la discrecionalidad administrativa. El Regulador deber ser consistente en los criterios regulatorios que aplica. Un regulador fuerte es un regulador consistente. El Estado democrático exige un regulador transparente, fiscalizador pero también fiscalizable.

26 La tarifa como acto político no está exento de control, por lo que debe obedecer a criterios de oportunidad y conveniencia que sean clara y razonablemente constatables. El acto tarifario en sus elementos no reglados debe responder a criterios de justicia y equidad. Esto hace al menos moralmente sustentable el acto adoptado. (Ética de la regulación) Lejos de verse como un problema, una amenaza o injerencia en la competencia regulatoria, el control judicial es una oportunidad de mejora para el regulador. Esto obliga al regulador a ser eficiente, consistente, técnico y transparente. Lo obliga a que sus actos administrativos sean consistentes en todos sus elementos, especialmente en el motivo y contenido.

27