En qué consisten los acuerdos Rubik? Madrid, 9 de enero de Derecho Tributario Andrés Jiménez/Luis Rodríguez-Ramos

Transcripción

1 Derecho Tributario Andrés Jiménez/Luis Rodríguez-Ramos Madrid, 9 de enero de 2012 Situación de la cláusula de intercambio de información del Convenio Hispano-Suizo y efectos de un posible acuerdo Rubik entre España y Suiza a la vista de la experiencia con Reino Unido Es un hecho que en diversos territorios caracterizados por su baja tributación y su opacidad fiscal existen patrimonios no declarados titularidad de residentes en España (desconocemos su importe, si bien en el pasado se han publicado informaciones periodísticas que hablan de millones de euros de dinero no declarado -diario El Mundo 9 de junio de 2010-). De estos países, Suiza, tal vez por tradición y cercanía, es seguramente el principal refugio de estos patrimonios. Considerando lo elevado de los importes, ante la situación de crisis económica y la acuciante necesidad de reducir el déficit, sería previsible que el Gobierno considerase el afloramiento de estos patrimonios no declarados como una medida más para sanear las maltrechas arcas públicas. Este afloramiento podría realizarse de tres formas: (i) mediante una amnistía fiscal, ya sea mediante el pago de un porcentaje de lo aflorado o instrumentada a través de la suscripción de deuda pública especial, como se hizo en España en los años 80 y 90, solución que principio habría que descartar pues el Gobierno se opuso abiertamente en 2010 a una amnistía cuando estaba en la oposición; (ii) mediante la suscripción de un acuerdo Rubik como los suscritos por Suiza con Alemania y Reino Unido (en definitiva constituye también una amnistía fiscal aunque más cara que las realizadas en el pasado, pero, según se ha publicado, es una opción que se baraja); y (iii) incrementar las medidas de control e intercambio de información sobre los patrimonios no declarados a efectos de aflorar los mismos. En fechas recientes se ha publicado en prensa la posibilidad de que España suscriba con Suiza un acuerdo similar a los que el país helvético ha firmado con Alemania y Reino Unido. El objeto de la presente Newsletter es, por un lado, analizar a la vista del acuerdo con Reino Unido las implicaciones de la suscripción por España de un acuerdo de esas características para los residentes en España que tengan en Suiza fondos no declarados y, por otro lado, comentar la situación de la cláusula de intercambio de información del Convenio Hispano-Suizo y la posibilidad de que se incrementen las medidas de control sobre los patrimonios no declarados, para lo cual la nueva cláusula acordada con Suiza puede ser una herramienta eficaz. En qué consisten los acuerdos Rubik? El acuerdo suscrito por Suiza con Reino Unido, similar al firmado con Alemania, busca dar una solución permanente en relación con la tributación de residentes en dichos países titulares o beneficiarios efectivos de cuentas corrientes o activos depositados en una entidad suiza (generalmente bancos).

2 Los aspectos cubiertos por el tratado son básicamente cuatro: regularización de la situación tributaria de ejercicios anteriores; introducción de una retención a cuenta para ejercicios futuros; protección frente a una posible imputación por delito y medidas antiabuso tendentes a asegurar el cumplimiento del acuerdo. Regularización de ejercicios anteriores El acuerdo prevé un único pago anónimo sobre el valor de los activos poseídos a través de entidades suizas. Dicho pago varía entre el 19% y el 34% del capital total a una determinada fecha, en función de las circunstancias del titular (básicamente la antigüedad del patrimonio situado en Suiza). Dicho pago regulariza las posibles contingencias fiscales derivadas de la tenencia de cuentas y activos en Suiza. Los titulares de activos que entiendan que no tienen que regularizar (por haberlo hecho ellos con carácter previo) pueden optar por revelar la titularidad de sus activos para evitar el pago único. En tal caso, los bancos informarán de los activos poseídos y los titulares de los mismos a las autoridades fiscales suizas, que se los facilitarán al Reino Unido. Retención a cuenta para ejercicios futuros Las rentas que se obtengan de activos y cuentas cuya titularidad no se haya revelado están sujetas a una retención a cuenta. De acuerdo con las experiencias previas, dicha retención es algo inferior a los tipos marginales a los que tributa cada categoría de renta en los países firmantes del acuerdo. Así, por ejemplo, en el caso del Reino Unido, la retención a cuenta será del 27% sobre ganancias patrimoniales, del 40% sobre dividendos y del 48% sobre intereses. El motivo por el que los tipos de retención son algo inferiores a los marginales es compensar el hecho de que, mientras el Impuesto sobre la Renta se paga al presentar la declaración, la retención se practica en el mismo momento de la obtención de la renta. Protección frente a una posible imputación por delito El acuerdo con Reino Unido no prevé la imposibilidad absoluta de perseguir eventuales delitos fiscales derivados de la tenencia de activos en Suiza. En una carta adjunta al acuerdo, el Reino Unido establece que es muy poco probable que una persona sea objeto de una investigación penal por un delito fiscal relacionado con las obligaciones fiscales relativas a los activos situados en Suiza. No obstante, no se excluye la investigación penal en aquellos supuestos en que los activos sean producto de un delito (distinto del fiscal) o, existiendo únicamente delito fiscal, el delito tenga una pena de dos o más años de prisión, lo cual puede ocurrir en el Reino Unido, por ejemplo, en caso de extracción ilícita de los beneficios de una empresa del Reino Unido para su depósito en Suiza. Medidas antiabuso A efectos de evitar prácticas que han sido habituales en la banca suiza desde la entrada en vigor de la Directiva CE/2003/48, como la constitución de sociedades que aparecían como titulares de los activos con el único fin de evitar la retención prevista en la citada Directiva, el acuerdo entre Reino Unido y Suiza prevé expresamente que los bancos suizos no deberán fomentar el uso de estructuras artificiosas cuyo único fin sea evitar la

3 tributación que corresponda en función del acuerdo a residentes en Reino Unido con fondos en Suiza, ni gestionar este tipo de estructuras. Efectos de la suscripción por España de un acuerdo similar Regularización o aplicación del acuerdo? En caso de la suscripción por España de un acuerdo similar, los titulares de fondos no declarados en Suiza deberán decidir si regularizar antes de la fecha de entrada en vigor del acuerdo o acogerse al citado acuerdo. En relación con la posibilidad de acogerse al acuerdo, creemos que para todos aquellos contribuyentes que han obtenido exclusivamente rendimientos del capital y ganancias patrimoniales, la regularización con arreglo al acuerdo sería sustancialmente más cara que la regularización mediante la presentación de declaraciones complementarias de ejercicios no prescritos (asumiendo que los ejercicios no prescritos son únicamente los últimos cuatro -cinco en caso de cuotas superiores a euros-). Hay que tener en cuenta que la tributación de las ganancias y rendimientos del capital es del 21% -la modificación operada para el ejercicio 2012 no afectaría a regularizaciones de ejercicios anteriores-, mientras que el tipo único de regularización del acuerdo entre Suiza y Reino Unido oscila entre el 19% y el 34% del capital total en una determinada fecha. Esto significa que, considerando los recargos máximos previstos en la Ley General Tributaria para la presentación extemporánea de declaraciones y el máximo interés de demora posible (asumiendo a efectos del cálculo que la totalidad de la renta se obtuviese el último año no prescrito), para que el pago único del acuerdo fuese inferior al coste de la regularización mediante declaraciones complementarias, la rentabilidad acumulada de la cartera en el período objeto de regularización debería ser del 67% en caso de aplicación del tipo mínimo del 19% y del 120% en caso de aplicación del tipo máximo del 34%. Evidentemente, habrá que ver caso por caso la opción de regularización más aconsejable, pero no parece que haya carteras con rentabilidades tan altas como para que sea atractiva la aplicación del acuerdo. Momento de regularizar Delito fiscal y blanqueo de capitales En cuanto al momento de la regularización, debe tenerse en cuenta que los acuerdos establecen unos plazos concretos para hacer el pago único o regularizar (en el caso del acuerdo con Reino Unido, el plazo es de dos meses desde la entrada en vigor del acuerdo). Considerando que el momento en que se practica la regularización puede ser importante, creemos que se debería analizar la conveniencia de regularizar con carácter previo a la posible firma de un acuerdo entre España y Suiza, pues una vez firmado dicho acuerdo, los plazos serán los marcados en el acuerdo, limitándose los márgenes que actualmente tienen los contribuyentes para decidir el momento de presentar la regularización. Finalmente, en relación con un posible acuerdo Rubik, queda por tratar la que es, probablemente, la gran preocupación de los contribuyentes con patrimonios no declarados, la posible incoación de diligencias penales. Actualmente, la Agencia Tributaria entiende que no es competente para la aplicación de la excusa absolutoria y, en consecuencia, las regularizaciones que superen los euros de cuota en un ejercicio son remitidas a la Fiscalía a efectos de que sean los órganos de la Jurisdicción

4 Penal los que decidan la aplicación o inaplicación de la excusa absolutoria. En relación con el acuerdo, a efectos de fomentar que contribuyentes con cuotas superiores a euros en algún ejercicio pudiesen asumir el mayor coste que supone la regularización bajo el acuerdo con el único fin de no pasar por un proceso penal, entendemos que la no iniciación de diligencias penales debería quedar más clara de lo que lo está en el acuerdo entre Reino Unido y Suiza, debiendo garantizarse que, excepto en los casos en los que el origen de los fondos provenga de actividades ilícitas (excluido el delito fiscal), no se iniciarán diligencias penales frente a los contribuyentes que hayan hecho correctamente el pago único que establece el acuerdo. En nuestra opinión, considerando la redacción del artículo 305 del Código Penal español, soluciones como la arbitrada por el acuerdo entre Reino Unido y Suiza de establecer una pena a partir de la cual el acuerdo no excluye la investigación penal no proporcionarían suficiente seguridad jurídica. En el mismo sentido, el acuerdo deberá garantizar de algún modo que la correcta aplicación del pago único constituye una regularización veraz y completa a efectos administrativos y penales y la no iniciación de diligencias por un eventual delito de blanqueo de capitales derivado del delito fiscal previo, posibilidad que defienden actualmente tanto la Agencia Tributaria como la Fiscalía. Situación de la cláusula de intercambio de información del convenio entre España y Suiza La cláusula de intercambio de información del Convenio entre España y Suiza ha sido una de las disposiciones más modificadas en los últimos años a nivel de convenios internacionales para evitar la doble imposición. El 29 de junio de 2006 se firmó un protocolo que modificaba el Convenio de 1966 en el sentido de introducir una cláusula de intercambio de información. Dicha modificación entró en vigor el 1 de junio de 2007, si bien, el 27 de julio de 2011 se volvió a modificar el protocolo, extendiéndose el ámbito de la cláusula de intercambio de información que no se circunscribe ya únicamente a los casos de fraude fiscal o infracción equivalente. Ésta última modificación no ha entrado aún en vigor, entrada en vigor que está prevista en Sin embargo, no es descartable que la cláusula de intercambio de información con la redacción del nuevo protocolo entre en vigor con efectos retroactivos al 1 de enero de 2010, ya que España podría hacer valer la cláusula de nación más favorecida que se incluyó en el protocolo de 2006 y apelar a la revisión del convenio con base en el convenio entre Suiza y Francia, el cual amplió los efectos de dicha cláusula a partir de la mencionada fecha. A pesar de que las Autoridades Fiscales suizas no van a facilitar información en el marco de las llamadas fishing expeditions (búsquedas genéricas de pruebas), la entrada en vigor de la mencionada clausula de intercambio de información constituye una herramienta muy eficaz para el afloramiento de patrimonios no declarados situados en Suiza, por lo que no puede descartarse que se incrementen las medidas de control por parte de la Administración tributaria. A la vista de todo lo anterior, los titulares de fondos no declarados situados en el

5 extranjero (y particularmente en Suiza) deberían estudiar la conveniencia de regularizar su situación tributaria. M Más Información: Andrés Jiménez Luis Rodríguez-Ramos lrodriguez-ramos@ramoncajal.com In alliance with Mayer Brown Almagro, Madrid T F Rambla de Catalunya, 118, 1º, 1ª Barcelona T F Ramón y Cajal Abogados, S.L. En cumplimiento de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico y la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, usted queda informado y entendemos que presta su consentimiento expreso e inequívoco a la incorporación de sus datos, identificativos y de contacto -dirección, teléfono y dirección de correo electrónico-, en un fichero de datos personales cuyo responsable es Ramón y Cajal Abogados, S.L. con domicilio social en calle Almagro, 16-18, Madrid (España) con la finalidad de remitirle por correo postal y/o electrónico, las publicaciones de Ramón y Cajal Abogados, S.L. e informarle de los distintos servicios ofrecidos por ésta. Entendemos que consiente dicho tratamiento, salvo que en el plazo de treinta días desde la recepción de esta comunicación electrónica nos indique lo contrario a través de la dirección de correo electrónico ramoncajal@ramoncajal.com, donde podrá ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición. También podrá ejercer sus derechos precitados dirigiéndose por escrito a nuestro Departamento de Marketing, calle Almagro, 16-18, Madrid (España)